一、不确定法律概念的由来与价值

法律概念是法的最基础要素。法的适用在很大程度上就是法律概念的解释和应用。法律概念是一种具有法律意义的概念，它是对与法律相关的事物、状态、行为等进行概括而形成的法律术语。法律概念按照确定性的程度，可以分为确定性法律概念和不确定法律概念两种。前者是指意思确定、具有一义性的法律概念，通常只有数字、时间等属于此类；后者则是指意思不确定、具有多义性的法律概念。

法律文本中多数是不确定法律概念，这与法律的普遍性、一般性相适应的。法律的一般性是自由与公平的保障，是权力分立的一大目标。[1]不确定法律概念的出现，正是源自法律对于一般性属性的需要。相比多姿多彩的社会生活，法律概念必然是灰色的。以有限的语言符号去描摹无限的现实，即便将人类的理性发挥到极致，也无法实现准确的要求。使用不确定法律概念，才能规范形形色色的具体案件。从历史的角度来看，不确定法律概念是立法技术发达后的产物，是立法者面对复杂现实不得不使用、却又能保障立法目的实现的手段。

不确定法律概念是各个部门法都广泛存在的现象，但只有在行政法上，不确定法律概念才成为特别问题。立法者在行政法规范的构成要件中使用不确定法律概念时不仅牵涉立法与行政的关系，也牵涉到行政与司法的关系。它意味着行政从确定性法律概念、固定的构成要件中解放出来，能够让行政在一定程度上发挥自身的技术专长和能动性。在这一意义上来说，行政法上使用不确定概念，是立法者为了行政的便宜而作出某种程度上的让步。不确定法律概念是行政国家倾向的体现，它可能与法治国家秩序发生抵触。[2]通常而言，法治国家秩序在行政领域中的具体体现就是确立依法律行政原理并建立起作为其担保机制的行政诉讼制度。[3]在法治发达之后，法院可享有审查行政一切行为的概括性权限。其结果就变成，立法者通过不确定法律概念赋予行政机关以广泛的决定自由，法院再对其进行限制。不确定法律概念作为行政领域的固有问题，成为行政国家与法治国家相互交错的场所。在行政国家秩序中，不确定法律概念因不受审查而不成为问题。正如德国法学家乌勒所说，在行政诉讼制度创设之前，并不存在不确定法律概念的问题。19世纪末，奥地利采用了行政诉讼受案范围的概括主义，并给行政裁量与不确定法律概念课予界限，不确定法律概念问题才获得了实际的意义。[4]奥地利法学家特茨纳最早开拓了有关不确定概念的学说，他将“公共利益”、“必要性”等不确定概念视为法律概念，与“自由裁量”不同，它可由法院审查。[5]

从法治主义的角度来看，确定性法律概念能准确地传递出法律的意旨，确保法律意旨能得到有效实现；而不确定法律概念因暗藏着种种可能性，被认为具有破坏法治国家的危险。针对法适用机关如何受法律拘束的问题，传统理论认为，必须预设法律在内容上的先决性，以确保行政决定与法院判决的内容都能从法律的规范内容以逻辑涵摄的方式被推导出来。但在凯尔森看来，法律既不可能、也不应该预先为行政机关与法院面对的所有个案正义给定一个唯一正解，法律只是为法适用划定了活动范围的框架而已。行政机关必须动用其意志判断，在法律所划定的框架范围内作出一个最合乎个案正义的选择。法适用机关自主意志的发动，并不代表完全不管法律规定了什么，反而必须一再致力于落实法律透过授权而要求法适用机关履行的任务。法律授权与法律拘束处于一体两面的关系之中。[6]如果行政机关能以下位规范合理地具体化法律，法院能有效地对这种具体化进行审查，则仍在法治国家的框架之内。

注释

[1] 孟德斯鸠认为，集权产生暴虐和专制，分权才是自由和安全的保障。立法权是国家的一般意志，而其他权力则是这种意志的执行。行政机关执行的、法官宣告的法律必须事前为公民知晓，才能保障公民的安全。法律决定各个公民地位，其一般性是合法性体制的条件自身，立法者不能用其个别意志去毁灭每一个公民。参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，155～158页，北京，商务印书馆，1961。

[2] ［德］乌勒（C.H.Ule）『ドイツ連邦共和国における公法の発展』田口精一監訳（慶應義塾大学法学研究会、1971年）19頁参照。

[3] 参见王贵松：《依法律行政原理的继受与嬗变》，载《法学研究》，2015（2），82页。

[4] ［日］園部逸夫「行政法上の不確定概念―西ドイツにおける論議について―」法学論叢62卷2号（1956年6月）3～4頁参照。

[5] 参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，53～54页，台北，三民书局，2015。

[6] 参见黄舒芃：《框架秩序下的国家权力》，7～9、13页，台北，自刊行，2013。另可参见［奥］凯尔森：《纯粹法学》，张书友译，99～102页，北京，中国法制出版社，2008。