第4章 官员问责制的责任体系研究

官员问责制“是一系列问责制度的总和”，“是一套完整的责任体系与责任链条”[1]。在这个责任体系中，存在着纪律责任、法律责任以及政治责任等多种责任形式，其各有特点，相互区别，又有着密切的联系。

2.1 官员问责制的责任体系

2.1.1 纪律责任

2.1.1.1 纪律责任的概念

根据汉语词典的解释，纪律有两种含义：一是为维护集体利益并保证工作进行而要求成员必须遵守的规章、条文；二是纲纪法规。前者对应英文“morale”或者“discipline”，后者对应英文“statutes and laws”。可以看出，第二种含义实际上就是法律法规的意思，即为了维护全社会利益并保障全社会有序进行而要求社会全体成员必须遵守的，由国家强制力保证实施的规章、条文。所以，为了与法律区分开来，下文中所提及的纪律为第一种含义，即一种集体规章、条文。

官员虽然为“官”，似乎高人一等，但从本质上而言，其只不过是社会分工的一个方面、一种职业，与商人、律师等一样，都需要遵守基本的职业规范。这种基本的职业规范就是官员所要遵守的纪律，违反这种职业规范所要承担的不利后果就是纪律责任。

我国官员问责制中纪律责任主要包括两个方面：一是公务人员纪律责任[2]，即拥有国家权力、行使公共事务管理职能的公务人员违反其所应当遵守的基本职业规范所承担的不利后果。二是中国共产党党内纪律责任，简称为党纪责任。当今社会各国普遍实行政党政治，即一个国家通过政党行使国家权力的形式。该制度起源于英国，是资产阶级革命胜利的产物。不同国家的政党政治的表现有所不同：资本主义国家主要采取多党制或者两党制，如美国的民主党和共和党；社会主义国家一般采取无产阶级专政形式，政党政治常表现为无产阶级政党对国家政权和社会团体实行政治领导。我国作为社会主义社会的代表，实行人民民主专政政治体制，“中国共产党是领导我国社会主义各项事业的领导核心，是执政党。各民主党派是接受中国共产党领导，同共产党通力合作，共同致力于社会主义事业的亲密友党，是参政党。中国共产党与各民主党派的关系，既是政治上领导与被领导的关系，也是亲密合作的友党关系。这种关系是在我国革命和建设的长期过程中形成的，是有中国特色社会主义的新型政党关系，它根本不同于西方资本主义国家那种执政党与反对党，在朝党与在野党互相倾轧、互相斗争的关系”[3]。我国的公务人员绝大多数都是中国共产党党员，需要遵守中国共产党党内纪律，违反党内纪律，同样需要承担纪律责任。

2.1.1.2 纪律责任的规范依据及承担方式

1.公务员纪律责任

（1）法律。

《中华人民共和国公务员法》第12条规定：“公务员应当履行下列义务：……（七）遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德……”第53条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（一）散布有损国家声誉的言论，组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动；（二）组织或者参加非法组织，组织或者参加罢工；（三）玩忽职守，贻误工作；（四）拒绝执行上级依法作出的决定和命令；（五）压制批评，打击报复；（六）弄虚作假，误导、欺骗领导和公众；（七）贪污、行贿、受贿，利用职务之便为自己或者他人谋取私利；（八）违反财经纪律，浪费国家资财；（九）滥用职权，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益；（十）泄露国家秘密或者工作秘密；（十一）在对外交往中损害国家荣誉和利益；（十二）参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动；（十三）违反职业道德、社会公德；（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；（十五）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归；（十六）违反纪律的其他行为。”第55条规定：“公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依照本法给予处分；违纪行为情节轻微，经批评教育后改正的，可以免予处分。”

《中华人民共和国法官法》第7条规定：“法官应当履行下列义务：……（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德……”第33条规定：“法官有本法第三十二条所列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国检察官法》第8条规定：“检察官应当履行下列义务：……（四）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德……”第36条规定，“检察官有本法第三十五条所列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

（2）行政法规，最高人民法院、最高人民检察院规章。

《行政机关公务员处分条例》第2条规定，“行政机关公务员违反法律、法规、规章以及行政机关的决定和命令，应当承担纪律责任的，依照本条例给予处分”。

《中华人民共和国法官职业道德基本准则》从忠于司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象共五个方面规定了法官的职业道德。其第28条规定，“各级人民法院负责督促实施本准则，对于违反本准则的行为，视情节后果予以诫勉谈话、批评通报；情节严重构成违纪违法的，依照相关纪律和法律规定予以严肃处理”。《中华人民共和国检察官职业道德基本准则（试行）》则从忠诚、公正、清廉、文明这四个方面规定了检察官职业道德基本准则，其中第4条规定，“对模范践行检察官职业道德，品德高尚，业绩突出的，予以表彰奖励；对违反职业道德的行为，予以批评谴责，构成违法违纪的，依照法律和检察人员纪律规定予以惩戒”。

（3）地方性法规、地方政府规章，地方法院、地方检察院规定。

例如，2010年9月21日中共广东省委办公厅、广东省人民政府办公厅联合发布的《省纪委、省监察厅关于政府采购活动中违法违纪行为纪律处分的暂行规定》，对于政府采购过程中出现的违法违纪行为如何进行纪律处分作出规定。[4]又如《江苏省高级人民法院关于印发〈江苏省法院系统六条禁令〉的通知》规定：法院干警违反禁令的，举报必查，一经查实，严肃处理。情节较轻的，给予警告、记过处分；情节较重的，给予记大过、降级、撤职直至开除公职处分。触犯党纪的，同时给予相应的党纪处分。[5]

2.中国共产党党员纪律责任

《中国共产党章程》作为“党内宪法”，是中国共产党党内效力最高的规定，其第七章以“党的纪律”为标题，概括性地规定了党的纪律的概念、纪律处分的种类以及程序等内容。而为了更好地落实党内纪律责任，2004年中共中央纪律检查委员会制定、公布《中国共产党纪律处分条例》，分为总则、分则、附则3编，共15章，计178条，对《中国共产党章程》第七章的内容进一步具体化，规定了各种违反党的纪律的行为以及相应的处罚措施。

3.纪律责任之承担方式

根据《行政机关公务员处分条例》第6条——“行政机关公务员处分的种类为：（一）警告；（二）记过；（三）记大过；（四）降级；（五）撤职；（六）开除。”——和《中华人民共和国公务员法》第56条——“处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。”——以及《中华人民共和国法官法》第34条——“处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。”——等规定，公务人员纪律责任的处罚方式由轻到重分别为警告、记过、记大过、降职、撤职、开除共6种。

根据《中国共产党章程》第39条——“党的纪律处分有五种：警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍。”——和《中国共产党纪律处分条例》第7条——“对党员的纪律处分种类：（一）警告；（二）严重警告；（三）撤销党内职务；（四）留党察看；（五）开除党籍。”——等规定，中国共产党党员纪律责任的处罚方式，也即党纪处分，由轻至重分别为警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍，共五种。

2.1.1.3 纪律责任的典型案例

2004年年初，四川省高级人民法院将清理超审限民事、行政案件纳入工作重点，全省法院随即对一、二审民事、行政案件进行全面清理，一共清理出63件违法超审限案件。同年11月16日，四川省高级人民法院举行全省法院清理超审限民事、行政案件工作总结会：会上5名法官因未在规定时间内审结案件而受到纪律处分，其中阆中法院某法庭庭长被免去庭长职务。[6]

2.1.2 法律责任

2.1.2.1 法律责任的概念

法律责任是指，“违法者对自己实施的违法行为必须承担的某种带有强制性的法律上的责任”[7]。依据法律的性质不同，在我国，法律责任又可以分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任等。由于本书中所论述的行政法律责任有些许不同，所以在继续深入讨论法律责任的依据和处罚方式等以前，有必要对此处的行政法律责任作出更进一步的界定，以免引起误解。

有学者指出，“根据我国现有的状况，‘行政责任’一般指下列情形之一：（1）行政上的职责或义务。（2）依据组织纪律（包括法律）对组织成员所追究的纪律责任。（3）依据行政法律对违反义务人所追究的法律责任，包括行政处分责任与行政处罚责任——前者是公务员的违法责任，后者是公民或法人的违法责任。（4）行政机关依据‘公务员惩戒法’所追究的公务员的法律责任，即公务员的处分责任”[8]。第一种情形是将责任理解为“应尽的义务，分内应做的事”；第二种情形将行政责任视为纪律责任，主要是组织纪律责任，亦包括法律责任；第三种情形对行政责任的界定采用了行政法律关系主体说，“即认为行政责任的承担者是行政法律关系主体，既包括行政主体，又包括行政相对人”[9]。第四种情形则采用行政主体说，即行政责任的承担者仅为行政主体，而不包括行政相对人。[10]

我们大体上同意上述第四种观点，即官员问责制中行政责任是指官员根据相关行政法律法规所承担的法律责任，主要是公务人员的行政处分责任。结合我国法律法规的相关规定，可以看出，我国公务人员的行政处分责任实质上即行政纪律处分责任，也即我国公务人员的行政责任包括行政纪律责任。[11]对于行政纪律责任，我们已经在纪律责任一节中进行了详细论述，故在此不再赘述。但是，官员问责制中行政责任并不仅限于行政处分责任，我们认为还应当包括国家赔偿责任，即国家机关及其工作人员因行使职权给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害的，应当给予赔偿。国家赔偿包括行政赔偿、刑事赔偿以及司法赔偿三种类型。虽然从国家赔偿的赔偿主体是国家机关这一点上看，对被害人进行国家赔偿并非国家机关工作人员的个人责任，不能将其纳入官员问责制的责任范畴中，但是根据相关的法律法规，在特定情况下，赔偿义务机关可以向负有责任的国家机关工作人员追偿全部或者部分的赔偿费用，这样，赔偿责任实际上发生了转移，成为国家机关工作人员应负担的个人责任。[12]所以，我们认为，国家赔偿责任是官员问责制中行政责任的一部分。在本节中，我们所谈论的行政法律责任主要为国家赔偿责任。

2.1.2.2 法律责任的依据

1.民事法律责任之依据

《中华人民共和国民法通则》第121条规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。

2.国家赔偿责任之依据

1989年《中华人民共和国行政诉讼法》第68条规定，“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿”。

2010年《中华人民共和国国家赔偿法》第2条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第3条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”。第4条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”。第16条规定，“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用”。第31条规定，“赔偿义务机关赔偿后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：（一）有本法第十七条第四项、第五项规定情形的；（二）在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”。

2010年12月1日起施行的《人民检察院国家赔偿工作规定》第2条规定，“人民检察院通过办理检察机关作为赔偿义务机关的刑事赔偿案件，并对人民法院赔偿委员会决定和行政赔偿诉讼依法履行法律监督职责，保障国家赔偿法的统一正确实施”。第48条规定，“人民检察院赔偿后，根据国家赔偿法第三十一条的规定，应当向有下列情形之一的检察人员追偿部分或者全部赔偿费用：……（三）在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法追诉行为的……”

3.刑事法律责任之依据

根据罪刑法定的原则，刑事法律责任的依据当然为刑事法律规范，既包括刑法，也包括司法机关所作出的司法解释。

2.1.2.3 法律责任之承担方式

1.民事法律责任之承担方式

根据《中华人民共和国民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉等。此外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

2.国家赔偿责任之承担方式

根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，我国国家赔偿责任的承担方式为以金钱赔偿为主，以返还财产、恢复原状为补充。

3.刑事法律责任之承担方式

根据刑法总则的相关规定，刑事法律责任即刑事责任的承担方式为刑事处罚或单纯否定性法律评价。

2.1.2.4 法律责任的典型案例

1996年，34岁的河南农民李某邀两老乡来兰州共同致富。没想到3人抵兰州当晚，两老乡就死于非命，李某随即因故意杀人的罪名遭逮捕，后被提起公诉。直到2006年，该案因“事实不清，证据不足”被检方撤诉后，已经在看守所度过近七个春秋的李某才重获自由。在李某向兰州市人民检察院提请国家赔偿，要求支付因错误逮捕造成的损失27万余元、精神抚慰金50万元无果后，2009年12月18日，经由省高级人民法院赔偿委员会审查决定，李某终于拿到了应由兰州市人民检察院支付27万余元国家赔偿款的决定书。[13]

2.1.3 政治责任

2.1.3.1 政治责任的概念

官员问责制的基础是权责一致原则，即责任与权力相关联。“政治责任则与公共权力相关，是公共权力的被委托者（行使者）对委托者（所有者）的责任”[14]，具体而言即“政治官员制定符合民意的公共政策并推动其实施的职责及没有履行好职责时应承担的谴责和制裁”[15]。其与选举制度相联系，是权力机关问责制的内容，表现为经直接或间接公民选举而就任的公务人员对选民或对权力机关所负之责任，在我国则表现为由人民代表大会选举而就任的公务人员对人民代表大会所负担的责任，具体而言是指人民代表大会在“国家公职人员任职届满之前免除或撤销其职务的责任形式”[16]。

2.1.3.2 政治责任的规范依据

1.宪法

第63条规定：“全国人民代表大会有权罢免下列人员：（一）中华人民共和国主席、副主席；（二）国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长；（三）中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员；（四）最高人民法院院长；（五）最高人民检察院检察长。”

第101条规定：“地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长。县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”

第128条规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”

第133条规定：“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。”

2.法律

《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第10条规定：“地方各级人民代表大会有权罢免本级人民政府的组成人员。县级以上的地方各级人民代表大会有权罢免本级人民代表大会常务委员会的组成人员和由它选出的人民法院院长、人民检察院检察长。罢免人民检察院检察长，须报经上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”

第26条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候，主席团、常务委员会或者十分之一以上代表联名，可以提出对本级人民代表大会常务委员会组成人员、人民政府组成人员、人民法院院长、人民检察院检察长的罢免案，由主席团提请大会审议。乡、民族乡、镇的人民代表大会举行会议的时候，主席团或者五分之一以上代表联名，可以提出对人民代表大会主席、副主席，乡长、副乡长，镇长、副镇长的罢免案，由主席团提请大会审议。”

第55条规定：“地方各级人民政府对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间，对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。”

《中华人民共和国人民法院组织法》第17条规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。”

《中华人民共和国检察院组织法》第10条规定：“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民检察院对本级人民代表大会和本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。”

3.地方性法规

如《河南省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》第67条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间，可以决定撤销本级人民政府个别副省长、副市长、副县长、副区长的职务；可以撤销由它任命的本级人民政府其他组成人员和人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员，人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员；可以撤销由它任命的其他国家机关工作人员的职务。”

2.1.3.3 政治责任的典型案例

2003年10月30日，立陶宛独立电视台披露了总统班子成员同国际犯罪集团有牵连的丑闻，并称总统帕克萨斯本人受到竞选捐款人要挟。随后，立陶宛国家安全局公布材料，证实了上述新闻报道的真实性。政治丑闻曝光后，很快有八十多名议员联名要求启动弹劾程序。他们对帕克萨斯提出6项指控，其中包括不能妥善处理公共利益和个人利益、非法干预私营企业活动、妨碍国家机关正常运转、纵容部下滥用职权等，而不能保守国家秘密、对国家安全构成威胁两项指控尤为严重。12月18日，立陶宛议会成立了一个特别调查委员会，负责调查对帕克萨斯的指控是否成立。两个月后，议会正式确认了对帕克萨斯总统的6项指控，并决定启动弹劾程序，将相关文件转交给宪法法院审理。2004年4月6日，在宪法法院有关裁决的基础上，立陶宛议会以压倒多数票通过了弹劾总统的决议，剥夺了帕克萨斯国家元首的权力。帕克萨斯成为欧洲第一个因被弹劾而大权旁落的总统。[17]

2.1.4 官员问责制中不同责任形式间的联系

根据官员问责制中各种不同形式的责任依据的效力高低，我们可以为官员问责制中各种不同的责任确定一个位阶，即党内纪律责任（党内规章制度）——民事责任（民事法律规范）——行政责任[18]（行政法律规范）——刑事责任（刑事法律规范）——政治责任（宪法性法律规范）。处于这个责任链条上的各种责任相互独立，但又相互配合。相互独立是指，官员问责制中的不同责任并非一种简单的吸收关系，不能因为已经追究了行为人的刑事责任而不再考虑追究其行政责任或党内纪律责任等，即刑事责任不能吸收行政责任或党内纪律责任等责任。相互配合是指，官员问责制中的不同责任之间有着密切的协作关系，“不同的责任形式可以同时并用”[19]，对一种责任的追究可能引发对其他形式责任的追究，如《行政机关公务员处分条例》第17条第2款规定，“行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分”，即追究行政机关公务员的刑事责任将引发追究其行政纪律责任。

相较于责任之间的联系，官员问责制中不同责任的区别更为重要，在下文中我们将重点讨论官员问责制中的刑事责任与行政纪律责任以及其他责任形式之间的区别，为正确追究官员问责制中的刑事责任奠定基础。

2.2 官员问责制中的刑事责任与行政责任[20]的区别

如前所述，官员问责制中的刑事责任是指以刑事法律为依据，因行使国家权力、履行公共管理职能的国家机关工作人员不履行或不正确履行法定职责，以致给国家利益、人民生命财产或公共财产造成重大损失，因而构成犯罪的行为而产生的，由司法机关依据法定的权限和程序，强制犯罪者承受的刑事处罚或单纯否定性法律评价的负担。官员问责制中的行政纪律责任，即我们通常所说的国家工作人员的行政处分责任，是指对国家工作人员及由国家机关委派到非国有单位从事公务的人员的行政违法行为给予的一种制裁性处理方式，包括警告、记过、降级、降职、撤职、开除等。

从上述概念的界定中可以发现，官员问责制中的刑事责任作为以刑罚为制裁方式的责任制度，无论是在制裁方式还是对行为人的行为表现抑或法律后果的要求上都应比行政纪律责任更为严格。然而，我国现行刑法关于渎职罪的规定大量体现为法定犯[21]的形式，在罪状表述上较为含糊，没有明确责任主体的具体范围。这就使得许多罪名的规定同相关行政法规的规定存在一定程度的重叠，从而造成实践中对于相关人员的刑事责任和行政纪律责任认定上的困难，以至于经常出现以行政纪律责任代替刑事责任的情况。如此，不仅不利于有效地打击犯罪分子，而且会在一定程度上影响法律的权威性。因此，如何准确地对官员所应承担的刑事责任与行政纪律责任进行区分，如何合理地划分刑事责任与行政纪律责任的边界，便成为我们研究官员问责制所亟待解决的重点问题。

2.2.1 大陆法系关于刑事犯与行政犯的界分

刑法理论界关于刑事犯与行政犯的界分的讨论最早肇始于大陆法系国家。自20世纪初德国刑法学家郭特希密特（J. Goldschmidt）第一次提出行政刑法的概念以来，各国学者纷纷提出不同的见解和理论，但至今仍无定论，德国学者科斯特林（K. Koestlin）更称之为一个“导致法学者绝望的问题”[22]。尽管如此，学界对此问题的讨论却从未停止。

在大陆法系的德国，行政犯与刑事犯的起源可追溯至1810年的法国刑法，该法依行为的轻重程度，将犯罪行为区分为违警罪（Contravention）、轻罪（Delit）与重罪（Crime）：法律科以警察刑（Penis de police）者为违警罪，法律科以矫治刑（Penis correctionelles）者为轻罪，法律科以报应刑（Penis afflictive）或者加辱刑（Penis infamante）者为重罪。第一部德国刑法（1813年拜耶王国刑法）即承袭法国刑法而制定，将犯罪区分为违警罪（Polizaubertretung）、轻罪（Vergehen）与重罪（Verbrechen）。[23]然而自20世纪初期起，此种分类方法逐渐遭到学者的批评，如德国著名刑法学者李斯特（F. von Liszt）、葛莱斯葩（Gleispach）等均反对将违警罪纳入刑法的调控范围，认为违反警察法规系属单纯的秩序违反，应当将其排除于刑事法领域之外，而应在实体法及程序法上另制定一套特别原则予以适用。尽管上述学者的建议并未立即被立法者采纳，但是对当时的刑法理论产生了重要影响。随着法律体系的日渐完善，联邦德国终于于1952年制定了专门的《秩序违反法》，将具有刑事不法本质之违警罪提升为轻罪，留存于刑法之中，将其余类型的违警罪列入《秩序违反法》。从上述立法沿革可知，德国刑法中所称的行政犯与违警犯、秩序违反犯同义，实际属于违反《秩序违反法》的一类行为，其法律效果主要表现为罚锾；其所称的刑事犯具体内涵应为刑事不法，包括普通刑法与附属刑法中所规定的内容，在法律效果上主要表现为自由刑和罚金等；而其所谓的刑事犯与行政犯的区分主要是讨论如何区别刑法与《秩序违反法》的边界问题。

在大陆法系的日本，其刑法在早期也受到1810年法国刑法的影响，将犯罪分为违警罪、轻罪与重罪。普法战争之后，又受到德国刑法的影响，于明治41年（公元1908年）制定现行刑法。然而不同于德国旧刑法的是，其将违警罪自刑法中抽离，另行制定《警察犯处罚令》，并继续适用《违警罪即决例》。随着政府行政权的扩张，对于违反行政法上义务者，常科以刑罚制裁，故至第二次世界大战结束时止，形成了许多附刑罚罚则的行政法规。在此情形下，就产生了这些附刑罚罚则的行政法规是否受刑法总则拘束的问题。[24]对此问题，日本法学界形成了两种截然不同的主张：行政法学者基于广义行政犯的概念，认为行政罚包括秩序罚和行政刑罚，因此行政犯不仅包括违反秩序违反法的犯罪行为，而且包括那些违反行政刑法的犯罪行为，从而与普通的刑事犯罪区别开来。在法律适用方面，主张秩序罚与行政刑罚适用同一原则，排除刑法总则的适用。与此相对，刑法学者基于狭义行政犯的概念，认为对于那些科处刑罚的行政违法行为虽然应当与普通的刑事犯有所区别，但是在法律适用上均应适用刑法总则的规定，而无须另定他法。上述关于行政犯的论争主要集中在行政刑法与普通刑法的法律适用问题上，由于日本对于行政违法行为常以刑罚制裁，较少适用秩序罚，因此日本关于刑事犯与行政犯的区分主要是指刑事犯与狭义行政犯的界分。

尽管德、日两国在刑事犯与行政犯含义的界定上多少有些出入，但是毋庸置疑的是两国的法学界均在刑事犯与行政犯的区分问题上作出了重大努力，并形成了许多极具见地的学说，概括起来，主要包括以下几种：

1.质的区别说

该说认为，刑事犯与行政犯的区别主要在于质的差异。但是两者之间的差异究竟为何，又由于着眼点的不同，产生以下几种不同的主张：（1）以行为本质是否自体恶或者禁止恶为着眼点。持该种观点的学者在借鉴罗马法关于自体恶与禁止恶的概念的基础上，将刑事犯看作是一种自体恶，认为刑事不法行为本身即具有恶性，此等恶性与生俱来，不待法律规定便存在于行为的本质之中。相对地，行政犯则属于禁止恶的范畴，其行为本身并没有明显的反道义性或者反社会性，而是由于法律或者政令的规定而成为一种不法行为。（2）以行为时、解释时是否具有伦理非价内容为着眼点。持该种观点的主要是日本学者八木胖等人。该说认为，行政犯与刑事犯的区别应当从该犯罪与道德、伦理之间的关系中去探寻。普通刑法的违法行为，其反道德性、反社会性、反条理性能够为现时一般国民所认识；而行政刑法的违法行为，其反道德性、反社会性、反条理性不一定为现时一般国民所能认识。因此，对刑事犯进行处罚在社会一般观念及国民感情上通常被认为是可接受的，而对行政犯进行处罚难以得到社会通念的普遍认可。[25]（3）以侵害规范的性质为着眼点。此种学说主要为德国学者麦耶所主张，其认为法律规范在通常情况下是与文化规范相一致的。所谓文化规范，是指个人在宗教、道德与日常生活规范中的禁止与诫命的总称，没有任何一个国家所禁止的行为是文化规范上所不加禁止的。然而在特殊情况下，法规范与文化规范也会存在不一致的情况，如国家基于行政主体地位对共同体加以管理时所制定的规范就与文化规范存在出入。因此，从违反规范的性质来看，刑事犯乃是实施了同时违反法律规范与文化规范的行为，而行政犯仅实施了违反法律规范的行为。（4）以法益为着眼点。该说认为刑事犯乃是具体地侵害法益的犯罪行为，其侵犯的主要是国家法益、社会法益或者个人法益等主要法益；行政犯则为抽象地侵害法益或者抽象地造成法益侵害危险的犯罪，其侵犯的主要是关涉国家基本生存、公众基本生活的那部分辅助利益。

2.量的区别说

主张量的区别说的学者认为，刑事不法犯与行政犯在本质上并没有什么差别，两者的区别主要在量上，即在行为的轻重上存在差异。在德国，其代表人物主要有特乐斯普（Fritz Trop）、叶雪克（H.H.Jescheck）、威尔泽尔（Welzel）等。特乐斯普认为，行政犯与刑事犯皆系受刑罚科处之可罚行为，两者在构成要件该当性、违法性和有责性方面全然无异；两者的区别仅仅是在违法与责任的标准方面，具体体现为重大事犯与轻微事犯之量的差异。叶雪克认为：秩序违法行为与刑事不法行为最重要的区别在于前者缺乏“高度的行为者节操之非难性”。秩序违法行为以罚锾的方式主张其仅是一种“激烈的行政命令”或者“特别的义务敦促”，而未达到“无法忍受的风俗违反性”，因此，不可以认为秩序违反规范中不包含法益的保护，其和刑法规范的区别仅在于保护的量上的差异。威尔泽尔认为：从刑法的核心部分开始，有一条逐渐微弱但绝非消失的实质不佳长线，一直延续到与核心部分远离的轻微犯罪。即使是秩序违法行为，也与此条长线联结在一起。国家订立命令或者禁止规定，并非要求市民服从，而是在于有法的价值状况或事象，或者阻止一个非价情势。[26]

3.质量区别说

质量区别说实际上是将质的区别说和量的区别说相综合的一种理论。此说认为，刑事犯与行政犯不但在行为的量上存在区别，而且在行为的质上也存有差异。具体而言，刑事犯与行政犯在各自的核心含义领域内存在质的差异，在外围含义领域内存在量的差异。这里的质主要是指伦理上的非难性、可责性，量主要是指行为的社会危害性。

2.2.2 我国官员问责制中的刑事责任的具体界定

上述几种学说在一定程度上为刑事犯与行政犯的区分提供了理论指导，但是仔细分析便可发现，无论是质的区别说还是量的区别说都或多或少存在这样那样的缺陷，始终无法担当起理论支撑的重任。例如，质的区别说中许多学者所提到的伦理价值观的概念，往往并非如学者所认为的那样固定不变。随着时代的变迁，社会中的伦理价值观也会发生重大改变，一些因实定法的规定而成为禁止恶的行为，经过一定期限后，会逐渐被社会大众接受，从而日益内化为人们心中新的伦理道德标准。此外，这种认为行政犯在本质上不包括伦理可责性的观点也与罪刑法定的要求相悖。“如果仅仅根据法律就可以对那些本身并不具有反伦理性的行为科以刑罚，那这种法规本身便违反了罪刑法定原则的要求。因为根据罪刑法定的要求，在设定刑罚规定时，只要不是有进行实质性处罚的必要的行为，即便是依据法律也不能认定该行为为犯罪。”[27]至于麦耶所主张的“侵害规范性质区别说”，虽然在理论上言之成理，但是由于法律规范与文化规范内容本身的交叉性和模糊性，要求人们准确无误地判断两者的区别在实践中是难以实现的。量的区别说试图采用存在论的方法为行政犯与刑事犯的区分提供理论依据，但是该种学说常常将问题的焦点置于行为本身，从而忽略了法的目的性问题。以特勒普斯的见解为例：其认为行政犯与刑事犯在构成要件该当性、违法性、有责性方面全然无异，区别仅在于违法与责任的标准方面。刑事犯与行政犯规定之目的的差异与正当性全然不在其考虑之列。这种完全摒弃法的目的性的研究视角将法学视为纯粹的解释学，在方法论上难以得出正确的结论。此外，如果单纯从事实存在的角度考虑行政犯与刑事犯在本质上的区别，其得出的结论必将因为缺乏对法的合目的性的考察而有失偏颇。例如，国外对于公务员中政务官和事务官的区分，倘若从事实存在的角度去观察，决然无法发现两者质的区别；但是如果从法律规定的目的角度去观察，就会发现两者对于身份保障的侧重点是截然不同的。

综上所述，质的区别说和量的区别说都在一定程度上犯了以偏概全的错误，而质量区别说在综合两者合理成分的基础上，从兼顾“法目的”与“法事实”的角度加以分析，较为全面地为刑事犯与行政犯的区分提供了理论依据。按照质量区别说，传统刑法与行政刑法在伦理道德的非难性、法益保护的内容、价值等方面存在差异，因此对于传统刑法与行政刑法的区分主要应从质上进行区分；行政犯罪与一般的秩序违法行为在质上并不存在较大差异，仅仅在违法性的轻重上有所不同，因此对于行政犯罪与一般的秩序违法行为的区分主要应当从量上进行把握。具体到我国，由于我国关于行政犯罪的立法体例是将其与普通刑事犯罪一起统一规定在刑法典中，因此两者在法律适用上均应遵守刑法总则的规定，而不会像日本法学界那样产生认识上的分歧。在我国的法律体系中，并没有像大陆法系国家的法律那样设置秩序违反法对一般秩序违法行为进行规制，取而代之的是以行政法的方式进行规定，在制裁方式上也主要采用行政处罚和行政处分两种形式，因此在我国探讨刑事不法与行政不法的界分时实质是在讨论刑法与行政法的边界问题。在我国，传统刑法规制的内容一般属于自然犯的范畴，其与行政违法行为在伦理非价等内容上往往具有明显的质的差异，因此较易区分；而对于行政刑法所规制的那部分内容而言，由于两者在质的规定性上均属于法定犯的范畴，在内容上也存在较多重合，因此单纯依靠质的差异很难将两者区分开来，只有求助于量的规定性，立法者在立法时也大多采用情节、数额等可以量化的标准对两者进行区分。具体到官员问责制的语境下，由于官员问责制中的刑事责任所涉及的罪名主要集中在渎职罪一章，该章所规制的内容又大多属于法定犯的范畴，因此官员问责制中的刑事责任与行政责任的界分实质就是行政刑法责任与行政处分这一行政纪律责任之间量的界定标准问题。

综观我国现行行政法规的规定，其在法条表述中一般采用“构成玩忽职守罪或者其他罪的，依法追究刑事责任”的表述方式将行政责任与刑事责任衔接起来，而在刑法渎职罪一章的规定中，立法者在罪状表述中一般采用情节犯或者数额犯的形式作为定罪标准，并通过司法解释的方式对具体的情节和数额进行量化，以此和一般秩序违法行为进行区分。例如，根据《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》，“地方人民政府主要领导人和政府有关部门正职负责人对下列特大安全事故的防范、发生，依照法律、行政法规和本规定的规定有失职、渎职情形或者负有领导责任的，依照本规定给予行政处分；构成玩忽职守罪或者其他罪的，依法追究刑事责任……”该规定为发生特大安全事故情况下官员行政责任的追究提供了法律依据，并通过保留刑事责任追诉权的方式在划定追责范围的基础上与刑法中玩忽职守罪等相关犯罪的规定相衔接。根据《刑法》第397条第1款关于玩忽职守罪的规定，“国家机关工作人员……玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。至于“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的具体判断标准，根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，是指：“1.造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；2.导致20人以上严重中毒的；3.造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的……”因此，在发生特大安全事故的情况下，如果地方人民政府主要领导人和政府有关部门正职负责人玩忽职守，造成死亡1人以上或者符合《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定的其他条件的，应当追究上述官员的刑事责任，而不能以行政责任取而代之。

以行政法的规定划定责任范围，以刑事法的规定确定定量标准，一定程度上为行政责任与刑事责任的界分提供了具体的操作标准。但是法律的规定并非完美无缺，社会生活的复杂性与多样性加之语言本身的空框结构决定了行政法规不可能对于所有应当追究刑事责任的官员的范围都在法条中作出规定，大多数情况下行政法规仅仅提供了一个笼统的责任范围，如“直接负责的主管人员”“直接责任人员”等。在这种情况下，刑事责任与行政责任的界分就不能单纯依靠法条的规定，而应当本着刑法谦抑性的要求结合相关因果关系认定的标准，在合理划分因果链条的基础上，对于对事故发生具有直接因果关系的官员在符合渎职罪中所规定的立案标准的情况下，追究其相应的刑事责任。至于因果关系的具体认定问题，由于该部分内容在“因果关系研究”一章中有详细论述，在此不赘述。

2.3 官员问责制中的刑事责任与其他责任的区别

由于民事责任、国家赔偿责任与官员问责制中的刑事责任的区别较为简单、明确，所以本部分内容重点讨论官员问责制中的刑事责任与党内纪律责任、政治责任这两种其他责任形式的区别。

从上文的论述中可以很容易看出，官员问责制中的刑事责任与党内纪律责任、政治责任在责任依据和责任承担形式上不同。具体而言，官员问责制中的刑事责任的依据是刑事法律规范，既包括刑法，也包括司法机关所作出的司法解释；党内纪律责任的依据是《中国共产党章程》《中国共产党纪律处分条例》等党内的规章制度；政治责任的依据则是宪法以及一些宪法性的法律文件。而在责任的承担形式上，官员问责制中的刑事责任的承担形式是刑罚如死刑、无期徒刑、有期徒刑等，以及训诫、责令具结悔过、赔礼道歉等单纯的否定性评价；党内纪律责任承担方式为警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍等党纪处分；政治责任的承担方式为罢免。

除责任依据和承担形式有所不同外，官员问责制中的刑事责任与其他责任形式还在以下几个方面有所区别。

第一，产生的原因不同。责任的产生原因，即责任因何行为而产生。官员问责制中的刑事责任因官员的犯罪行为而产生，“无犯罪则无刑事责任”。具体而言，在官员问责制中，官员的犯罪行为是指官员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。

根据《中国共产党章程》第38条的规定，党内纪律处分的产生原因是违犯党的纪律的行为。2003年《中国共产党纪律处分条例》第9条对此进一步细化，规定：“党组织和党员违反党章和其他党内法规，违反国家法律法规，违反党和国家政策、违反社会主义道德，危害党、国家和人民利益的行为，依照规定应当给予党纪处分的，都必须受到追究。”也即党内纪律处分的产生原因为违反党章和其他党内法规，违反国家法律、法规，违反党和国家政策、社会主义道德，危害党、国家和人民利益的行为。

政治责任较为特殊：从其所依据的法律、法规来看，并不能看出其产生的原因为何。但是从一些案例可以看出，政治责任的产生原因在于官员不能正确履行自己的职责，不能有效地完成自己的任务，不能让选举者满意等。

第二，追究主体不同。责任的追究主体即由谁来追究责任。显而易见，官员问责制中的刑事责任的追究主体为司法机关。根据《中国共产党党章》第40条之规定[28]，党内纪律处分的追究主体为党的委员会和纪律检查委员会。政治责任的追究主体则为各级人民代表大会及其常务委员会。

第三，政治后果不同。所谓的政治后果，通俗点说，即对官员追究不同的责任形式，对其今后的政治生涯（即所谓的“仕途”）的发展有何影响。从《行政机关公务员处分条例》第17条第2款——“行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。”——以及《中华人民共和国公务员法》第24条——“下列人员不得录用为公务员：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；（二）曾被开除公职的……”——可以看出，被追究刑事责任、受到刑事处罚的官员不仅会被开除公职，而且今后也不可能再次被录用为公务员。也就是说，受到刑事处罚的官员的政治生涯就此结束了。

从制度规定本身而言，党的规章制度与公务员法律法规作为平行的两种规章制度，两者并无明显的交叉，似乎党内纪律处分与官员的政治前途并无明显的联系。但实际上并非完全如此。我们从一系列的媒体相关报道中可以看出些许端倪，如福建省委原常委陈少勇因严重违纪被开除党籍、公职[29]，中共中央决定给予陈良宇开除党籍、开除公职处分[30]，最高法原副院长黄松有因违纪违法被开除党籍、公职[31]；等等。在这些报道中，开除党籍、开除公职往往联系在一起，也即我们平时所说的“双开”。虽然并没有明文规定，但是这已经成为我们国家官员人事任免上的一种“明规则”[32]。而根据公务员法，曾被开除公职的公务员不得再次被录用为公务员，所以，被处以警告、严重警告、撤销党内职务或留党察看的党纪处分的，并不会被开除公职，即虽然被党纪处分的官员日后晋升等肯定会有所影响，但不至于断送政治前途，而被开除党籍的官员的政治生涯就彻底结束了。

相比较于上述两种责任对官员政治前途的巨大影响，政治责任虽然被冠以“政治”一词，但却对官员的政治前途并没有什么太大的影响。被罢免或者被撤职的官员，日后仍然有机会“东山再起”。

注释

[1]李军鹏：《责任政府与政府问责制》，15页，北京，人民出版社，2009。

[2]公务人员纪律责任区别于常见的政纪责任的提法。政纪责任是行政纪律责任的简称，即行政机关公务人员违反纪律规定所应当承担的纪律责任，因本书官员问责制的主体并不仅限于行政机关公务人员，故政纪责任无法完全涵盖。

[3]《中国共产党与民主党派的关系》，载

[4]参见《省纪委、省监察厅关于政府采购活动中违法违纪行为纪律处分的暂行规定》，载

[5]参见《江苏省高级人民法院关于印发〈江苏省法院系统六条禁令〉的通知》，载

[6]参见《案件超审限 四川5法官受纪律处分1庭长被免职》，载

[7]孙国华、朱景文主编：《法理学》，2版，406页，北京，中国人民大学出版社，2004。

[8]罗豪才主编：《行政法论》，301页，北京，光明日报出版社，1988。

[9]陈党：《问责法律制度研究》，20页，北京，知识产权出版社，2008。

[10]我国行政法学界对于行政责任的界定有三种观点：除上述的行政法律关系主体说和行政主体说外，还有行政相对人说，即认为行政责任是公民或组织违反行政法律规范所应承担的法律责任。参见陈党：《问责法律制度研究》，20页，北京，知识产权出版社，2008。

[11]如《行政机关公务员处分条例》第2条即规定，“行政机关公务员违反法律、法规、规章以及行政机关的决定和命令，应当承担纪律责任的，依照本条例给予处分”。

[12]关于国家或者公共团体对公务员的违法行为所造成的损害的赔偿责任的性质，存在着代位责任说和自己责任说两种观点。代位责任说认为，国家赔偿责任，是指加害者——公务员——的使用者——国家——代替其公务员承担的赔偿责任。自己责任说则认为，公务员被授予的职务权限本身含有两种侧面，即合法行使的可能性和因违法行使而导致损害的危险性。国家既然将这种含有违法行使的危险性的权限授予公务员，便应当为此而承担赔偿责任。（参见[日]南博方：《行政法》，6版，杨建顺译，143页，北京，中国人民大学出版社，2009。）从相关的法律规定来看，我国采纳的是代位责任说，国家在特定情况下可以对公务员具有求偿权。也即这种赔偿责任本身为公务员的责任，只不过是由国家代位赔偿而已。

[13]参见郭玉红、李洁：《从具体案例看〈国家赔偿法〉——七年错误羁押，获赔27万》，载

[14]张贤明：《政治责任的逻辑与实现》，载《政治学研究》，2003（4）。

[15]张贤明：《政治责任与法律责任的比较分析》，载《政治学研究》，2000（1）。

[16]该学者将这种责任形式定义为违宪责任的一种表现形式，属于“责任主体对其违宪行为所承担的法律上的不利后果”。我们不赞成该观点，宪法并没有对违宪行为应当承担何种法律上的不利后果进行规定，所有的违宪行为均被具体化为违反民事、行政或者刑事法律等的行为，其所应当承担的法律上的不利后果也是在民事法律、行政法律或者刑事法律等法律中进行规定，所以我们认为中国并不存在该学者所谓的“违宪责任”。参见陈党：《问责法律制度研究》，223页，北京，知识产权出版社，2008。

[17]参见吕岩松：《立陶宛总统遭议会罢免 选举将于两月内举行》，载

[18]包括行政纪律责任和国家赔偿责任。

[19]陈党：《问责法律制度研究》，224页，北京，知识产权出版社，2008。

[20]本节中所指行政责任是狭义上的行政责任，亦即仅指上文中所述行政纪律责任。

[21]法定犯，是与自然犯相对的一个概念，具体是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。此种犯罪的危害性通常需要借由法律的规定才能被社会大众认识。

[22]转引自刘军：《刑法与行政法的一体化建构——兼论行政刑法理论的解释功能》，载《当代法学》，2008（4）。

[23]参见何子伦：《台湾地区刑事犯与行政犯分界之研究》，中国政法大学2005年博士论文，10页。

[24]参见上文，14页。

[25]参见金泽刚、黄明儒：《日本有关行政犯性质的学说及其评析》，载《政治与法律》，2004（6）。

[26]转引自何子伦：《台湾地区刑事犯与行政犯分界之研究》，中国政法大学2005年博士论文，50-51页。

[27]转引自金泽刚、黄明儒：《日本有关行政犯性质的学说及其评析》，载《政治与法律》，2004（6）。

[28]对党员的纪律处分，必须经过支部大会讨论决定，报党的基层委员会批准；如果涉及的问题比较重要或复杂，或给予党员以开除党籍的处分，应分别不同情况，报县级或县级以上党的纪律检查委员会审查批准。在特殊情况下，县级和县级以上各级党的委员会和纪律检查委员会有权直接决定给党员以纪律处分。

[29]参见《福建省委原常委陈少勇严重违纪被开除党籍公职》，载

[30]参见《中共中央决定给予陈良宇开除党籍、开除公职处分》，载

[31]参见《最高法原副院长黄松有违纪违法被开除党籍公职》，载

[32]也即相对于看不见的、没有明文规定的、约定成俗的，但是被广泛认同、实际起作用的、人们必须“遵循”的潜规则而言。