第七章　回　避

7.1　复习笔记

一、回避的概念和意义

1．回避的概念

刑事诉讼中的回避是指规定同案件有某种利害关系或其他特殊关系的侦查、检察和审判等人员不得参与处理本案的一项诉讼制度。

2．回避的意义

（1）只有实行回避制度，才能更有效地保障侦查人员、检察人员和审判人员秉公执法，客观公正地进行诉讼、处理案件，防止侦查、检察和审判等人员因受个人感情、恩怨、利害或成见等因素的影响而先入为主或徇私舞弊，出入人罪。

（2）实行回避制度，使参加承办和处理案件的人员同案件处理结果均无利害关系，有利于维护司法机关的威信，增强司法机关就案件作出的裁判及其他决定的权威性。

（3）实行回避制度体现了诉讼的民主性。因为法律允许当事人依据有关规定申请侦查、检察和审判等人员回避，并把它看成是包括被告人在内的当事人享有的一项诉讼权利。

现代诉讼中的回避制度具有诉讼民主的意义。对回避制度必须重视，并应认真贯彻执行。违反回避制度，依法应当回避而未回避的，其性质应属于严重违反刑事诉讼法的情形，或者属于违反法律规定的诉讼程序、可能影响案件正确处理的情形。

二、回避的理由和人员范围

1．回避的理由

根据我国《刑事诉讼法》第28条的规定，回避的理由是：

（1）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。

本人是本案的当事人，或者是当事人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹的，不能担任承办和处理本案的侦查人员、检察人员和审判人员，也不能担任本案的书记员、鉴定人和翻译人员。

（2）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。

本人及其近亲属虽然不是本案的当事人或者当事人的近亲属，但是本人或者其近亲属却同本案有利害关系，即同案件事实、案件的当事人或其近亲属有某种牵连，案件的处理结果会对他们产生某种影响的，也不能担任本案的侦查、检察、审判人员以及书记员、鉴定人和翻译人员。

（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。

担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人，由于所处的诉讼地位和所承担的诉讼义务等原因，容易形成对案件的某种固定看法。因此，为防止先人为主和主观片面，这些人也应当回避。

（4）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

与本案当事人有其他关系，当然是指与当事人有除上述三种情形之外的某种关系。

（5）《刑事诉讼法》第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

2．回避的人员范围

根据我国《刑事诉讼法》第28条和第31条的规定，回避适用于下列人员：

（1）审判人员。

既包括直接负责审判本案的审判员和人民陪审员，也包括对本案有权参与讨论和作出处理决定的法院院长、副院长、庭长、副庭长和审判委员会的所有成员。

（2）检察人员。

既包括直接负责本案的审查批准逮捕和审查决定起诉的检察员，也包括对本案有权参与讨论和作出处理决定的检察长、副检察长和检察委员会的所有委员。

（3）侦查人员。

既包括直接负责本案侦查工作的公安机关和检察机关的侦查人员，也包括对本案有权参与讨论和作出处理决定的检察长、副检察长、检察委员会委员和公安机关负责人。

（4）书记员。

凡在侦查、起诉或审判阶段担任记录工作的书记员，都应包括在内。

（5）翻译人员。

既包括在法庭审判时担任翻译工作的人员，也包括在侦查、起诉阶段讯问被告人和询问证人、被害人时担任翻译工作的人员。

（6）鉴定人。

三、回避的程序

1．回避的种类

（1）自行回避

自行回避是指侦查、检察和审判等人员，依据有关法律规定，认为自己不应当参与本案的处理而提出回避要求。根据刑事诉讼法的规定，审判人员、检察人员、侦查人员如果有法定应当回避的某一种情形，应当自行回避。

（2）申请回避

申请回避是指当事人及其法定代理人等对审判等人员提出回避要求。

有权提出申请回避要求的，除当事人及其法定代理人外，还有辩护人、诉讼代理人。

（3）指令回避

指令回避是指对于具有法定应当回避情形的人员，本人并未自动提出回避要求，当事人及其法定代理人等也并未申请要求他们回避，有权决定回避的个人和组织发觉后，进行审查并作出应否回避的决定。

2．回避的决定

不管是自行回避，还是申请回避，都应当讲明理由，并应立即依法上报。在回避的要求未经批准和同意之前，任何人都无权自行决定回避或者驳回回避申请。

对回避的要求依法上报后，诉讼程序的进行一般也应随之暂时停止。但是如果回避要求的提出是在侦查阶段，对案件的侦查活动却不能因此而停止。

根据我国《刑事诉讼法》第30条第1款和第31条的规定：

（1）审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定。

（2）院长的回避由本院审判委员会决定。

（3）检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

（4）书记员、翻译人员和鉴定人的回避，应当根据其所处诉讼阶段等具体情况，分别由院长、检察长或公安机关负责人决定。

3．回避的宣告

（1）自行回避的理由和是否同意其回避等情况，无须向当事人及其法定代理人宣告。

（2）回避的要求是当事人或其法定代理人提出的，对回避的申请作出是否同意的决定后，应当向他们宣告。

（3）对于申请复议的处理决定作出后，也应当向当事人或其法定代理人宣告。

4．回避的救济

对于不同意回避申请即驳回申请回避的决定，当事人或其法定代理人等还有权申请复议一次。但是，在审查处理复议申请期间，一般不应当影响诉讼程序的重新开始和继续进行。