第三节 股东出资的形式

一、法定出资形式

我国《公司法》第27条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”由此可知，公司法明文列举的出资形式有货币、实物、知识产权、土地使用权四种。下面分别讨论。

1．货币

货币是最常见、最普通的出资形式，也是唯一不会引起争议的出资形式，因为它有确定的金额，不需要对资产价值进行评估。货币也往往是最受欢迎的出资形式，因为有了钱，什么都可以买到。但是货币对很多当事人来说，又是最紧缺的资源。我国大多数上市公司都是由国有企业改制而成的。国有企业虽然规模巨大，但是往往缺乏资金。它们出资设立子公司时货币所占的比例很小，让子公司上市也是为了摆脱资金困境。往往是一些小型的公司，货币出资所占的比例反而比较大。

2．土地使用权

公司生产经营需要一定的场所，而场所必定在土地上。对绝大多数公司来说，土地都是最重要的资产。从20世纪90年代末到21世纪10年代初这十几年的时间里，由于我国经济的迅猛发展，我国城市及城市周边地区的土地价格上涨了数十倍甚至上百倍。因此土地的价值更加突显。由于我国坚持公有土地制度，所以只有国家和农村集体有土地所有权，个人没有土地所有权。不过所谓的国家土地所有权其实大都掌握在县和县以上地方政府的手里，国家的土地出资具体表现为地方政府的出资。又由于我国不允许土地所有权的买卖，只允许土地使用权的转让。所以国家或集体在用土地出资时也只能以土地使用权出资，并非所有权的转让。使用权是有年限的，不是永久性的。目前我国土地使用权的一次性审批使用年限最长为70年，到期还可以通过审批延续。下面是土地使用权出资的一个案例。

【案例4-1】

鞍山市人民政府与大连大锻锻造有限公司

辽宁省高级人民法院2010年4月6日

大连大锻锻造有限公司（简称大锻公司）与鞍山第一工程机械股份有限公司（以下简称鞍山一工）存在多年的加工关系，大锻公司根据鞍山一工提供的链条规格及数量，为鞍山一工加工制作大型施工机械的履带链条。截至2005年9月，鞍山一工尚欠大锻公司加工费269万余元。大锻公司多次催要，但鞍山一工一直未付。

鞍山一工是1992年经鞍山市和辽宁省经济体制改革委员会批准的定向募集股份有限公司。企业总股本16500万股，每股1元。鞍山市政府作为国家股股东在鞍山一工的股份为6688.6万股，所占比例31.11%，其中包含鞍山一工所占土地570620平方米（约855.5亩）土地使用权作价1710万元在内，使用期限10年。1992年3月5日至2002年3月5日土地使用期届满后，企业鞍山一工申请续办了土地使用权手续。2002年3月6日至同年6月27日，国家审计署驻沈阳特派员办事处对鞍山市2000年至2001年间土地使用和土地资金管理情况审计时，发现“2001年10月，鞍山一工向鞍山市土地管理局申请续期，由于鞍山一工在未缴纳土地出让金情况下，鞍山市土地管理局为其办理了土地使用证，并向北京中天华正会计师事务所和北京市大连律师事务所出具土地出让证明，确认鞍山一工已按合同规定缴纳土地出让金。上述行为与国务院（2001）15号文件《关于加强国家土地资源管理的通知》第四条不符。”2003年8月29日，市政府据此作出整改决定：“鞍山市原土地管理局在向鞍山一工出让土地中弄虚作假，并违反发放《国有土地使用证》和向有关部门作出虚假土地出让证明，违反了国家《土地法》第55条和国务院规定。市政府决定：鉴于鞍山一工已经退市，短期内不能实现资产重组，且近期无法缴纳出让金，因此，终止土地出让合同，注销土地登记，收回土地使用证。”同年9月1日，鞍山市规划和国土资源局下发文件，中止了鞍山一工土地使用权出让合同，鞍山一工应到有关部门办理注销土地登记，交回土地使用证。事后鞍山一工按规定办理了上述手续。

大锻公司起诉，除要求鞍山一工支付加工费之外，还指责鞍山市政府收回土地的行为为抽逃出资，要求市政府在1710万元范围内对鞍山一工拖欠的加工费承担给付责任。

大连市中级人民法院一审认同原告的要求。鞍山市政府不服，向辽宁省高级人民法院上诉。该院起初在内部讨论时认同一审判决，但是后来经过向最高人民法院民二庭请示，根据后者的复函（（2009）民二他字第5号函），判决：鞍山市政府收回土地行为合法，不应承担任何赔偿责任，因而撤销了大连市中级人民法院民事判决第二项。关于判决的理由，该院解释如下：“大锻公司为鞍山一工加工链条……鞍山一工应予承担偿还所欠加工费用及相关利息的义务，原判正确。对于市政府是否在抽逃注册资金范围内承担相应民事责任一节，因作为股东的市政府在公司即鞍山一工设立时投入的570620平方米土地使用权作价1710万元所对应的具体年限确定为10年，市政府虽然收回了土地使用权，但该土地使用权在投入的10年期限内的价值已经为公司所享有和使用，且该部分价值也已经凝结为公司财产，市政府事实上无法抽回。收回土地使用权，并不是抽逃注册资金，是10年使用期满后正常的收回行为，并不违法，也无须履行公示程序。故市政府不应在1710万元范围内对鞍山一工给付欠款不足部分承担给付义务。”

土地使用权是有年限的，其入股只是规定年限内的使用权。570620平方米土地使用10年的价值是1710万元，年限届满后如果鞍山一工要继续使用这块土地，必须重新计算新时期内的使用权价值并办理市政府的增资入股手续，否则作为股东的土地所有人可以收回。本案中，一、二审法院起初显然对此有误解，最高院有关使用权的价值已经凝结为公司财产的解释是正确的，确实高出下级法院一筹。

3．实物

实物也是重要的出资形式，实践中相当普遍。实物的出资人以发起人居多。公司营业不光需要土地和资金，还需要具体的实物资产。有了实物出资，节省了购买这些实物的货币，也等于是货币出资。用于出资的实物一般应该是公司经营所需要的。如果是用不着的实物，那就只有拍卖价值。出资实物的价值需要评估，具体由出资股东之间协商确定（初始出资）或者由出资股东与公司董事会协商确定（后续出资）。实物出资中的一个重要问题是当实物是一个企业而不是单件资产的时候，是将企业包含的厂房、机器设备、原材料、库存品逐一单项评估加总，还是将它作为一个运行中的企业进行整体评估。如果是一个赢利的企业，后者得出的价值往往远高于前者。这个问题比较专业，涉及的又是出资的量而不是出资的质，所以我们在后面设专节详细讨论。

4．知识产权

1993年公司法只规定工业产权（包括专利权和商标权；其中专利又包括发明、实用新型、外观设计）,2005年改为知识产权，就是将著作权也包含进去了。著作权除了专著、论文等，还包含了计算机软件。这样，法律明确允许的出资形式在范围上比以前扩大了。

知识产权属于无形财产。无形财产除了知识产权之外还包括非专利技术、秘方及其制作方法、商业机密、商誉、合同权利。非专利技术在1993年公司法中是与工业产权一起明文列举的，2005年公司立法时考虑到它的实际应用不大广泛而没有列举，但其作为出资形式是没有问题的；秘方及其制作方法与非专利技术相似，只要通过协商谈判能够用货币估价并且有效转让，估计也可以作为出资形式，应该没有法律障碍。商业机密、商誉、合同权利在后面讨论。

5．其他非货币财产

《公司法》第27条第1款除了具体列举上述4类资产之外，还以这4类为例子笼统地囊括了其他一切“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”。可见，非货币财产必须具备两个条件才能用作出资：可以用货币估价；可以依法转让。

2011年6月21日，最高人民法院判决了《深圳市启迪信息技术有限公司诉郑州国华投资有限公司等股权确认纠纷案》。该案中，北京师范大学珠海分校（以下简称珠海分校）的一个项目组作为甲方，投资方作为乙方，于2006年9月18日签订协议，合作成立珠海市科美教育咨询有限公司（以下简称科美公司），协议规定甲方以教育资本占科美公司70%的股份；乙方以7000万元的资金占30%的股份。10月26日，甲乙双方再次签订协议，规定科美公司注册资本1000万元，具体操作是由乙方向甲方指定的豫信公司和启迪公司汇款700万元，再由这两家公司用这700万元向科美公司注资；乙方则通过自己的国华公司直接向科美公司注资300万元。后来双方在协作过程中产生争议，国华公司起诉要求确认其对科美公司拥有100%的股权。河南省开封市中级人民法院初审认定“9·18协议”无效，因为甲方的非货币出资既不能以货币估价，也不能依法转让；“10·26协议”将教育资源出资改变为现金出资，具有规避法律的性质。上诉后河南省高级人民法院维持原判。最高人民法院提审此案，撤销原判，改判启迪公司胜诉。最高院认为即使“9·18协议”无效，“10·26协议”也是有效的。现金资本虽然重要，“但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源”。这其他条件或资源显然指甲方赖以出资的教育资源。教育资源或许可以用货币估价，但是不能依法转让。最高院的判决规避了“9·18协议”的效力，但是其论述又为该协议辩护，是否意味着对出资形式的进一步放松，更加尊重当事人的意思自治，不必拘泥于《公司法》第27条要求的货币估价和依法转让两个条件，还需要继续观察。

从字面上看，“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”显然是兜底条款性质。对它的覆盖范围的理解应当结合《公司登记管理条例》第14条规定“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”这是对《公司法》第27条兜底规定的限制。“劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产”，即使符合可以用货币估价和可以依法转让两个条件，也不得用来出资。那么在排除了条例第14条列举的内容之后，《公司法》第27条的兜底规定包括哪些资产呢？

一般认为，该兜底规定应该包括用益物权、股权、债权和非专利技术。非专利技术已如上述。用益物权包括土地使用权、地役权、采矿权、承包租赁权等。虽然《公司法》只列举了土地使用权，但是实践中用其他用益物权出资的也不少见，不过像土地使用权一样，都需要办理好权利转移的具体手续。

所谓股权出资是指股东将自己对其他公司的股权转让给公司，让公司替代他充当股东。据说，在我国企业改制、资产重组和上市公司组建的过程中，股权出资相当普遍。最高人民法院的司法解释对此作了具体的规定：“出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（四）出资的股权已依法进行了价值评估。股权出资不符合前款第（一）（二）（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。股权出资不符合本条第一款第（四）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。”

债权出资是指股东将自己对第三人的债权转让给公司，由公司充当第三人的债权人。在由国有企业改制组建的上市公司中，有的国有企业就是以原有的债权作为出资的。可见，债权出资也已经被我国的公司实践中所接受。债权出资的问题主要在于它的风险性和不确定性，因为如果债务人到期不能清偿，公司就不能获得预期的资本。抽象地说，只要股权能用作出资，债权更加可以，因为债权比股权风险小，价值更加稳定可靠。但是这种抽象的一概而论于事无补，且具误导性，因为一个历史悠久、信誉良好的企业的股份远比对一个风雨飘摇中的企业的债权可靠得多，风险小得多。所以应该具体情况具体分析，由利害关系人通过现实的商事谈判和评估来确定具体的股权和债权的价值。这里所说的利害关系人在公司成立的过程中（初始出资）是指与出资人相对的其他发起人，在公司成立之后（后续出资）是指公司董事会或者得到董事会或章程授权的公司法定代表人。这与前述对实物出资的评估是一样的。一旦双方议定资产价格并完成出资，即使最终风险变成现实，这些股权或债权不能实现，也应当认定出资真实、有效。也就是说，判断出资有效性的时间标准应当是出资当时，而不是情势变迁之后。

美国各州的公司法曾经禁止本票出资，自然也不允许债权出资。现在这些禁令都已经取消。这至少说明允许债权出资是利大于弊的。我国公司法并没有明确规定债权能否出资。但是实践走在理论的前面，也走在法律的前面。在法律没有明文禁止的情况下，实践中普遍采用债权出资的结果必然导致法律上的承认。

说到债权出资，应该提一下债转股。我国自1999年9月中共十五届四中全会作出《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》起，在之后的几年内在全国范围内掀起过一场债转股经济运动。当时一大半国有企业因为落后的经济制度加上经营管理不善而陷入困境，负债累累，资不抵债；债权人都是国有银行，它们对企业的贷款成了呆坏账，无法收回；计划中的金融改革也无法进行。于是，根据党中央的指示精神，国家成立了华融、长城、信达、东方四家国有资产管理公司，通过财政拨款，专门收购工商银行、农业银行、建设银行、中国银行四大国有银行的呆坏账。结果，资产管理公司代替银行成了国有企业的债权人。随后，除了一些无可救药的企业实施破产清算之外，对那些尚可救治的企业实行债转股，即将资产管理公司的债权转化成股权，资产管理公司由企业的债权人变成股东。债转股的实质是对国有企业所欠国有银行的债务进行豁免，或者说一笔勾销，使本应破产的企业再获得一次成活的机会。例如，企业的总资产为1千万元，所欠银行债务3亿元。资产管理公司将这3亿元债权从银行手里买过来，转变成股权，最终拥有了企业100%的所有权（全部股份）。而这所有权的价值就是1千万元。债转股是我国在特定的历史时期内通过财政买单对国有经济从宏观和微观两个方面进行的一次大调整，与普通的债权出资不可同日而语。但是因为其表现形式是债权转股权，似乎与债权出资有某些相似之处，所以在这里介绍提及。

二、对禁止的讨论

《公司登记管理条例》第14条之所以禁止用“劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产”出资，是因为这些资产的价值不确定，不能用来清偿债务，保护债权人的利益。但是这样的担忧和禁止都是值得商榷的。

首先说劳务。劳务分为已经提供的劳务和将来提供的劳务。对于已经提供的劳务，其价值已经转让给公司，货币金额也已经确定，不需要评估，所以应该可以用作出资。再说，即使法律不允许，劳务的提供者在领取了劳务的报酬之后也可以用这些报酬来购买公司的股份，还是达到了投资的目的，殊途同归，等于在规避法律。可见，条例笼统的禁止没有道理。英美普通法历来允许已经提供的劳务作为出资，美国50个州个个允许，从来没有在这个问题上发生过争议。我国在司法实践中也接受已经提供的劳务用作出资。因此，条例的禁止实属悖时。

至于将来提供的劳务，因为现在无法转让给公司，所以条例的禁止符合《公司法》第27条和第28条的规定。英美普通法早期也这样禁止过，美国的得克萨斯州还专门将禁令写进了宪法。但是后来考虑到当一个技术人员的技术对公司非常有用时，公司在现金短缺的情况下可能很想发行股票以换取他的技术服务。假如一位电影明星同意参加一部电影的制作，换取电影20%的利益；因为他的参与，银行可能愿意贷出数百万美元的款项支持新公司制作电影，但是法律却不允许公司发行股份给他，这显然不利于有益的商事活动。有时候，为了吸引有特殊技术的人过来工作，公司可以提前支付薪水给他，薪水可以很高；必要时公司还可以先付他奖金。如果该雇员可以用这些薪水或者奖金去购买公司的股票，那么为什么不可以走捷径，由公司直接发行股票给他，以换取他对将来服务的承诺呢？事实上，这就是派却欣诉西莫地金融公司一案中法院所使用的逻辑。今天，美国大多数州都已经在出资形式上放开，不但包括将来的劳务和服务，还包括本票、债的豁免、请求权的放弃——任何对公司的好处。美国《公司法范本》6.21的表述是“有形或无形的财产或者对公司的好处”，有些州干脆说“对公司有形或无形的好处”。

其次是信用。这里的信用是指借款或者赊购的能力。例如，股东甲拥有银行信用，可以向银行贷款5百万元。A公司新建没有信用，因为甲的加盟而获得信用向银行贷到了5百万元，或者由于甲的担保而获得了5百万元的贷款，作为报答，公司向甲“赠送”发行了一定数量的股份。同理，在公司成立的过程中，如果甲作为发起人之一以其银行信用作为出资获取了一定数量的股份，公司成立之后依赖甲的信用向银行贷到了款项。甲的股份就是以信用作为对价的，属于信用出资。如果甲凭借自己的银行信用自己向银行借5百万元投入公司，那就是货币出资，而不是信用出资。因为这里是甲自己充当债务人，而信用出资的结果是公司充当债务人。赊购的情形与此相同，如果甲具有商业信用，能从某原材料供应商处赊购原材料，赊账期两个月，甲以这种赊购能力入股公司获得股份，也属于信用出资。由于信用的价值不容易评估，而且一旦公司经营失败，信用资产显得虚无，不能像货币和实物资本那样能够对债权人的保护起到较好的缓冲垫作用，所以条例的禁止有一定的道理。

但是办公司出资是市场行为，属于私法调整范围，应当以当事人的意思自治为准，由当事人自行议定，法律不必用强制性的规定强加干涉。像股权、债权、将来的劳务等相对不确定的东西一样，一项具体的信用究竟有多少价值，也必须具体情况具体分析，当事人心里最清楚。当事人应当有自主权。至于保护债权人，应当主要依靠债权人自己，而不是法律的强制性规定。法律可以促使登记机关提供查阅的方便和信息的公开。只要没有欺诈，债权人是知情的，他完全可以通过拒绝交易、提高利率或者要求担保来保护自己。强制性的干涉多了，只会降低经济运行的效率。

客观地说，公司经营中是需要信用的。良好的信用有时候比雄厚的资本更为重要。有人研究过颇具我国特色的企业挂靠关系。挂靠企业利用被挂靠企业的信用开展经营活动，其中就有信用的作用及其能否充当股权出资的问题。有的企业初始投资微不足道，不过几万元或者几十万元，有的甚至通过虚假出资或者虚报资本取得注册，在短短的几年中，从一个小型企业迅速成长为资产规模数千万元甚至数亿元的大型企业，其中被挂靠企业的信用和商誉起了决定性的作用。按照传统的“谁投资，谁所有”的产权界定原则，这种企业几乎找不到严格意义上的投资者。在这种情形下，被挂靠企业除了收取管理费之外，主张一定的股权份额似乎也很合理。当然挂靠关系很复杂，难以一概而论。有的企业由于历史的原因和国家政策的障碍不得不挂靠，企业纯粹由私人投资，完全依靠私人的经营管理发展壮大，被挂靠企业除了帮助克服政策障碍之外并没有提供其他的信用便利。这样的企业应当确定为私人性质。说到底，这仍然是一个自由市场上的问题。信用能否出资，应该由市场主体自主决定。

商誉是有价值的资产，禁止商誉出资没有道理。在美国，对商誉出资是没有争论的。一般自然人的姓名并无商业价值。但是如果有，为什么不可以出资呢？我国法律往往把市场主体看作未成年的小孩子，试图把他们都保护起来，结果却事与愿违，不但保护对象得不到保护，而且限制了有益的经济活动。禁止商誉和自然人姓名用作出资的初衷大概是保护债权人。但是现实中的债权人恐怕不需要这样的保护，他们通过自己的商事判断和合同谈判进行自我保护的效果要比法律的禁止好得多。

禁止担保物作价出资的理由显而易见，一旦主债务到期不能清偿，担保权人按照担保合同行使权利，担保物的出资会被镂空。但是利害关系方难道就不知道这点而会接受？例如，甲以担保物向公司出资，公司董事会就会接受？或者甲作为发起人之一用担保物出资，其他发起人就会接受？而如果他们接受，就必定有接受的道理。当然，如果控股股东或者其他控制人向公司出资，有自我交易之嫌，可以适用忠诚义务标准进行审查。那是另一个问题，我们将在以后讨论。法律人笼统的禁止只能扼杀商事活动所必需的灵活性，不利于担保物的充分利用，不利于社会经济的顺利发展。

特许经营权，比如矿产开发权、桥梁或高速公路的投资经营权，等等，都是很有价值的财产权利，完全可以用作出资。在国外，这样的权利是可以有偿转让的。在我国，政府在给予特许经营权之前往往要对申请人的资质能力进行审查，申请人在申请过程中需要支付各种费用，一旦获得特许经营权，自然可以和别人合作共同开发，以刚刚获得的特许经营权入股是顺理成章的事。与信用、商誉等在公司破产时难以变卖的无形资产不同的是，特许经营权即使在公司破产的时候也是可以作价变卖的，所以是一项比较确定的财产权利。

事实上，“在我国现实生活中超出公司法列举范围的出资现象比比皆是”, 上述各种被禁止的出资形式在实践中都程度不同地存在着。看起来是当事人违反了法律，实际上是法律太滞后，其规定不适应经济发展的需要，因而实践中不得不予以突破。

美国早期的法律也对一些无形财产的出资有过争议，进行过限制。有的判例认为生意计划不能作为出资，因为它不能出卖或者转让，没有商业价值，所以不是任何意义上的财产。又有的判例认为商业机密可以用作出资，Durand v. Brown,236 F. 609（6thCir. 1916）; Kunkle v. Soule,68 Colo. 524,190 P. 536（1920）。也有判例认为无论是生意计划还是商业机密都不能作为出资，因为它们的价值太不确定，O'Bear-Nester Glass Co. v. Antiexplo Co.,101 Tex. 431,108 S.W. 967（1908）。可是如果股票发行了，雇员提供了服务或者转让了有实际价值的商业机密，公司可能难以再否定当初的发行。在Vineland Grape Juice Co. v. Chandler,80 N.J.Eq. 437,85 A. 213（1912）一案中，法院说要想否定股票的发行，公司至少要把服务的价值还给对方。反过来，如果服务最终没有提供，或者商业机密没有价值，公司也可以指控股东违约，或者注销股票。

就目前现状来看，美国已经放开了对出资形式的各种限制。1984年的美国《公司法范本》6.21（b）规定合格财产包括“任何有形或无形的财产或公司获得的好处，包括现金、本票、已履行服务、服务合同、或公司的其他证券”。它们认识到传统的规则经常引出不利于经济发展的结果，因为在商事活动中，公司有时候确实需要用自己的股份去换取合同权利、无形财产或其他好处。美国公司法发展的总体趋向是更加宽松和开放，尽量依赖市场主体的自主决策。在出资形式上，则依赖董事会的商事决策，认为董事会的决定是结论性的，只要董事会认为出资（例如，本票、将来服务的合同）有价值就可以。如果将来得不到这些服务或好处，或者本票拒付，怎么办呢？很简单，股份有效发行，公司可以根据合同追缴有关的服务、好处和款项。如果公司不喜欢那样做，那么根据《公司法范本》6.21（e）也可以采用股份留存的办法，等到获得了好处再给他；如果没有获得好处就撤销这些股份。

商事活动具有共通性，不大受国情差异的影响。美国公司法在出资形式上从限制走向开放的历史反映出市场经济发展的普遍需要。对于他们从失败的经验教训中提炼出来的这些规则，我们应当充分地利用和借鉴。因此，我国《公司登记管理条例》第14条的限制弊大于利，应当废除。