三、着眼于法适用的行政裁量构造分析

从法释义学的角度谈行政裁量，我们需要加强对法律规范逻辑构成的认识。但从法律规范来分析行政裁量，其实并不能简单地看法律规范的表述，很大程度上还是要在具体案件中看案件事实与法律规范之间的对应关系，这是行政裁量存在的本质原因所在，也是作为法释义学的行政法学的一大魅力所在。没有现实生活中的案件，法律规范自身并不会自动地得出具体的法律效果。实际上，在上文的分析中，笔者已经自觉或不自觉地考虑了案件事实，而不是把眼光仅仅局限于法律规范。法律规范中的不确定法律概念和多种法律效果之所以会带来裁量，其原因在于将案件事实带入法律规范就会发生不同的案件事实均可适用同一法律规范的情形，然后裁量就在适用法律规范的过程中产生了。下面就着重从法律规范的适用过程[1]——实际上也就是行政机关在处理具体案件时的整个心理过程——来具体分析行政裁量的容身之地。

对于适用法律规范时的裁量存在于何处，学术上也存在一定的分歧。日本行政法学家盐野宏认为，行政的判断过程大致分为：A.事实的认定；B.要件的认定；C.程序的选择；D.行为的选择（选择何种处分，是否作出该处分）；E.时间的选择。除A之外的四个过程均存在行政裁量。[2]另一位日本学者阿部泰隆则更为具体，他认为，赋予行政权限的法规构造一般规定这样几个要素：①谁（有权的主体），②在一定的情形下（要件），③对谁（相对人），④经过一定的程序（程序），⑤为了一定的目的（目的），⑥能够或必须进行（发动决定、效果、为或不为的裁量），⑦一定内容的处理（内容、处理的选择、比例原则）。除①之外，其他均可能存在行政裁量。[3]

那么，行政裁量究竟存在于何处呢？我们不妨先来看看法律规范的适用过程。一般认为，行政机关适用法律的过程大致是这样的。首先，查找证据，确定事实。其次，寻找到相应的法律，并解释法律。再次，将已经确定的事实带入法律，看其是否符合法律要件，这在法律推理中通常被称为“涵摄”[4]。法律要件的判断到此结束。最后，就是如何处理的问题。行政机关可以根据前述判断的结果，作出是否采取措施的决定。如果决定采取措施，则进一步需要确定采取何种措施，何时采取，又要通过何种程序采取这种措施。其过程大致如下图所示。

（一）案件事实的认定

案件事实的认定包括对行为主体和事实本身的认定两个方面。行政机关首先要确定，究竟是谁做了什么样的事，或者存在什么样的情况。行为主体和案件事实本身是客观确定的，但作为定案根据的事实则必须建立在证据的调查和认定的基础上。行政机关只有依据经过质证的证据才能确定事实，其结果要么是某一事实，要么不是某一事实，而不存在选择的余地。故而，并不存在行政裁量。除了法律明确规定可选择行政相对人的情形外，在具体的案件中，行政机关对行政相对人的确定常常没有选择裁量的余地。[5]但我们知道，案件事实有很多（除了何人何时何地做何事之外，还有诸如当事人的身高、表情，周边的环境等等），为什么行政机关只调取某些证据去证明部分事实呢？实际上，行政机关在心里已经有了一个大致的判断，这个案件的争议点是什么？要解决这个争议，需要证明哪些事实？行政机关这种内心的前期判断已经凭着自身的执法经验考虑了法律规定（要件事实），对案件中的生活事实作出了取舍，使其成为将要接受法律评价或认定的案件事实。看似简单的认定过程实际上已经包含了一个下文中的法律要件的解释、等置的过程。[6]当然，从纯粹逻辑的角度来说，事实的认定与法律要件的解释、等置或涵摄是可以区分的。区分开了的事实认定不具有裁量性。[7]

理论上，有承认“事实认定的裁量”者[8]，但从其表述来看，主要是认定事实方法上的选择。例如，芝池义一在说“事实认定的裁量”时举例道，道路噪音以何种方法来测定，驾照考试中出什么样的问题、怎样给分等。[9]在这一意义上，裁量确实是存在的。

（二）法律要件的解释

法律规范的构成要件由若干法律概念所构成，而法律概念中却多为不确定法律概念，确定性的法律概念只是极少数。除了数字（例如5日、18周岁）之外的概念基本上都属于不确定的概念。对于确定的法律概念，行政机关并没有裁量的可能，也就是说，只有羁束而没有裁量，也就不是本节所要讨论的对象。

不确定法律概念虽然并不是一律不能确定下来，行政机关可以通过对相关法律条文的引证、法律解释、社会一般观念等方法将其具体化，但其不确定性或多义性却是不能否认的。对于经验性概念（例如“醉酒”、“又聋又哑”等），尚可通过引证社会经验来予以明确化，但在“醉”与“醒”、“聋”与“聪”之间并不是泾渭分明。对于那些价值性或规范性概念（例如“必要时”、“正当理由”、“为了公共利益”、“公共安全”等），则更难有一个唯一确定的内涵。究竟要作何种解释，法律本身都很难一一发出明确的指示，因而行政机关就不能不在具体化这些不确定法律概念的问题上享有一定的自由。虽然从理想状态看，我们希望对法律概念有一个唯一确定的解释，以确保立法者乃至主权者意志的准确实现，确保法定权益不会受到行政机关的侵害，但这种理想是非常不切实际的。行政机关对法律概念的解释，虽然部分是一种认识和判断，使自己的认识符合法律的要求，但也有一部分是意志和选择，需要对模糊的中间领域进行填补，它与对法律效果的选择并没有本质的不同，故而，我们可以称之为裁量。即便是对不确定法律概念进行具体化，实际上整个过程也是一个类推的过程。例如对“公共利益”的解释，就是要通过各种具体案件进行类型化（例如拆迁、征地、抢险等）的归纳梳理之后来具体化对公共利益的认识。以往经验中的各种类型是不是符合公共利益的要求，公共利益本身并没有言明，而需要行政机关去演绎公共利益，确定可以适用的法律要件。这种在案件类型的归纳和公共利益的演绎就是行政机关在法律与裁量基准之间所进行的类推。

（三）等置-涵摄

案件事实是否为法律要件的规定情形之一，也就是将案件中的生活事实认定为法律事实，这实际上是法的一次适用。法的适用过程我们很多时候称为“涵摄”，其实准确地说应叫“等置”（等同处置）。[10]涵摄就是我们通常所理解的简单的三段论式的演绎推理——将案件事实这一小前提代入法律要件的大前提就可以得出结论。但法的适用过程却远比此复杂得多，它是一种事实向着规范抽象化、规范向着事实具体化、包含着逻辑的归纳和演绎两个不断交互、寻找法律要件与案件事实之间相似性的过程，这就是等置。当然，等置过程结束之后，还是会出现三段论的逻辑演绎，最终确定法律效果，这一最后的过程勉强可以称为涵摄（之所以说“勉强”，是因为被“涵摄”的两者只有相似性）。涵摄并没有裁量选择的可能。

案件事实是一个实然的存在，而法律要件却是一个应然的可能，例如警察没有搜查证进入张某的诊所是不是法律上说的侵入公民的住宅，两者之间如何才能对应起来呢？我们需要“通过解释直接从制定法抽出的法律大前提与案件的判决之间，不仅有小前提，还有其他的使推论容易被作出的东西被插入”[11]。案件中张某的诊所夜间被用来居住，而法律要件中的住宅可具体化为可以居住的房子，而可以居住的房子又可以分解为白天用来居住的房子和夜间用来居住的房子，这样，“诊所”与法律要件中的“住宅”就可以通过“夜间被用来居住”等诸多中介找到相似性而等置了（见图1-4）。[12]

正如考夫曼所指出的那样，“法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论法，而是一种逐步进行的，从存在的领域探索前进至当为的领域，以及从当为的领域探索前进至存在的领域，是一种在事实中对规范的再认识，以及在规范中对事实的再认识之过程”[13]。这一过程用恩吉施广为引用的名句来说就是“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”[14]。在具体化规范上的“住宅”时，适用者心里会想着事实中的“张某诊所”是不是法律规范上的“住宅”；在抽象化事实中的“张某诊所”时，适用者心里也会想着张某诊所是不是法律规范上的“住宅”。就这样在不停的交互诠释之中，实现了适用者认识的螺旋式发展，实现了法律规范与案件事实之间的等置。但是，这些归纳、演绎、类推的因素如何才能判断得出，从法律要件的概念中如何具体化、实证化，从案件事实中如何进行抽象化、规范化，最后在两者之间找到共同点，简言之就是究竟要对案件事实作出怎样的法律评价，这往往是需要丰富的经验和大量的专门知识才有可能获得的，所谓专业技术性裁量多数存在于此间。“为了在使用不确定法律概念时作出必要的事实认定，必须将这些概念全部分解为事实概念。而这有时是不现实的。法官有时无法彻底完成其归纳的任务。由于他无法认识主导判决的全部事实，至此，他也无能为力。彻底澄清案情在理论上可行，但事实上是行不通的。基于这种情况，就不能要求法官对行政机构的判断作全面的审核。”[15]

（四）法律效果的确定

行政机关在等置过程完成之后，就需要确定法律效果。在法律规范中常常有“可以”式规定，即行政机关“可以”作出某某处理决定。[16]行政机关是否要作出处理，这是法律的授权，法律授权行政机关根据具体情形进行选择，虽然这种选择有时候也受到很大的限制，应该说，这里存在行政裁量。在理论上，我们一般称之为“决定裁量”、“行动裁量”或“决策裁量”。如果法律规范规定，存在某某情形“应当”如何处理，则不存在决定裁量。有时候，法律既没有规定“可以”，也没有规定“应当”，例如《治安管理处罚法》第23条规定“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款”，但这里一般应理解为羁束性的“应当”，没有决定裁量的空间。对于可以式规定如何裁量才符合法律要求，实际上是需要根据案件的实际情形补充法律要件来确定的。例如，法律规范虽然规定的是“可以”，但根据具体情形（主要是发生行政裁量收缩的情形），可能会将其解释为“应当”，本来的决定裁量被压缩为零，变成羁束，法律效果于是确定。用规范来表示就是：“如果存在S1的情形，行政机关可以采取措施。”转换为：“如果存在S1的情形，而且（1）危及的是人的生命、（2）危险迫切、（3）知道危险的存在并有措施可以制止……则行政机关必须采取措施。”

在决定作出处理之后，行政在所要采取的措施上也存在裁量。法律可能规定着这样那样的处理措施（例如前引《治安管理处罚法》第23条规定的“警告或者二百元以下罚款”），有时也会使用不确定法律概念加以限定（例如《警察法》第17条第2款规定的“可以采取必要手段”），有时甚至没有规定任何有所限制的措施（所谓“空白授权”），究竟采取哪种措施，立法者同样也是授权行政机关根据具体案件进行选择。在理论上，我们一般称之为“选择裁量”或“措施裁量”。这种裁量首先要进行补充法律要件的限缩，然后才能选择。例如，几百人哄抢超市，警方派出两名警察维持秩序显然是不足的。警方决定出警之外还应加入多少警力方才足以平息骚乱的考量。再如，根据《执业医师法》第37条的规定，究竟是给予警告还是责令暂停执业，是暂停6个月还是暂停1年，看上去是由卫生行政部门自由决定的，但合理的行政不应如此。从警告、暂停6个月到1年，在惩罚力度上是有差别的。到底要选取哪一种处罚，实际上还要看医师违法的事实和情节。比较理想的做法是，卫生行政部门根据以往的经验，设定出处罚的裁量基准，对法律规定加以具体化，明确何种情况应该施以何种处罚。这也是在通过补充法律要件来确定大致的法律效果。这是平等对待原则之于合理行政的要求。但此后的具体的案件中的法律效果，则还是需要行政机关的裁量，在诸如6个月至7个月一档中多一天少一天，一般不会发生滥用裁量权的问题，除非因违反先例而违反平等对待原则。

法律规范对于行政机关何时决定、何时采取措施常常没有特别明确的限定，行政机关在具体的时间上也有选择的余地。在理论上，我们可以称之为“时期裁量”。时间上的不同选择对于当事人实体上的权利是有影响的。法律的规定大致有这么几种：其一，有期限的规定，例如《行政许可法》第42条规定，“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定”。行政机关只要在20日之内作出，无论哪一天作出，一般均不能视为违法。其二，只有“及时”、“尽快”或“定期”等要求，例如《人民警察法》第21条规定，“对公民的报警案件，应当及时查处”，但究竟什么才叫“及时”，则不能一概而论，需要根据具体情形予以具体化，警察对其享有一定的裁量空间。其三，没有任何规定，例如《行政处罚法》第42条对行政机关多长期间内决定举行听证就未作任何规定，行政机关享有较大的裁量空间。时期裁量固然可以通过先例、裁量基准等进行限制，但其裁量性是不能抹杀的。

行政机关对于根据何种程序决定、根据何种程序采取措施，有时也有选择余地。在理论上，我们可以称之为“程序裁量”。程序裁量同样也能对私人的实体性权利产生重要影响，因而其在行政法上亦可占据一席之地，值得深入研究。但正如有学者所指出的那样，究竟将程序裁量定位于哪一种类型，以界定司法审查的范围，在学理上并不清除。[17]笔者在这里将其界定为效果裁量的一部分，意为行政机关在确定事实、认定要件之后，根据何种程序作出决定，根据何种程序采取措施。实际上如何确定事实也是要讲究一定程序的，而且很大程度上就是行政调查的程序。那么，笔者将程序裁量置于效果裁量之下是否妥当呢？在效果裁量之下存在程序裁量应无疑问，事实的认定也需遵循一定的程序，但为什么要认定事实呢？实际上还存在一个对事实的初步认识，有了这个初步认识之后，才决定进一步调查，进而采取措施。这可以视为之前的另一个法律适用。这个初步认识继续往前推，实际上是不需要程序的，或者说谈程序是没有意义的。故而，从法律适用的整个过程来看，可以将程序裁量包含于效果裁量。[18]

对于法律效果的确定，是否采取措施，采取何种措施，何时根据何种程序作出决定，何时根据何种程序采取措施，只有具备无数的经验和专业知识才能作出合理的决定。立法者根本无法一一以明确的方式加以规定，而只能将其委托给行政机关根据具体的案件进行裁量。这也是为什么不可能将上文提到的行政裁量基准统统法律化的原因。当然，赋予行政机关以裁量权的同时，立法者也可能通过法律来对裁量的权限、程序、目的等作出规定，以规制裁量权的适当行使。

注释

[1] 这里所说的法律适用不是那种自动售货机式的适用，而是一种发现法的过程，或名之为“法的发现”。当然，这里所说的法仅指制定法。

[2] 参见［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，81页，北京，北京大学出版社，2008。我国有学者认为，只有C、D、E三个阶段存在行政裁量（参见余凌云：《行政自由裁量论》，3版，35页，北京，中国人民公安大学出版社，2013）。他进一步否定了对要件认定的裁量，其实质是秉持不确定法律概念中的判断与行政裁量是本质不同的观点，而这也是笔者在前文所批判的。

[3] ［日］阿部泰隆『行政法解釈学Ⅰ』（有斐閣、2008年）364～365頁参照。

[4] 当然，德国已故法学家考夫曼认为，该过程的实质为从事物本质出发进行类推，而不是三段论式的涵摄。类推是基于相似性，而涵摄则是相同性。参见［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，85～87页，台北，学林文化事业有限公司，1999。

[5] 在现代三方性乃至多极性行政法律关系中，对于利害关系人的确定则存在一定的裁量余地，毕竟利害关系的确定标准、远近程度是可以有不同认识的。当然，利害关系人的确定可能主要还是在于程序的裁量上，即到底通知谁参与某种行政程序，而不是对事实认定上存在裁量。

[6] 这与先有结论后去取证的做法是有很大差别的，差别主要在于，这里的“前期判断”是临时性的、假设性的，是随时准备被证据推翻的，而最终的结论必须是经过严密论证才能成立的。

[7] 应当注意的是，在事实认定上的自由心证与行政裁量是不同的问题。正如巴霍夫所指出的那样：立法者先将使高权性侵害得以正当化的事实予以类型化，接着又将事实的认定委诸行政机关去裁量，并禁止利害关系人对该事实的存在与否进行主张，这是矛盾的。行政的合法律原则即使在形式上得到遵守，但在实质上也被规避掉，其本质内容就变得完全空洞化。［日］宮田三郎『行政裁量とその統制密度（増補版）』（信山社、2012年）67頁参照。

[8] 参见InWEnt德国国际继续教育与发展协会、最高人民法院行政审判庭、国家法官学院编：《中德行政法与行政诉讼法实务指南——中国行政法官实践手册》，110页，北京，中国法制出版社，2008。

[9] ［日］芝池義一『行政法読本』（有斐閣、2009年）68頁脚注1参照。第三版时改作“对事实认定方法的裁量”。参见第68页脚注1。

[10] 参见［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，128页，北京，法律出版社，2004。

[11] ［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，78页，北京，法律出版社，2004。

[12] 由哲学观之，尚需讨论案件事实作为事实与法律要件作为规范、实然与应然之间是否要绝对的二元对立呢？如果秉持二元论，则生活中的事实永远都不能与法律上的概念等同起来，哪怕是张某生活用的“住宅”也永远无法认定为法律上的“住宅”。这种讨论有点类似于我国古典中“白马非马”的名辩。

[13] ［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，95页，台北，学林文化事业有限公司，1999。

[14] Engisch，Logische Studien，S.15.（恩吉施：《逻辑研究》，15页。）转引自［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，162页，北京，商务印书馆，2003。

[15] ［德］迪特里希·耶施：《法学理论和宪法意义上的不确定法律概念与裁量》，载［德］埃贝哈德·施密特阿斯曼等著，乌尔海希·巴迪斯选编：《德国行政法读本》，于安等译，343页，北京，高等教育出版社，2006。

[16] 例如，《治安管理处罚法》第14条规定盲人违反治安管理的可以从轻处罚，该法中类似的规定共有52个；《行政许可法》中的“可以”有32个。

[17] 参见陈春生：《行政法之学理与体系》（一），164页，台北，三民书局，1996。

[18] 德国行政法学一般在效果裁量之下只谈决定裁量和选择裁量两个部分（参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，124～125页，北京，法律出版社，2000）。一般而言，时期裁量和程序裁量并不如决定裁量、选择裁量对当事人的实体权益影响大，所以，仅仅重点谈决定裁量和选择裁量亦不为过。