3.2　课后习题详解

1．如何理解关于刑事管辖权范围的各种原则？

答：一个独立自主的国家，无不在刑法中对刑法的空间效力即刑事管辖权的范围问题作出规定。基于各国社会政治情况和历史传统习惯的差异，在解决刑事管辖权范围问题上主张的原则不尽相同。

（1）关于刑事管辖权范围的各种原则的类型

①属地原则。单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法，无论犯罪人是本国人还是外国人；反之，发生在本国领域外的犯罪，均不适用本国刑法。这一原则多为英美法系国家所采用。

②属人原则。单纯以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，无论是发生在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法；反之，外国人犯罪，即使发生在本国领域内，亦不适用本国刑法。这一原则多为大陆法系国家所采用。

③保护原则。从保护本国利益出发，凡侵害本国国家或公民利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。

④普遍原则。从保护国际社会共同利益出发，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益，无论是犯罪人是本国人还是外国人，也无论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。

（2）关于刑事管辖权范围的各种原则的评价

上述四项原则，孤立地看，各具正确性又各有局限性：

①单纯实行属地原则，能直接维护国家领土主权，但一旦遇到本国人在本国领域外犯罪或外国人在本国领域外侵害本国国家或公民利益，则无法适用本国刑法。

②单纯实行属人原则，就对本国公民实行管辖而言，无可非议；但一旦遇到外国人在本国领域内犯罪，则无法适用本国刑法，有违国家主权原则。

③保护原则，能最大限度地保护本国利益，但如果犯罪人在国外，犯罪地也在国外，刑法的适用便会受到他国主权的限制，涉及国家之间的刑事法冲突问题。

④普遍原则的法律基础并非本国刑法，而是国际公约、条约；其针对对象限于劫持航空器、侵害外交人员、灭绝种族等有限的国际犯罪，这说明其适用范围本身是狭窄的。同时，各国的阶级利益与政治观点都可能导致国际犯罪界定范围的差异。

基于此，现代世界上大多数国家在刑事立法中对上述原则予以综合采纳。目前，多数国家的做法是采用属地原则为基础，以其他原则为补充。这种结合型的刑事管辖权体制的基本要求是：凡是在本国领域内犯罪的，不论本国人或外国人，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下，也适用本国刑法。我国刑法有关空间效力的规定，采用的就是这样的刑事管辖权体制。

2．如何理解我国刑法关于属地管辖权的规定？

答：我国《刑法》第六条第一款规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。这是我国刑法关于空间效力的基本原则，它涉及下述两个方面内容：

（1）“中华人民共和国领域内”的含义

①中华人民共和国领域内，是指中华人民共和国国境以内的全部空间区域，具体包括：

a．领陆、即国境线以内的陆地及其地下层；

b．领水，即内水、领海及其地下层；

c．领空，即领陆、领水的上空；

d．我国的船舶、飞机或其他航空器；

e．我国驻外使领馆。

②我国《刑法》第六条第三款规定，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。包括三种情况：

a．在我国境内实施犯罪行为，但犯罪结果发生在国外；

b．在国外实施犯罪行为，但结果发生在我国境内；

c．犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内。

上述情况都属于在我国领域内犯罪，应适用我国刑法。

（2）“法律有特别规定”的含义

我国《刑法》第六条确立属地管辖的同时，提出了法律特别规定的例外情况，即发生在我国领域内的犯罪一旦存在法定的特殊情况，则排除我国刑法的适用。包括：

①享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

②在香港特别行政区、澳门特别行政区内发生的绝大部分犯罪，原则上适用当地的刑法。但是，全国性的刑法仍然存在对发生于该两个特别行政区内的部分犯罪进行适用的可能性。

3．如何理解我国刑法关于属人管辖权的规定?

答：我国刑法关于属人管辖权的规定有原则性规定与变通性规定：

（1）原则性规定

《刑法》第七条第一款规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的。可以不予追究。第七条第二款规定，中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

根据上述规定，我国公民在我国领域外犯罪的，原则上都适用我国刑法。只是按我国刑法规定，其所犯之罪法定最高刑为3年以下有期徒刑的，才可以不予追究。至于“可以不予追究”，并非绝对不追究，而是保留追究的可能性。

此外，对于特殊主体即国家工作人员或军人在域外犯罪的，不论其所犯之罪是否法定最高刑为3年以下有期徒刑，我国刑法一律追究刑事责任。

（2）灵活性变通规定

《刑法》第十条规定，我国公民在我国领域外犯罪，依照该法应当负刑事责任，虽然经过外国审判，仍然可以依照该法予以追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

这条规定表明我国拥有司法主权，又从实际情况及国际合作角度出发避免使被告人员受过重的双重处罚，因而体现了原则性与灵活性的统一，较为合情合理。

4．如何理解我国刑法关于保护管辖权的规定?

答：根据《刑法》第八条的规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，其法定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

适用这条规定，需要明确我国刑法对外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪的刑事管辖权存在两条限制：

（1）这种犯罪按我国刑法规定的最低刑须为3年以上有期徒刑；

（2）按照犯罪地的法律应受刑罚处罚。

作出这种规定，对于保护我国国家利益，保护我国驻外工作人员、访问考察人员、留学生、侨民的利益是完全必要的。

5．如何理解我国刑法关于普遍管辖权的规定?

答：《刑法》第九条规定，对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。这条规定对国际犯罪确立了普遍管辖权原则。

适用普遍管辖权，应当注意把握我国缔结或加入的国际条约的相关内容，准确了解我国承担的义务。只要我国缔结或加入了某一规定有国际犯罪及其惩处的公约，我国便承担了对该国际犯罪进行刑事管辖的义务。

当然，普遍管辖权的行使在实践中会受到一定限制。只有当犯有国际罪行的罪犯处于我国境内时，我国刑法才可能对其适用。

6．我国司法机关对于应当判处死刑的外逃罪犯向国外司法机构承诺不判处其死刑并实际判处有期徒刑的做法，是否与我国刑法所规定的刑事管辖权原则相冲突?

答：我国司法机关对于应当判处死刑的外逃罪犯向国外司法机构承诺不判处其死刑并实际判处有期徒刑的做法，与我国刑法所规定的刑事管辖权原则不冲突。

被判处死刑的外逃罪犯逃跑到这些国家之后，该国就很可能行使属地管辖权，如果将一个在自己国家不判处死刑的刑种的人员引渡回中国判处死刑，那么显然违背了该国的法律，出于对国内法的保护，它们通常要中国承诺，不执行死刑，基于两方面考虑：

（1）尊重对方国家的法律和主权；

（2）事实上达到打击和惩戒犯罪人员的目的。

因此，它们是没有冲突的，是一般和特殊的关系，当两个国家的行使管辖权和法律发生重叠的时候，为了充分尊重双方的法律和主权，选择一个折中的承诺，是特殊情况下的特殊规定。

7．如何理解关于刑法溯及力的各种原则?

答：刑法的溯及力，是指刑法生效后，对其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。对此，现代世界各国刑事立法例有不同的规定，概括而言大致包括以下几种原则：

（1）从旧原则，即按照行为时的旧法处理，新法对其生效前的行为一律没有溯及力；

（2）从新原则，即对于生效前未经审判或判尚未确定的行为，新法一律具有溯及力；

（3）从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法(行为时法)不认为是犯罪或处刑较轻的，应按旧法处理；

（4）从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，应按新法处理。

上述关于刑法溯及力的诸原则中，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定原则的要求，又适应实际需要，因而为绝大多数的刑事立法所采用。我国刑法关于溯及力问题即采用从旧兼从轻原则。

8．如何理解我国刑法在溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则?

答：我国《刑法》第十二条第一款规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

第十二条第二款规定，本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年9月30日这段时间内发生的行为，应按如下不同情况分别处理：

（1）当时的法律不认为是犯罪，而1997年刑法典认为是犯罪的，适用当时的法律。对于这种情况，不能因为现行刑法已经规定为犯罪而追究行为人的刑事责任；

（2）当时的法律认为是犯罪，但1997年刑法典不认为是犯罪的，如果未经审判或者判决尚未确定，就应当适用1997年刑法典；

（3）当时的法律和1997年刑法典都认为是犯罪，并按照1997年刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任。

但是，如果1997年刑法典比当时的法律处刑较轻的，则适用1997年刑法典，即1997年刑法典具有溯及力。

关于如何认定“处刑较轻”的问题，最高人民法院曾作过如下司法解释：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”

“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的较高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”

（4）如果依照当时的法律已经对行为作出了生效判决，该判决继续有效。即使按1997年刑法典的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律为轻，亦应如此。这主要是考虑到维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性的缘故。

9．我国刑法所规定的从旧兼从轻原则，是否应当适用于解决刑事司法解释的时间效力问题?

答：从旧兼从轻原则适用于解决刑事司法解释的时间效力问题。

刑法司法解释的溯及力主要有以下三个方面的问题：

（1）刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力

对于刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的行为是否有溯及力问题，应着重考虑刑法司法解释的“依附性”特点，即刑法司法解释依附于所解释的相应刑法条文，其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。根据这一精神，由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻”原则，所以刑法司法解释对其所解释的刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从轻原则”。

（2）刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力

对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施后而自己生效之前的行为是否有溯及力的问题，应坚持从旧兼从轻原则。对刑法司法解释生效后尚未处理或者正在处理的案件且行为时没有相关司法解释的情况，刑法司法解释原则上不应加以适用，但该解释对行为人有利时除外。至于如何判断有利还是不利于的标准如何，可以结合司法解释规定的具体内容，对照刑法规定的内容以及行为时适用法律的一般做法进行比较，来作出刑法司法解释是对行为人有利或是不利的判断。

（3）刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前,已有司法解释正在生效实施,新的司法解释是否有溯及力

①新刑法实施之前对相关问题有司法解释，即存在对旧刑法相关问题的解释，也就是说新刑法是两个或两个以上司法解释的分界点，姑且称之为跨越法典的相关司法解释。

②两个或两个以上的司法解释是对新刑法的相关条文作出的，且称之为界内司法解释。

对此，“两高”的规定第三条明确指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”对此规定，应作这样理解：

a．如果犯罪行为发生在新的司法解释实施后，处理时适用新的司法解释；

b．如果犯罪行为在新的司法解释施行之前，且未经处理或正在处理中的，原则上应依照旧的刑法司法解释进行处理，如果新的刑法司法解释更有利于行为人的，则适用新的刑法司法解释。

可以看出，“两高”《规定》的这一内容正是“从旧兼从轻”题中之义。所以无论对于跨越法典的相关司法解释还是界内司法解释的溯及力问题，都应贯彻《规定》所体现的精神。

10．在我国实行“一国两制”的背景下，如何理解区际刑法的法律冲突问题及解决方案?

答：由于我国实行一国两制，香港特别行政区、澳门特别行政区高度自治，其立法、司法方面享有高度自主权，这样，便形成了现今的“一个国家，三种法系”(澳门特别行政区的大陆法系，香港特别行政区的英美法系、祖国大陆的社会主义法律体系)并存的局面。在三地刑事法律的并行适用中，名方刑事法律适用都受到地域限制，因此，我国的区际刑事管辖冲突便不可避免地产生了。区际刑事管辖权冲突主要表现为以下情形：

（1）犯罪主体涉及两地或多地，这主要是一方居民到他方区域犯罪，此外还有相互派驻人员的犯罪。

因为根据法律规定，中央人民政府向香港特别行政区、澳门特别行政区派驻军队，并在两个特区内设立处理外交事务的机构；中央各部门，各省、自治区、直辖市经香港特别行政区、澳门特别行政区同意并经中央人民政府批准，也可以在香港特别行政区、澳门特别行政区内设立机构。同时，香港特别行政区、澳门特别行政区也在北京设立办事机构。

（2）犯罪地域涉及多地。其具体表现形式又可分为以下几种具体情况：

①一种犯罪跨越多地

a．一种犯罪的行为地和结果地分别在多地；

b．一种犯罪行为的预备地和实行地分别在多地；

c．一种犯罪行为持续发生在多地；

d．一种犯罪行为连续发生在多地。

②数罪涉及多地

一人犯数罪，一部分在内地，一部分在香港特别行政区、澳门特别行政区。

③涉及多地的共同犯罪

a．两人以上共同犯一罪，发生在两地或多地；

b．两人以上共同犯数罪，发生在两地或多地；

④在“延伸”领域内的犯罪

a．在一方登记注册的航空器或者船舶内；

b．在两地或多地直通车上犯罪。

（3）依照《刑法》和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的规定都有刑事司法管辖权。

在香港特别行政区、澳门特别行政区或在两地或多地连续实施叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府和窃取国家机密的行为，危害的是整个中华人民共和国的利益，《香港特别行政区基本法》第二十三条和《澳门特别行政区基本法》第二十三条均规定各自特区应自行立法禁止此类犯罪行为。这样，《刑法》和香港特别行政区、澳门特别行政区的法律对以上犯罪均有刑事管辖权。

目前，我国刑法理论界主要对于涉及两地或多地的刑事案件的管辖权存在争议，具体说来，有以下几种情况：

①犯罪预备行为与实行行为不在一地的刑事案件

对于这种情况，有两种观点。

a．一种观点认为，犯罪的实行行为较预备行为危害性大，故应以犯罪实行行为地作为划分刑事管辖权的标准。

b．另一种观点在第一种观点的基础上予以补充，认为在预备行为本身足以构成犯罪的情况下，预备行为地对该预备行为享有管辖权，一旦预备行为地先抓获了实施预备行为的犯罪人，可以按照本地法律对预备行为定罪量刑，然后再根据具体情况处理：如双方或多方已达成相互承认和执行刑事判决的协议，预备行为地可将已判刑的犯罪人交与实行行为地，由实行行为地按照数罪并罚的原则处理；如双方或多方未达成相互承认和执行刑事判决的协议，则预备行为地可先对预备行为人执行刑罚，在刑罚执行完毕后再将预备行为人交由实行行为地处理。这样既体现了属地管辖原则，也符合相互尊重原则。

②犯罪实行行为和犯罪结果不在一地的刑事案件

对于这种情况也存在两种不同的观点。

a．一种观点认为，犯罪结果往往较犯罪行为更能集中地反映犯罪的危害性，故应当由犯罪结果地行使管辖权。

b．另一种观点认为应由犯罪行为地管辖，因为犯罪行为地往往是犯罪线索和犯罪证据集中的地方，由犯罪行为地管辖有助于司法机关侦查、审讯，从而有利于案件的审判，更好地实现刑法的目的。

③同一犯罪人在两地或多地分别实施了犯罪的刑事案件

对此刑法学界主要有三种观点：

a．第一种观点主张按照重法吸收轻法的原则处理。

b．第二种观点主张，各地司法机关各自对于发生在本区域内的犯罪享有管辖权，审判分开，而刑罚的具体执行或分开或由几地有关司法机关合并执行。

c．第三种观点主张，采取以主要犯罪地管辖为主，以实际控制地为辅的原则，即一般由主要犯罪地法院管辖，若主要犯罪地不易分清的，由实际控制地法院管辖。