第5章 定罪证据与量刑证据研究
定罪与量刑是我国刑事审判的两大基本活动，实现定罪的准确性与量刑的合理性是整个刑事审判最基本的要求。在我国的证据法学理论中，对证据的分类有很多种，例如根据证据的表现形式，可以区分为言词证据和实物证据；又如，根据证据内容是否有利于被追诉人，可以区分为有罪证据和无罪证据。分类方法之多，不胜枚举。[296]定罪证据和量刑证据作为一种新兴的证据分类方式，逐渐映入人们的眼帘，也凸显自身独立的研究价值。然而，近几年，随着理论界对刑事诉讼中量刑环节的日益关注，以及最高人民法院量刑规范化的全面推行，量刑程序中的证据问题逐渐引起了学界和实务部门的重视。最高人民法院在2009年司法体制改革中计划完成10项任务，其中第四项任务明确指出：“进一步落实宽严相济刑事政策，规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”。在量刑程序改革的背景下，对量刑证据的研究显得尤为重要和迫切。在这样的大背景下，下文的论证将以定罪证据为参照物，重点围绕量刑证据的功能及特征展开。
一、量刑证据从幕后走上历史前台的背景
受同态复仇的影响，在相当长的历史时期内，每一特定的犯罪行为都被处以确定的刑罚。在这种以报应、威吓为主要内容的刑罚理念的影响下，为了准确适用刑法，裁判者在审判时必须将主要精力放在被告人的定罪方面；而普通民众为了避免遭受不当刑罚，只能寄希望于防止不被定罪。因为一旦被告人被确定有罪，其量刑就随之确定。要保证量刑的正当性，只能从保障定罪的正当性着手。这导致人类几千年以来的刑事审判制度基本上围绕定罪而展开，由此形成了以定罪证据、定罪证明为中心的传统刑事证据法。以下分别从传统刑事证据法中重定罪证据轻量刑证据的原因分析、量刑证据从幕后走上历史前台的原因分析、量刑证据与定罪证据之间的关系以及量刑证据研究的价值分析等方面，对我国现有的刑事证据研究进行反思。
（一）长期存在的确定刑导致重定罪证据轻量刑证据
受原始社会氏族之间同态复仇的影响，人类几千年以来的刑事审判制度基本上围绕定罪而展开，因为每一项特定的犯罪都直接对应着具体的量刑，“以眼还眼，以牙还牙”便是对这一历史时期内量刑制度的形象写照，并逐渐演变为惩罚罪犯的一个基本量刑原则。
在人类原始社会时期，由于生存资料极度匮乏，不同氏族部落之间为了争夺生存空间，利益冲突不可避免，各种侵犯也不可避免。在没有国家也没有法律的情况下，处理矛盾最简单、最实用，也最为氏族成员所接受的便是同态复仇。同态复仇最常见的形式就是：“以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。”[297]如甲部落把乙部落一个成员的手砍断或者将其杀死，那么作为报复，乙部落就会把甲部落一个成员的手砍断或者将其杀死。有研究者指出，同态复仇具有回应性和对称性特点，这种显而易见的公正后来在一定程度上成为社会认可的准则，其被视为法律的最基本、最核心的原则的基本要素，如校正正义、司法公平、公平交易等。[298]
当人类进入奴隶制社会后，统治者为了维护其统治秩序，以法令或法律的形式保留了同态复仇的氏族习惯，在量刑方面绝大多数仍然使用确定刑。这一点在公元前18世纪的《汉穆拉比法典》中尤为明显。如该法典第1条对诬告罪的量刑规定：“倘自由民宣誓揭发自由民之罪，控其杀人，而不能证实，揭人之罪者应处死刑。”[299]由此可知，在有人指控他人杀人的案件中，裁判者的任务就是证实被指控之人是否有杀人行为，如果不能证实，则指控人犯有诬告罪，而该罪所直接指向的量刑就是死刑。又如该法典第196条、第197条对伤害罪量刑的规定，“倘自由民毁任何自由民之眼，则应毁其眼”；“倘彼折断自由民之骨，则应折其骨”[300]。这基本上是将原始社会同态复仇形态法令化。然而，在“以眼还眼，以牙还牙”的朴素正义理念指导下同态复仇模式的量刑不能被普遍化，因为许多类型的犯罪不能容许这样的惩罚，否则就是荒谬和邪恶的，也是不正当的，如对盗窃者不能以盗窃来处罚，对诽谤者不能以诽谤来惩罚，对通奸者不能以通奸来惩罚。[301]与原始社会同态复仇的确定量刑模式相比，《汉穆拉比法典》的进步之处在于，它开始从纯粹的同态复仇形态走向复仇与惩罚并重的报应量刑模式：一方面，对于侵犯神灵或国王财产的，以对犯罪人量刑的方式作为替代，如该法典第6条对盗窃神或宫廷财物的量刑：“自由民窃取神或宫廷财产者应处死刑；而收受其赃物者亦处死刑。”[302]另一方面，该法典还引入金钱赔偿的方式作为量刑的替代，即发生在普通公民之间的伤害行为，如果能够以金钱赔偿的，则可以替代同态复仇似的量刑。如该法典第198条规定，“倘彼毁损穆什钦努之眼或折断穆什钦努之骨，则应赔银一名那”[303]。其第199条规定，“倘彼毁损自由民之奴隶之眼，或折断自由民之奴隶之骨，则应赔偿其买价之一半”[304]。以固定的赔偿替代同态复仇，一方面可以促使社会成员之间摒弃前嫌，有利于维护社会秩序；另一方面可以为社会提供更多的健全的劳动力，有利于促进生产的发展。自此，对被害人的赔偿成为对被告人量刑的重要组成部分。
有研究者指出，“复仇，特别是制度化的复仇其实是一种文明、理性的产物。在很长的历史时期内，人类的文明、理智越是发达，复仇越残酷；而就当时的历史语境而言，复仇制度的完善程度在一定层面上反映的是文明的发达程度”[305]。随着人类社会的进步，同态复仇式的量刑逐渐被视为一种野蛮行为，身体刑也逐渐为自由刑和罚金刑的量刑模式所取代，但是“以眼还眼，以牙还牙”的刑罚理念仍然在量刑中发挥重要作用。因此，特定犯罪行为所对应的量刑在相当长的历史时期内仍然是确定的。如我国历史上汉高祖刘邦还军霸上后，便召集诸县父老豪杰，向他们发布安民告示：“与父老约，法三章耳；杀人者死，伤人及盗抵罪。”[306]在作为中华法系代表的《唐律疏议》中，仍然可见大量的确定刑，如该法关于谋反大逆罪量刑的规定：“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾、子妻妾亦同。祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官，男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者并免；馀条妇人应缘坐者，准此。伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。”[307]随着量刑经验的积累，量刑制度朝着精细化的方向发展，裁判者开始对同一犯罪行为的犯罪人进行区分，并对其判处不同刑罚，如犯罪分故意和过失、既遂和未遂，对故意、既遂罚重，对过失、未遂罚轻；共同犯罪一般区别首从，从犯减轻。如《大清律例》关于谋杀人规定：“凡谋[或谋诸心或谋诸人]杀人造意者，斩[监候]；从而加功者，绞[监候]；不加功者，杖一百，流三千里；杀讫乃坐[若未曾杀讫而邂逅身死止依同谋共殴人科断]。若伤而不死，造意者绞[监候]，从而加功者，杖一百，流三千里；不加功者，杖一百，徒三年。若谋而已行未曾伤人者[造意为首者]，杖一百，徒三年；为从者[同谋同行]，各杖一百，但同谋者[虽不同行]皆坐。”[308]但是，在报应刑的刑罚理念指导下，尽管裁判者开始根据犯罪人在犯罪行为中的作用对犯罪人的量刑进行区分，以实现刑罚的对应化与个别化，然而，在统治者所奉行威吓主义的刑罚目的没有发生变化的情况下，对被告人的量刑依然以确定刑为主，因为不管行为人是否具备有责性，只要其行为对统治秩序造成了客观上的损害，对其科处刑罚就能起到威吓、报应作用，从而使行为人本人不能、其他人不敢再作出危害统治秩序的行为。[309]
随着人类发展进入近代社会，量刑制度进一步精细化发展，特别是刑罚目的从最初的报应、威慑转向一般预防与特殊预防之后，在罪责刑相适应原则指导之下，相对确定刑开始出现，量刑模式也从最初的确定刑逐渐转向确定刑和相对确定刑相结合的量刑模式，并最终形成了当今各国以相对确定刑为主、以确定刑为辅的主流量刑模式。[310]由此可见，人类对犯罪的惩罚在历史上很长一段时期内都是确定化的量刑。因此，刑事审判裁判者的主要任务就是查明被告人是否犯有被指控的罪行，一旦被告人的罪行被确定，量刑则是一项不费工夫的任务，只需根据刑法典按图索骥就可以轻易完成。这就形成了司法实践中“重定罪、轻量刑”、定罪程序与量刑程序合一的审判传统。这种长期的思维定势必然导致裁判者在刑事审判中重定罪证据轻量刑证据。裁判者这种长期的思维定势又导致在较长历史时期内，普通民众争取权利的着眼点集中在如何防止国家对公民不正当的定罪。正是因为裁判者与潜在的被审判人都在较长的历史时期内将精力集中在定罪阶段，所以形成了以定罪证据与证明为主要内容的传统刑事证据法体系，这就导致量刑证据在刑事证据体系中几乎没有一席之地。
（二）长期以来信息传播的局限性掩盖了量刑失衡现象
除了上述长期存在的确定刑这一原因之外，导致量刑证据被忽视的另一个重要原因是在较长历史时期内信息传播的局限性，即信息传播技术的局限性和信息传播主体的局限性掩盖了量刑在相对确定化发展过程中出现的量刑不公、量刑失衡现象。在传播学中，根据媒介产生和发展的历史脉络，人类迄今为止的信息传播活动划分为以下4个发展阶段：（1）口语传播时代；（2）文字传播时代；（3）印刷传播时代；（4）电子传播时代。[311]这4个历史进程之间信息传播借助的媒介并不是逐个取代的关系，而是依次累加的关系。这个过程，是人类使用的传播媒介不断丰富的历史，也是社会信息系统不断发达、不断趋于多样化的历史。
信息传播活动的两个主要部分是信息和传播，信息是传播的内容，传播是信息的目的。然而，受信息传播方式的影响，信息传播的影响力在相当长的历史时期内受到时间和空间两个层面的限制，加之信息的传播者主要由官方主导，导致包括量刑信息在内的信息传播非常有限。在人类信息传播最初的口语传播时代，虽然信息传播所需的时间很短，但只能在很近的距离内传递和交流，因为口语使用的音声符号是一种转瞬即逝的物质。因此，口语受到空间和时间的巨大限制，在没有诸如电话等口语媒介的情况下，它只能适用于较小规模的近距离社会群体或部落内的信息传播。到了文字传播时代，文字克服了语言的转瞬即逝性，它不仅能够把信息长久保存下来，使人类的知识、经验的积累、储存不再单纯地依赖人脑的有限记忆力，还能够把信息传递到距离更远的地方，打破了语言传播的距离限制。文字的产生使人类信息传播在时间和空间两个领域都发生了重大变革，但在这一时期文字依靠人工抄写且传递需要依赖交通工具，导致其影响的人数和范围还是受到了很大的限制。到了印刷传播时代，伴随着读写能力的普及，印刷媒介开始在社会变革和社会生活中扮演越来越重要的角色。对此，美国学者施拉姆认为，“书籍和报刊同18世纪欧洲启蒙运动是联系在一起的。……正当人们对权利分配感到不满的时候，先是报纸，后来是电子媒介使普通平民有可能了解政治和参与政府”[312]。然而，从传播的时间和空间来看，印刷媒介的传播还是受交通工具的局限，直到进入电子传播时代。电子传播最重要的贡献之一就是实现了信息的远距离快速运输。在电子传播的前期，随着广播、电影、电视等媒介的产生，人们接收的信息日趋丰富，但是，这一时期的信息传播者仍然由官方主导。虽然量刑不公、量刑失衡的现象已经引起司法实务界人士的注意，但是量刑证据尚未得到足够的重视。[313]
直到电子传播的后期，随着互联网的普及，信息传播由此进入了大众传播时代，信息的传播权不再仅限于特定主体，这就使得遭遇量刑不公或量刑失衡的当事人有机会将自身的情况传播出来，尤其以广东许霆案为代表[314]，因许霆案而得以重新受关注的“云南许霆案”的当事人何鹏也因此得以减刑。特别是在电脑、手机等便携终端普及以后，论坛、博客、微博等传播平台的出现使得电子媒介更加趋于平民化，几乎人人都可以借助便携终端和电子传播平台生产信息、传播信息。此外，信息的载体从口语传播时代发展到电子传播时代的过程，是一个信息不断具体化、直观化的过程，尤其是当前的互联网传播时代，信息的载体已经完全将图片、文字、声音、影像4个元素都结合起来，从而将事实阐述得更清楚，更具说服力。随着信息传播的局限性越来越小，在当事人自身可以自由发布量刑信息以后，越来越多的民众注意到量刑失衡的现象[315]，同案不同判、罪刑不相适应、量刑不说理或说理不充分等现象日益被人们诟病；信息传播的直观化和大众化也使得人们逐渐意识到量刑公正和量刑均衡的重要性，这些促使最高人民法院开始量刑规范化改革[316]，这为量刑证据在我国走上前台并受重视提供了历史机遇。[317]此外，我国公众近年来对刑事案件的注意力从定罪问题转向量刑问题[318]，这一影响司法改革着力点的外部力量也推动着量刑证据制度的出台。
（三）量刑证据的研究现状与价值
1.研究现状
固于量刑证据研究开始之初部分研究者对量刑证据界定时的偏差，已经造成量刑证据概念上的混淆。其谬误在于把量刑证据与定罪证据这组概念视为一组平等的概念，最典型的看法就是定罪证据在定罪时使用，量刑证据在量刑时使用。有研究者在此基础上指出了量刑证据在“证明对象”“证明责任”“证明标准”等方面不同于定罪证据[319]，而且基于禁止重复评价的原则，认为定罪证据不应在量刑时考虑。
我们认为，部分研究者对于量刑证据与定罪证据之间属于并列或交叉关系的界定，很大程度上是受到刑法学观点中关于量刑情节与定罪情节之间关系界定的影响。[320]因为在一些刑法教科书中，刑法上的情节被明确分为两类：定罪情节和量刑情节。对于什么是量刑情节，当前较为通行的解释是从与定罪情节相区别的角度进行界定的，即“定罪情节以外”的其他事实。试举例如下：高铭暄、马克昌教授主编的“红皮书”《刑法学》认为，“量刑情节，是指定罪情节以外的，人民法院据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况”[321]。马克昌教授在其主编的《刑罚论》中认为，“量刑情节，是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害程度和行为人人身危险程度，进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或免除处罚的各种具体事实情况”[322]。赵廷光教授认为，“量刑情节，是指人民法院在定罪和确定相应法定刑基础上，对犯罪分子量刑并据以从重从轻处罚、加重减轻处罚和免除处罚以及暂缓执行刑罚的、定罪情节以外的主客观事实情况”[323]。陈兴良教授认为，“量刑情节就是指刑法明文规定或者司法机关酌情确定的定罪事实以外的、体现犯罪严重程度、据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重的各种事实情况”[324]。上述观点将定罪情节和量刑情节视为并列的关联概念使用，其主要理由是前者在定罪阶段解决被告人是否承担刑事责任的问题，后者在量刑阶段解决被告人如何承担刑事责任的问题，如果将二者置于交叉、包含关系中，必然对裁量刑罚造成混乱。[325]或许是受到刑法学研究中上述关于量刑情节的定义的影响，有部分诉讼法学者不加批判地将刑法学研究的这一观点移植到诉讼法学研究中，武断地以所要证明事实的性质不同，将刑事证据区分为定罪证据与量刑证据，将定罪证据和量刑证据视为一组平等的概念。我们认为，这种观点依然没有走出刑事法学理论研究和司法实践中长期以来“重定罪、轻量刑”这一固定化思维模式的影响，其突出表现就是刑法学研究中“重犯罪论、轻刑罚论”、刑事诉讼法学研究中“重定罪证据、轻量刑证据”现象[326]，这或许与人类数千年以来长期存在的绝对确定的法定刑有关。
然而，近现代以来，在相对确定的法定刑已经成为世界各国主要量刑模式的情况下，为了更准确地量刑，刑法学者已经开始从量刑情节的界定着手对量刑问题进行反思，量刑问题正日益成为审判的核心问题。[327]早在20世纪80年代，我国刑法学者已经对量刑情节的概念提出不同的看法，如敬大力教授认为，“量刑情节，是指确定犯罪成立以后，以确定责任大小，从而决定处罚轻重或免除与否的情节”[328]。邱兴隆、许章润教授认为，量刑情节是指“对量刑轻重有影响的因素”[329]。张明楷教授认为，量刑情节是指“在某种行为已经构成犯罪的前提下，法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处分的各种情况”[330]。不难看出，这些对量刑情节的界定是从犯罪成立的角度进行的，并没有沿用上述与定罪情节区分的角度。这是因为上述将定罪情节和量刑情节视为一组平等概念的观点在理论和实践方面面临着以下两个重大挑战：
第一，定罪情节在刑事法理论和司法实践中事实上都在量刑时作为量刑情节所使用。虽然定罪的首要目的是解决被告人是否有罪、构成此罪还是彼罪等问题，但不容否认，这两个定罪中最为核心的问题恰恰是量刑的基础，其决定被告人法定刑的起点，即基准刑问题。从这种意义上来看，定罪的根本目的就是量刑。具体而言，准确定罪在量刑方面主要有3个价值：一是，证明量刑的正当性，即量刑活动建立在对被告人作出有罪认定的基础上，因为被告人需要承担刑事责任，所以才有具体的量刑活动，如果被告人被认定为无罪或者不需要承担刑事责任[331]，对被告人量刑就不具有正当性，也就没有必要启动量刑程序。二是，确定量刑时所选择的法定刑起点，被告人基本犯罪构成情况即关于被告人的行为是构成此罪还是彼罪的证据是确定其法定刑的依据。三是，被告人修正的犯罪构成情况，如关于犯罪预备、未遂、中止[332]，共同犯罪主犯、从犯、教唆犯的认定[333]以及影响量刑幅度的情节较轻、情节严重、情节特别严重[334]等方面的证据，虽然属于修正的犯罪构成，但是其并不影响认定被告人是否有罪、构成何种犯罪，本质上都是作为量刑情节使用，是对起点刑进行第一次修正的依据，即确定基准刑的依据。因此，不论是刑法理论上的经意还是不经意，定罪情节在司法实践中都作为量刑情节的一部分在使用。
第二，将定罪情节与量刑情节截然分开在多数案件中难以实现。尽管司法实践中存在着一些定罪情节与量刑情节可以分离的情形，即犯罪行为开始之前已经存在的或在犯罪结束之后才出现的与被告人人身危险性大小有关的证据，诸如累犯、自首、立功、赔偿等，但是这些情节并不具有普遍意义，即在刑事个案中，这些量刑情节并不必然存在。相比较而言，定罪情节与量刑情节合一的情形更为普遍，因为我国刑法关于犯罪构成规定中有许多“情节严重”或“数额较大”等“量”上的要求，这就使得实践中对一个具体犯罪行为无法从定罪情节和量刑情节进行评价。如被告人一次盗窃他人2万元的行为，或者被告人一刀致人重伤的行为，对这一个犯罪行为无法从定罪情节和量刑情节的角度进行人为的分离，这就是在司法实践中定罪情节与量刑情节交叉的情形，或者这一个犯罪行为既是定罪情节又是量刑情节。[335]这表明，量刑情节与定罪情节这一划分在理论上是不周延的，其存在的逻辑上的混乱导致在实践中无法按照该划分之初的“定罪情节在定罪时使用，量刑情节在量刑时使用”这一设想使用。究其原因是错误地将量刑情节与定罪情节视为一组平等的概念。
在定罪情节与量刑情节被截然分离后，尤其是量刑情节被严格限定在定罪情节以外的范围后，量刑问题的理论研究与司法实践似乎只能关注累犯、自首、立功、一贯表现等问题。这种情况下的量刑情节研究沦为与犯罪构成无关甚至犯罪情节之外的事实碎片和个别使用规则，定罪与量刑之间的密切联系反而被一些概念人为地分割开来，盲目地强调为了定罪而定罪，却忽略了准确定罪的最终目的是服务于量刑。这些对量刑情节的忽视反过来又强化了当前刑法学研究中的“重定罪、轻量刑”的思维定势，继而延续了刑事诉讼法学研究中的“重定罪证据、轻量刑证据”的思维。因此，基于刑法学中定罪情节与量刑情节的划分而认为定罪证据与量刑证据之间也是并列平等的关系的观点是武断的，不符合量刑的理论与司法实践的情况。量刑证据与定罪证据之间的关系不属于非此即彼的并列关系，也不是一些研究者认为的交叉关系，而是属种关系[336]，即定罪证据属于量刑证据的一个分支，定罪证据从属于量刑证据。[337]
将定罪证据视为量刑证据的一个分支，不是为了削弱或掩盖定罪证据在定罪中的作用，相反，是为了进一步凸显定罪证据对整个刑事诉讼的重要性。在定罪的本质是为了量刑的前提下，定罪证据在证明量刑正当性和确定量刑基准方面有着不可替代的作用。如我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据此条规定，量刑的依据就是犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。由此可知，体现犯罪的事实、犯罪的性质的定罪证据被包含在量刑的依据之内，即定罪证据从属于量刑证据。
2.研究价值
传统的刑事证据法理论基本上只关注定罪问题，而将量刑问题视为附庸。在我国量刑规范化改革不断深入和量刑问题被广为关注的当下，应该扬弃几千年来“重定罪证据，轻量刑证据”的传统。要实现量刑公正，解决量刑失衡问题，就必须从量刑证据着手，让量刑证据走出定罪证据的“阴影”，重视量刑证据的独立性，在此基础上构建量刑的证据体系。
强调量刑证据的独立性，有以下意义：
第一，有利于促进量刑程序的实质化。在量刑程序与定罪程序分而治之的情况下，唯一可充实量刑程序的就是量刑证据。要实现量刑公正、刑罚的个别化，量刑裁决就必须建立在充分的量刑证据的基础上，这就包括那些大量的与定罪事实无关的独立的量刑事实，所以量刑程序不能照搬定罪程序围绕定罪而建立的证据体系。量刑证据的特殊性决定了量刑事实的证明需要有自己的证据体系，这样，法官才能根据量刑的证据体系全面审查各种量刑事实，对被告人判处合理的刑罚。我国目前正在实践的相对独立式量刑程序，需要有完善的量刑证据体系作为支撑，将量刑证据作为证据理论的一个分支进行专门研究能够从证据的角度促进量刑程序的实质化。
第二，有利于完善刑事证据法理论体系。对量刑证据问题进行研究，符合法学研究精细化和深层化的发展趋势，拓宽了刑事证据法的研究领域。量刑证据的特殊性决定了量刑事实在证明对象、证明责任、证明标准方面有别于基于无罪推定原则而构建的单一证明模式的定罪事实。以此为基础可以对量刑证据的可采性、量刑信息的调查、特定量刑事实的证明责任和证明标准等深层次问题进行研究，构建量刑证据的完整体系。这将丰富并完善刑事证据法理论，也为我国正在进行的量刑改革提供参考，从量刑均衡的角度促进司法公正、维护社会公平正义。
二、定罪证据与量刑证据关系的比较
（一）基于国内司法改革与实践的分析
从理论上讲，“刑事诉讼证据，就其表现形式而言就是存储了案件事实信息的物或者人这两类物质载体，具体讲证据就是记忆了案件事实信息的人或者存储了案件事实信息的物”[338]。而定罪证据与量刑证据的分野，依据就是刑事审判活动中两种截然不同的证明对象，即罪否和刑罚。而在我国，长期以来都存在着“重定罪，轻量刑”的错误倾向，导致同案不同罚、罪刑不相适应，量刑活动不公开、不透明、不说理以及说理不充分等现象在司法实践活动中大量出现。而这中间，对于量刑证据独立意义的忽视，也是一大诱因。这种分野的实现，是诸多因素相结合产生作用的结果。正是以下诸类历史和现实的契机，使得量刑证据得以脱颖而出，获得人们的青睐。
1.基于量刑情节的分析
证据的价值，主要是用来证明案件的事实，以辅助法官完成审判活动。而从实体法上进行区分，案件事实作为证明对象又可以划为定罪事实和量刑事实两类。而作出这种区分的法律根据，无疑就是实体法中对犯罪情节作出的分类。就刑法而言，涉及定罪的情节事实与涉及量刑的情节事实，主要有以下几个方面：第一，从内容范围角度看，量刑情节事实为定罪情节事实以外的表明被定罪人行为社会危害性和人身危险性及其程度的各种主客观事实。第二，从诉讼进程角度看，量刑情节事实既包括部分罪中情节事实，也包括罪前、罪后情节事实；而定罪事实主要涵盖了犯罪构成要件中的主观方面、客观方面、主体、客体等罪中的情节事实。第三，从本质上看，定罪事实反映了犯罪的本质，即对法益的侵害。法益是什么？法益是刑法所保护的利益，即犯罪客体。法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，定罪事实所反映的主要是法益具体是如何被侵害的；相形之下，量刑情节反映的是对法益所侵害的程度，而并不构成衡量和解释犯罪构成本身的指标。第四，从功能论角度看，作为诉讼证明对象，定罪情节与量刑情节也具有不尽相同的功能：（1）定罪情节事实是犯罪构成要件所涵盖的内容和行为成立某种犯罪的事实依据，该种犯罪的共性再次能得到体现；然而，量刑情节事实所凸显的则是个案之间的差异与特点，即便同种类案件的不同案犯之个性也可见一斑。（2）定罪情节事实决定了具体犯罪的性质，也决定了对该种犯罪追究刑事责任的统一标准和范围，与法定刑有着必然联系；而量刑情节事实以某种法定刑为适用的前提和基础，是刑罚个别化的唯一依据，同宣告刑有着必然联系。[339]
定罪情节与量刑情节之间的关系也是非常紧密的：首先，定罪情节事实是量刑情节事实发挥作用的前提和基础。量刑情节事实的目的是考量被定罪人的刑罚，而这种考量是在定罪情节事实有效发挥作用，从而得出被告人有罪结论的基础上进行的。其次，定罪情节事实与量刑情节事实紧密结合共同构成案件事实，进而使司法人员得以恢复案件历史事实，进行司法审判，解决纠纷，实现社会正义。然而，尽管如此，在司法人员的心目中，长期以来都是把定罪情节放在首要的地位上，毕竟这是案件认定的基础。加之一旦定罪出现差错，办案人员自身的职业前途乃至个人命运，都会受到波及，前途未卜。相比之下，如果定罪没有出现问题，只是量刑存在瑕疵，危机要小得多，甚至不存在，量刑情节的地位就显得无足轻重了，现实中量刑证据的收集和认定就只得退居次席了。但是，我们又不得不面临这样一个事实：自2005年以来，我国99%以上的刑事被告人被宣告有罪，每年因被定罪而面临量刑问题的被告人人数平均超过85万。[340]因此，当人们将目光逐渐导向量刑问题时，实体法中的量刑情节得到更多的关注也就不足为奇了。可以预见的是，随着量刑规范化的推进，尤其是2010年最高人民法院出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》规定了量刑的指导原则、量刑的基本方法、常见量刑情节的适用以及故意伤害、盗窃等15种常见犯罪的量刑，量刑情节受到越来越多的关注已经成为了不可逆转的趋势。
具体来看，量刑情节可以划分为不利于被追诉人的情节事实和有利于被追诉人的情节事实。前者通常包括：教唆不满18周岁的人犯罪；累犯；具有前科；团伙、集团、职业犯罪；行为中使用武器威胁或其他暴力威胁等手段特别残忍；犯罪对象系多人或弱势群体、公共部门、救灾等特殊款物；犯罪数额大；造成被害人的伤害等犯罪严重后果；选择有重要影响的时间、地点进行；利用职权犯罪；冒充特殊人员如人民警察招摇撞骗；聚众犯罪；动机不良；态度恶劣；一贯表现较差；没有给予被害人相应的赔偿；居住环境较差；改造条件不佳；等等。后者通常包括：自首犯；未遂犯；从犯；防卫过当；在我国领域外犯罪已受到外国刑罚处罚；有立功表现；预备犯；中止犯；避险过当；被教唆人没有犯被教唆的罪；犯罪时不满18周岁；审判时怀孕；认罪态度好主动交代犯罪行为、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除或减轻危害结果；犯罪后果不严重，社会危害性小；一贯表现良好；给予被害人相应的赔偿；居住环境较好；具备相应的改造条件等。以上大部分量刑情节都需要证据加以证明，当然，也有例外情形，例如司法认知及推定的事实，就无须量刑证据的证明。我国《刑事诉讼法》第50条[341]和《2012年刑诉法解释》第64条[342]混合式地对定罪量刑的证明对象作了规定，归纳起来，作为量刑证据证明客体的量刑情节，分为法定情节和酌定情节两类，具体包括：（1）从重处罚的事实，如累犯、教唆不满18周岁的人犯罪等；（2）加重处罚的情节，如对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪的人行凶报复等；（3）从轻、减轻或者免除处罚的事实，如犯罪未遂、犯罪中止、在共同犯罪中起次要或者辅助作用的从犯或者系被胁迫、诱骗参加犯罪的胁从犯等；犯罪人在犯罪时不满18周岁的；犯罪人是又聋又哑的人或者是盲人的；犯罪以后自首等其他可以从轻、减轻、免除处罚的事实或者情节。
2.基于证据裁判原则的分析
证据裁判原则是当今世界普遍承认的一项证据法原则，甚至被视为证据制度的“帝王条款”[343]。在实行职权主义的大陆法系国家，普遍奉行证据裁判原则，在强调法官依职权调查证据的同时，一般都规定了严格的证据调查程序。一方面，要求裁判必须依靠证据；另一方面，严格规范法官调查证据的程序，以规范法官权力的行使，并最终达到发现事实真相的目的。因此，在大陆法系国家，法律大都明文规定了证据裁判原则。虽然在英美法系国家的法律和诉讼理论中没有直接明确证据裁判原则，但其刑事诉讼中大量存在的规范证据关联性、可采性的规则以及刑事程序中关于证据出示、认定等的规定，都与证据裁判原则的精神有相通之处。当然，由于有罪答辩及辩诉交易的情况大量存在，英美法系国家严格的诉讼程序所体现的证据裁判的精神只在少数经过正式庭审程序的案件中得以体现。即便如此，这种法律规定的正式审判的可能性以一种预见的结果制约着控辩双方辩诉交易的过程。加之辩诉交易的进行需要法官在审查有无事实根据的基础上予以认可，因此可以说，辩诉交易的进行，也有赖于证据裁判的保障。[344]
2010年《死刑案件证据规定》第2条就写明：“认定案件事实，必须以证据为根据”，第一次明文确立了证据裁判原则。证据裁判是刑事诉讼进步与文明的表现，对于防止法官作出裁判时的恣意擅断、增强司法裁判的确定性和权威性具有非常重要的意义。量刑与定罪一样，应该遵循证据裁判原则。证据裁判，是指对于案件争议事项的认定，应当依据证据。证据裁判包括以下几项要求：第一，要认定案件主要事实，必须有证据，没有证据不能定案；第二，定案的证据必须达到“确实、充分”的标准，这意味着即使有证据，但如果证据不能充分证明、不能使案件事实得到唯一合理的结论，也不能作为定案的根据；第三，强调证据的证明力，即作为定案根据的证据，其要与定案的事实有关联性，且能起到证明的作用；第四，证据裁判原则有严格的程序规范，强调用以定案的证据要经过庭审过程中控辩双方的举证、质证，由法官最终决定是否采纳。只有依据量刑证据作出的量刑裁判才具有说服力和可靠性。“证据裁判主义不仅要求法官必须依证据而为事实之认定，而且对于一定之证据限制法官为自由心证，如无证据能力、未经合法调查。显与事理有违或与认定事实不符之证据，不得作为自由心证之依据。除此之外，补强证据之有无，及科学证据之取舍，法官亦无自由判断之余地。”[345]要求裁判的作出以证据为根据的证据裁判原则，就避免了以主观臆断或者其他不具有证据能力的证据材料作为认定案情基础的现象，因而能够增强司法的确定性；也限定裁判作出者内心确信形成的自由裁量的范围，减少裁判形成过程中带来的争议，因而能够增强裁判的信服力。就量刑活动来说，量刑的轻重都不能仅仅依法官的主观好恶来认定，而是需要依据具有关联性的客观证据来作出认定，否则，就是对证据裁判原则的背反，就是法官裁量权的恣意滥用。
3.基于量刑规范化的分析
量刑规范化改革，是“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”的简称，是党中央根据新时期、新形势作出的一项重大司法改革部署。由最高人民法院牵头负责，与中央政法委、全国人大常委会法工委、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等单位共同落实。自2009年6月1日起，全国共有120多家指定法院开展了量刑规范化试点工作。最高人民法院选择了常见、多发的交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃、毒品等15种犯罪进行量刑规范化试验。从2010年10月1日起，全国法院全面推行量刑规范化改革，试行《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》两个文件。这两个文件都属于规范性、指导性文件：前者用于指导人民法院量刑工作，规定了量刑的指导原则、量刑的基本方法、常见量刑情节的适用以及故意伤害、盗窃等15种常见犯罪的量刑，并授权各高级人民法院在此基础上制定实施细则；后者用于规范调查取证、提起公诉、律师辩护、法律援助和法庭审理等程序性工作，强化量刑事实的调查取证工作、引入量刑建议，强化律师辩护工作、建立相对独立的量刑程序，强化裁判说理、增强量刑的公开性和透明度。[346]
在实体方面，改变传统的“估堆式”量刑，明确量刑的方法和步骤，将量化引入量刑机制，确立“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法，统一法律适用标准，规范法官裁量权。根据《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，量刑的步骤应为：根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；根据影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等其他犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。而在程序法层面，通过《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，改革者们为中国的量刑程序描绘出了大致的轮廓。在定罪与量刑两项活动没有绝对分离的前提下，在法庭调查与法庭辩论两个法定阶段将量刑问题放在相对独立的阶段处理，形成量刑程序的相对独立；赋予控辩双方提出量刑意见与信息的权利，强化侦查机关、人民检察院收集量刑证据的义务，规定社会调查报告制度，拓宽量刑信息的来源渠道；肯定了检察官量刑建议权，拓展了公诉权的权力谱系范围。量刑规范化改革从2010年10月1日在全国范围内启动，10月8日安徽省临泉县人民法院的法官便敲响了适用两个文件的“第一槌”[347]。
在这样的大背景下，量刑证据的重要性就日益得到凸显。尤其是相对独立的量刑程序的初步构建，使得量刑证据获得了运作的基本平台。故而，量刑证据的研究价值才能够得以彰显，与定罪证据的分野也就成为不可避免的趋势。
综上所述，从实体法角度讲，量刑情节不断上升的地位促使量刑证据形成独立的价值品格；从程序法角度讲，证据裁判原则的巩固为量刑证据的独立研究提供了理论平台；而从政策层面讲，量刑规范化改革的大潮又进一步推动了量刑证据的自我发展。2012年《刑事诉讼法》第193条第1款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”从而首次在法律层面明确了量刑证据的独立地位。
4.基于实践类型的分析
在我国，量刑证据在实践中一直以来就存在，而且在表现形式上也形成了一定的特色。在我们看来，实事求是地讲，我国刑事司法中的量刑证据目前尚处在发展之中，并未完全成型，还需要进一步雕琢、打磨。下文将重点介绍几类实践中常见的量刑证据类型，并且予以评论，以期能引起读者的共鸣。
（1）犯罪前科证明
在我国的刑事司法中，被告人是否曾经犯过罪是法官必须要掌握的一项信息，它与定罪无关，因此应属于重要的量刑情节。犯罪前科作为犯罪嫌疑人、被告人以前的犯罪记录，是衡量犯罪嫌疑人、被告人人身危险性的一个重要依据，是判定其是否构成累犯的一个重要条件，直接影响到后罪量刑。根据刑法的规定，因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者释放以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的，是累犯，应当从重处罚。这是法定的从重量刑情节。即便不构成累犯，法官也会据此考虑被告人的主观恶性，作为酌定因素。因此，犯罪前科的问题在量刑问题中，是不可或缺的。
在现实中，犯罪前科的证明方式主要有两种：犯罪嫌疑人自己的供述和公安机关的查询。在侦查阶段，犯罪嫌疑人就要主动交代自己是否有过犯罪前科，以及犯罪的具体信息，以上内容都将被记入讯问笔录，并且作为证据提交给检察机关和人民法院。而公安机关也负有提供犯罪前科证明材料的义务，包括生效判决书、释放证明等证据，进而使检察机关对犯罪嫌疑人前科的罪名、刑期刑种、实际刑罚执行完毕时间都能作出认定。不仅如此，有关犯罪前科的信息还会出现在检察机关向人民法院提交的公诉书以及最终的判决书中，成为任何一起刑事案件中都不可或缺的量刑证据材料。
目前，我国的犯罪前科证明尽管使用频率较高，但是依然存在着不规范之处。首先，随着经济社会的发展，人员流动日益频繁，外来人员犯罪也愈加增多，其中还有一些犯罪嫌疑人流窜作案、行踪不定。而现有的身份查询系统尚不健全，同时对人员流动等情况的跟踪登记工作也相对薄弱，致使信息陈旧、更新不及时，导致对部分犯罪嫌疑人的身份信息包括犯罪前科资料查询困难，委托查询犯罪前科情形时返回信息不确定或不全面。[348]办案的侦查部门在人手不足、案件工作量大的情况下，依然需要花费大量精力去查明犯罪嫌疑人的前科，不堪重负。而更为重要的是，犯罪前科证明事实上与本案的定罪问题无关，是否有必要在案件伊始就作为证据出现。要知道，如果被告人身负前科，是很容易给法官、陪审员造成偏见，不利于本案的定罪。故而，在很多国家，犯罪前科证明的展示都是受到严格控制的。在英美法系国家，犯罪前科的信息必须在定罪程序之后才能收集、公开，以避免定罪时陪审团因此对被告人产生偏见，作出不利于其的认定。而在大陆法系国家，尽管犯罪前科信息也是在审判前就收集好的，但是在案件审理过程中，其内容只能由主审法官知晓，不得展示给参审员，且在认定有罪前不得用于心证。[349]因此，我国的犯罪前科证明在证据的收集以及具体表现形式上，的确有进一步完善的必要。需要注意的是，随着未成年人犯罪记录封存制度的确立和完善，在未成年人案件中，犯罪记录一词正在替代犯罪前科这一称谓。
（2）赔偿协议及谅解书
在21世纪的头10年，刑事和解程序成为炙手可热的一项改革举措。最高人民法院、最高人民检察院分别制定了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等一系列相关司法解释，成为适用刑事和解的主要依据。2009年3月17日，最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》中“2009—2013年人民法院司法改革的主要任务”第12项中规定：“……研究建立刑事自诉案件和轻微刑事犯罪案件的刑事和解制度，明确其范围和效力……”在2012年《刑事诉讼法》修正时，刑事和解作为一项特别程序被写入，已经成为正式立法。[350]
所谓“刑事和解”，即在刑事诉讼程序运行过程中，加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）与被害人及其亲属以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解与协议以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。[351]该制度在实践中，犯罪嫌疑人、被告人寻求和解的主要方式就是金钱上的赔偿，这直接导致加害人与被害人之间的赔偿协议以及被害人的口头或书面谅解成为出现频率极高的量刑证据。而且，这种量刑证据在刑事诉讼中的地位也是举足轻重的，直接影响着量刑的轻重。
然而，这种量刑证据目前还十分地不规范，甚至可以用混乱来形容。首先，此类证据缺乏规范的形式，在实践中五花八门，给司法机关的审查带来了实际困难。对其真实性的审查尤为困难，司法机关往往只是作出形式审查，对其实际履行情况则是有心无力。其次，此类量刑证据的效力被严重夸大，在实践中，甚至成为衡量被告人是否可以得到从轻处罚的唯一指标。有的案件为了等待双方近乎“马拉松”式的和解谈判而久拖不决，严重影响了审判的效率。事实上，在一些西方国家，金钱赔偿也并非加害人表达悔过的唯一表现形式，封存机动车、暂扣驾照、暂扣打猎许可证、完成义务劳动、禁用信用卡、禁止出现于某些场所、禁止接触犯罪被害人、共同犯罪人，禁止出国、自费完成公民资格的实习培训等，都可以成为谅解的条件。但在我国，赔偿即忏悔的唯一外化形式，有了加害人开出的价码即便没有口头上的歉意，也意味着向被害人的赎罪。而对于被害人来说，赔偿的金额也是衡量加害人悔过程度的唯一标准，没有令其满意的赔偿金，再真挚的话语、泪水也无济于事。这就严重扭曲了赔偿协议的价值。最后，该项量刑证据之公正性也受到广泛质疑，“花钱买刑”的质疑声似乎已经成为刑事和解的“天敌”。自刑事和解正式走上司法舞台之日起便作为反对者攻击刑事和解最为犀利的武器，由此产生的讨论亦激烈不已。因而，赔偿协议也不可避免地成为矛头所指。
至于被害人书面或者口头上的表态，倒与被害人影响性陈述有几分相似之处。随着“被害人权利运动”的兴起，被害人参与量刑程序的情况日益普遍。至1995年，美国所有司法区都允许在量刑程序中运用“被害人影响陈述”[352]证据，少数司法区允许运用被害人的意见证言。[353]在英国，被害人善意作证程序也得到了采纳，并且被害人极具感染力的陈述可能被法院接受。如果说，让被害人影响定罪有悖司法原理的话，那么以“被害人陈述”或者“被害人意见证言”作为量刑证据，让被害人参与到量刑中，既满足了被害人的权利伸张和心理抚慰之需要，减少个人报复的危险，也有利于法官正确评估公共利益，合理认定被告人的社会危害性，从而更公正地量刑。但是这类证据也需要法官有选择地接受，尤其不能为被害人的意见所“绑架”，尤忌由被害人的态度左右法官的量刑，进而妨碍司法的公正。
（3）平时表现证明
这类量刑证据目前出现的频率呈上升趋势。由于辩护律师在取证上的一些实际困难，在与定罪相关证据的提取上，律师们往往持消极态度。相反，关于量刑证据，在收集上困难要小得多，况且大多数被告人都已认罪或定罪证据已经很充分，辩护律师的发挥空间集中在量刑环节。而除了那些法定的从轻、减轻情节外，越来越多的律师试图证明自己的当事人平时是个“良民”，如今的深陷囹圄只是一时糊涂的结果，因而，证明其平时表现的各种证据材料得以脱颖而出，在法庭上被乐此不疲地举出。尤其对于那些初犯、偶犯，这类证据的证明效果可能会更优一些。这类证据在现实中的表现形式十分多元化：有的是由被告人所在单位、居住地的基层组织开具证明信，说明其平时遵纪守法，或者是家庭困难，请求从宽；有的则是组织部分群众出具联名信，要求法庭考虑民意；还有的则是提供被告人曾经获得的各种奖励，表明其平时表现优异，甚至有的律师提交了学校颁发的“优秀家长”证书，以展示被告人温情的一面。以上证据被提交的目的，多在于博取法庭对被告人的同情，尤其在提倡和谐的大背景下，希望能得到法庭的网开一面，让被告人得到从宽处理。然而，在现实中，由于这类证据形式复杂多样，又缺乏对可信度的考证，而且一些组织、单位随意开具证明，往往令法官难以评判，使得这类证据的证明力大打折扣。
这种证据其实本质上是一种品格证据，根据证据相关性规则，即作为证据的事实材料必须与待证事实有着内在的联系，能够证明案件真实情况的一部分或全部。这类证据与案件事实本身并没有多大关联，其所能证明的只是被告人并不具有较大的人身危险性和社会危害性，因而可以给予较宽的刑事处分。在西方一些国家确立了品格证据规则，该规则认为，一个人的品格或者品格特征在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上不具有相关性。但该规则也有例外，即如果被告人首先提出了关于其品格或被害人品格的证据材料，那么，控诉方提出的反驳被告人的品格证据，具有可采性。例如，在刑事案件中，如果被告人提出其品格端正来说明其不可能实施指控的罪行，那么起诉方亦可以提出有关被告人品行不良的事实，作为证据反驳被告人。因此，在这些国家，品格证据在量刑程序中才能出现在调查报告中。对于我国来说，目前这种证据刚进入起步阶段，还很不规范，在如何使用的问题上，还需要进一步的研究。
（4）自首、立功等法定情节证明
根据我国刑法的规定，一旦认定被告人具有自首、立功等情节，被告人就将获得从宽处理。在司法实践中，许多案件的争议之处都体现在是否可以认定这些情节上，控、辩双方往往展开激烈的争论，而争论点一般都在实体问题上。为此，2010年最高人民法院发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，进一步规范了自首、立功的认定标准，严格了认定程序，明确了从宽处罚幅度。就证据形式而言，自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料。投案经过的内容一般应包括被告人投案的时间、地点、方式等。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章，并有接受人员签名。人民法院审查的立功证据材料，一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、提起公诉或者审判的，还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章，并有接收人员签名。人民法院经审查认为证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的，应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料。
由此可见，此类证据目前主要还是依靠控方收集并提出，证据材料具有很强的官方色彩。而作为利益相关人的被告人一方往往对于证据的生成过程，无法进行干预和监督。就诉讼模式看，这种证据收集、审查方式带有极强的职权主义色彩，而被告人一方有沦为客体的嫌疑。但是，不可否认的是，这类证据在所有量刑证据中又是最为普遍和关键的，需要被告人一方更为主动地参与。因而，在这类量刑证据的收集和提供上，应该赋予被告人一方更多的权利，证据的表现形式上也应当多样化。
（5）犯罪数额证明
另一个在司法实践中经常僵持不下的难题，就是犯罪数额的问题。有关这方面的问题，既是一个定罪问题，又是一个量刑问题。我国《刑法》及其修正案规定的罪名中，约有百分之七十的犯罪或由刑法条文直接规定，或由司法解释规定，必须以数额决定犯罪的成立，影响着量刑的轻重。例如盗窃罪，金额达到1000元以上方才构成立案标准，这是影响定罪的重要标准；同时，盗窃的金额如果达到150000元以上，就可能判处无期徒刑，而不像2500元以内那样，判处管制、拘役、有期徒刑6个月或单处罚金。这又表明金额是一个决定量刑的重要因素。证明犯罪数额的证据，一方面依赖犯罪嫌疑人、被告人的供述材料，另一方面依赖对犯罪所得的收缴、评估。但在司法实践中，关于犯罪数额的争议往往较多，也难以认定，尤其是在贪污贿赂犯罪中，由于“一对一”的言词证据占据主导，给数额的认定带来了很大的困难。而且，由于此类证据既牵涉定罪又关乎量刑，在审判中的时序如何安排也令人煞费苦心。从逻辑上讲，应当在评定完定罪证据之后，再对量刑证据进行质证，然而在现实中，由于犯罪数额也属于定罪证据，因而难以避免地会较早地提出并质证。法官出于时间上的方便考虑，只得将附加的量刑问题也一体解决，但也同时造成了思维逻辑上的些许混乱。在推行量刑程序改革的过程中，这也给法官们的操作带来了实际的难题。在中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心与安徽省芜湖市中级人民法院和芜湖市人民检察院所共同承担的量刑程序改革试验中，便遇到了这样的问题，最终将此类证据放在定罪程序中加以解决。[354]但是由此所引起的争论，在实践中仍然还在继续。
（6）未成年人犯罪中的品格证据[355]
未成年人犯罪的品格证据一直以来都是具有争议的内容，而且2012年《刑事诉讼法》为未成年犯罪嫌疑人、被告人设置的社会调查报告制度也与品格证据之间有些类似，因此下文就以品格证据为基础，讨论品格证据在未成年人犯罪中的运用。品格证据是英美法系中的一个概念，包含在从品格到与品格一致的行为之推论中的归纳概括是：人们具有依其品格特性行事的倾向。[356]我国刑事司法实践中对未成年犯罪嫌疑人、被告人品格证据的重视由来已久，但对未成年犯罪嫌疑人、被告人品格证据及相关规则未作法律上的明确规定。一些地区有过这方面的探索实践，如上海市长宁区少年法庭在1994年时就与长宁区护理医院共同组建了“长宁区特殊少年劳动教育考察基地”，他们在实践中还制定了一些更为详细的品格证据的考察制度。[357]
我国2012年《刑事诉讼法》中对未成年犯罪嫌疑人、被告人的社会调查报告制度作出了规定。社会调查报告的内容一般包括未成年犯罪嫌疑人、被告人的以下情况：1）家庭结构，其在家庭中的地位和遭遇，与家庭成员的感情和关系，家庭对其的教育、管理方法。2）性格特点、道德品行、智力结构、身心状况、成长经历，即有无犯罪前科，成长过程中对其产生重大影响的人或事。3）在校表现、师生关系及同学关系。4）在社区的表现及社会交往情况。5）就业情况及在单位的工作表现情况。6）犯罪后的行为表现，主要包括在犯罪后是否自首、立功、坦白交代、积极赔偿被害人或退回赃物，积极避免、减少犯罪所造成的损失，已经取得被害人的谅解等。7）犯罪的原因。8）就量刑以及后期的帮教矫治措施提出的建议等。以上1）至6）属于事实证据，也称为品格证据，7）和8）是对事实的分析与建议，该内容不属于证据。[358]
（二）基于域外立法和实践的分析
在我国定罪证据与量刑证据分野趋势日趋明显的同时，我们也应当注意到其他法治国家在相关领域的大致走向。观察其他国家量刑证据的具体表现形式，有利于帮助我们更好地认知当下我国量刑证据的实际状态，以期作出合理的调整和补充。而两大法系在对待量刑证据的做法上也不尽相同，有的实现了与定罪证据的完全分离，有的在界限上依旧十分模糊，当然，这与本国定罪程序与量刑程序的关系也十分紧密。
1.英美法系国家和地区关于量刑证据的立法和实践
在英美法系，由于定罪程序与量刑程序截然分离，因而量刑证据也有着相对成熟、独立的表现形式——量刑前的调查报告。例如在美国，量刑判决前的调查已经成为许多法院的标准程序，其目的在于为法官提供有关罪行和罪犯更详细的信息资料。[359]量刑前调查一般由缓刑官负责并制作量刑判决前报告。量刑前调查报告包括被告人的犯罪信息以及根据《联邦量刑指南》计算出的被告人的量刑幅度，同时，还包括一些有助于对被告人进行量刑、适用缓刑、矫正处理的个人情况。具体来说，量刑前的调查报告之内容包括：（1）案件信息（法官姓名、司法辖区、量刑日期、案号、辩护律师姓名、辩护律师系被雇用或被指定）以及被告人的基本个人信息（姓名、年龄、个人出生日期）；（2）定罪信息（最终指控罪名、最长刑期、罪名种类、定罪日期、控辩协议、待控罪名等）；（3）犯罪记录（之前所犯重罪、轻罪以及未成年人犯罪，之前或正在执行的缓刑情况，目前正在执行的监禁情况）；（4）个人历史背景（教育情况、工作情况、精神病病史、身体残疾状况、婚姻状况、滥用药物历史）；（5）量刑建议。[360]量刑判决前的报告可以经由法院的指令作出，也可以由辩护方自行制作。而辩护方的量刑判决前调查报告更可能提出运用大批社区资源、富有创造性的处理方法为法官量刑提供有用的信息资料，向法官提供判处更宽恕刑罚的具体建议和正当理由。[361]对于缓刑官所作的调查报告初稿，控、辩双方均可以提出书面异议，缓刑官必须作进一步调查，并形成最终意见。
此外，被害人的影响性陈述也在很大程度上起到了量刑证据的作用。被害人的影响性陈述明确说明了被害人或被害人家庭因为罪犯的犯罪行为而遭受的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害。被害人陈述有助于法官判断罪行的严重程度。美国法院认为对被害人影响力陈述的使用应当服务于展示被告人的犯罪行为所导致之损害的立法目的，因此这“当然与评价被告人可责罚性相关”。虽然法院认可了被害人陈述作为证据的合宪性，但是仍有一些州继续限制在死刑案件中对被害人陈述的援引。[362]而在美国绝大多数司法区，被告人有权为了自己的利益而作出未经发誓的陈述，该权利为法院规则或者指定法所确认。这种权利起源于被告人所享有的“提请法院审查被告人是否具有不服科刑和合法性理由的权利”，因为被告人的许多犯罪行为具有科处死刑的可罚性。该权利具有的象征意义和实践重要性在于，它能够最大限度彰显程序正义之功能。[363]
在量刑听审中，往往采取对抗式的庭审方式，然而通常情况下，法官所依据的是上述内容，尤其是量刑判决前的调查报告。[364]尽管控、辩双方可以提出其他证据支持自己的观点，但仍无法撼动判决前调查报告的主导作用。因此，在我们看来，英美法系的量刑证据往往是以浓缩的形式出现在一个报告之中的，是一种集中化、规范化的证据表现形式。这实际上也是由英美法系所特有、独立的量刑程序所决定的，使得英美国家的量刑活动可以更为快捷、中立地展开，以协助法官作出最终的裁量。
2.大陆法系国家和地区关于量刑证据的立法和实践
在大陆法系，由于没有单独的量刑程序，定罪和量刑被视为一个整体。在庭审过程中，有关量刑的情节、证据（包括被告人的人格状况）与定罪的情节、证据在开庭时几乎是混合在一起提出的，在形式上也没有明显的界限。整个法庭审理主要针对定罪展开，量刑问题只是在解决定罪问题时被附带解决的，量刑其实是作为定罪的附庸而存在的。在评议阶段，定罪的评议和量刑的评议一般也是一起进行的，但是量刑决定的作出和定罪决定的作出在时间上还是有先后顺序的，法官必须首先认定被告人有罪，然后才能考虑量刑的轻重。
例如，在法国的法庭调查阶段，审判长命令执达员对检察官、被告人以及民事当事人提请传唤的证人逐一点名，告知证人到专门为他们准备的候传室等候。随后，证人按照审判长确定的顺序，先后分开出庭作证。证人可以对被告人受到指控的事实或被告人的人格和精神道德提供证言，其中后者属于典型的量刑证据。证人每次提供证言之后，审判长向其发问，随后检察官以及被告人与民事诉讼的当事人的辩护人均可以辩护。证人在作证之后暂时退出法庭，如有必要，待其他人作证之后，再回到审判庭作出陈述，并且可以进行对质。如有必要，审判长在证人作证的过程中，或者在证人作证之后，得指令被告人或证人出示物证，并听取他们的说明。[365]这表明在法国，量刑证据都是以证人证言以及物证等普通的证据资料表现出来的，并且依照直接言词原则必须在法庭上出示，并且接受双方的质证，方能成为最终刑罚的依据。
在德国也是一样，审判长决定出示不同证据的顺序，证人和专家证人向被告人一样接受询问和质疑。通常情况下，只涉及量刑的证据往往会被安排在涉及定罪或者二者兼有的证据之后，进行审查、核实。他们会被要求就他们的所见所闻进行陈述，然后回答问题。除了在场的律师之外，被告人还可以亲自向证人和专家证人询问。审判长不能控制提问的内容，只有当与审理的事项不相关或“不适当”时才可以制止提出某一问题。但是，即使问题涉及敏感事项，只要是与审判（包括量刑）有关的事项，仍然可以被提出。[366]
在日本，为了防止出现重复评价定罪量刑证据的危险，刑事证据分为“甲号证据”和“乙号证据”。所谓的“甲号证据”“乙号证据”，是日本法院为了防止裁判官过早地对被告人的罪责产生预先判断而在证据调查方面设置的一种顺序，特别是对有争论的案件应当在认定犯罪证据之后才提出情节证据，这就像情节证据不影响定罪一样。[367]日本刑事诉讼法典规定，“判决必须附带理由”。日本的判决书分为“定罪的事实”“证据目录”“适用的法令”“理由”，有时还会有“量刑的理由”作为单独的一部分。判决中特别是有罪判决中的理由，必须将对刑罚加重、减轻的情节的评论加以论述。[368]2000年日本修改了刑事诉讼法典并规定，被害人可以发表意见；在杀人罪的被害人死亡的场合，其配偶、双亲、兄弟姐妹也可以请求“陈述其被害心情以及有关本案的意见”，裁判官要听取这些被害人及其家属的“被害心情”[369]。日本“甲号证据”“乙号证据”顺序的设置，对于优化量刑问题的说理以及回应被害人等具有积极作用，但在实际操作中，也存在一些准确区分两类证据的难题。
由此可以得出结论，在大陆法系国家和地区，由于缺少独立的量刑程序，尽管量刑证据在形式上并没有像英美法系中那样独立于定罪证据，但是在法庭调查中的逻辑顺序上，却是可以体现出其与众不同之处的。当然，这其间需要法官运用自由裁量权加以控制，此时法官的职业素养就显得相当重要了。
当然，两大法系在量刑证据方面也有许多共性，并与联合国刑事司法准则同步。例如，在未成年人刑事案件中强调品格证据的适用。《联合国关于检察官作用的准则》第19条规定，“在检察官拥有决定应否对少年起诉酌处职能的国家，应对犯罪的性质和严重程度、保护社会和少年的品格和出身经历给予特别考虑”。《瑞士联邦法典》第97条规定：“审判机关不能肯定少年是否应被科处规定之处分或被科处刑罚的，可推迟作出裁决，规定6个月以上3年以下的考验期限。”《德国少年刑法》第27条规定：“虽经调查，但仍无把握确定少年的违法行为所表明的危险倾向程度，而判处其刑罚又属必要的，法官可先确定该少年的罪责，对少年刑罚予以缓科，并规定一定的考验期限。”《联邦德国刑法》第46条规定，法院在量刑时特别应注意下列事项：“犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反职责的程度，行为方式和犯罪结果，犯罪人的履历、人身和经济状况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损失所作的努力”[370]。《美国联邦量刑指南》规定：量刑时不仅考虑被告人的犯罪意图、犯罪行为以及犯罪的危害后果，而且参考被告人的年龄、受教育程度和职业技能、心理和情感状况、健康状况、就业状况、家庭关系以及邻里关系、犯罪记录、在社会和工作中的一贯表现等，以决定对不同的被告人处以不同的恰当的刑罚。[371]
应当说，量刑证据理论研究顺应了独立量刑程序理论建构的世界性趋势，遵循了刑事法理论发展规律。英美法系具有定罪和量刑相分离的传统，20世纪中叶以来，大陆法系国家也开始出现由定罪与量刑混合式诉讼程序向独立量刑程序转变的趋势。这是因为，独立量刑程序阻隔了纯粹的量刑证据对法官心证的不当影响，符合“先罪后刑”的诉讼逻辑，有助于正确评估被告人的人身危险性，给予了控、辩双方和被害人更多的参与量刑的权利和机会，因而更有利于量刑实体公正和程序公正的实现。独立量刑程序的运行需要辅之以独立而完善的量刑证据制度，这种需要就要求我们对量刑证据进行专门研究。
三、量刑程序与量刑证据的立法完善
（一）量刑前调查报告机制的立法完善
就量刑证据的未来而言，我们认为，借鉴英美国家，建立完善的量刑前调查报告机制，不失为一种明智之举。尽管在我国的刑事诉讼法中并未规定社会调查报告制度，但在未成年人刑事司法程序中，却存在“未成年人刑事案件社会调查”制度，即在办理未成年人刑事案件的过程中，在调查案件所涉及的犯罪事实的同时，由专门机构对未成年犯罪嫌疑人、被告人的个人情况、家庭环境、犯罪背景等进行专门调查分析，并对其人身危险性进行系统评估，其后形成比较系统的社会调查报告并将其提交法院，供法院在量刑时予以参考的制度。在《人民法院量刑程序指导意见（试行）》中，对未成年被告人量刑的社会调查报告得以规范。而在2012年《刑事诉讼法》中，又规定，“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”[372]。但是，我们认为，成年犯罪同样需要接受改造，便于其重新回归社会。因为社会调查报告的目的主要是为法官公正量刑提供参考，还有助于罪犯的改造，以便其重新回归社会。就这些目的来看，未成年与成年没什么区别，因而推广社会调查报告制度的适用范围是具有历史必然性的。
1.构建社会调查报告制度的现实基础
社会调查报告制度的推行是具有现实基础的。首先，社会调查报告有利于量刑公正。量刑既应当与犯罪的客观危害相适应，也应当与犯罪人的主观恶性相适应。法官需要综合考量被告人犯罪前、犯罪过程中、犯罪后的各种事实行为，以及被告人的主观恶性、人身危险性、社会危害性等主、客观情况。社会调查报告中所提供的被告人的平时表现，在一定程度上能够反映其主观恶性、人身危险性、社会危害性以及再社会化的有关情况。其次，社会调查报告有利于维护罪犯的合法权益。法院可以对量刑信息进行裁判，并据此作出是否有利于被告人的判决。但法院贯彻被动性原则，极少主动收集量刑信息；追诉机关收集的量刑信息，又大都是对有关被告人应加重、从重处罚的量刑信息；而被告人身陷囹圄之中，自由受到限制，辩护律师调查取证权的实施并不顺畅。因此，中立的社会调查报告能够为法院更全面地了解被告人的行为动机、目的以及其他影响性因素发挥非常重要的作用。
2.社会调查报告的基本属性
我国传统的证据法理论认为，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。近年来，“根据说”“材料说”等证据概念脱颖而出，但是无论哪种学说，证据的内容都被限定在“案件事实”上。由于社会调查报告的部分内容与“案件事实”是不存在关联的，既不涉及犯罪人实施犯罪时的主观情况，也不涉及犯罪行为的客观表现，所以有观点认为，社会调查报告不能算一种证据。然而，我们认为，就社会调查报告的属性来看，它应当属于证据的范畴，是一种量刑证据。因为在司法实践中，社会调查报告也如扣押清单，公安、司法机关就有关案件的情况说明、抓获犯罪嫌疑人的经过说明等，被作为证据使用，对法官的量刑产生影响。对于我国刑事诉讼法所采取的“限定式列举”的证据种类，“无论立法者对此进行多么详细的列举，依此方式依然永远难以穷尽所有可能的具体情况。因此，个案列举式的规定总是有遗漏的；列举得越详细，就越会漏洞百出”[373]。因此，社会调查报告应当属于证据的范畴，可以更好地加以规范。社会调查报告涵盖的信息比较广泛，例如被调查对象的性格特点、道德品行、智力结构、身心状况、成长经历、学校表现、社会交往情况等。在许多国家，其中的很多信息都被归入“品格证据”的范畴，被排除在定罪程序之外。品格证据容易造成对被告人歧视的风险，干扰案件事实的正确认定，所以不能属于定罪证据。
虽然社会调查报告不能作为定罪证据，但在量刑过程中却是可以使用的。由于刑罚的轻重，应当与犯罪人所犯罪行和承担的刑事责任相适应，而在我国，一般认为，刑事责任的承担取决于犯罪构成、犯罪动机、犯罪手段、犯罪时间、犯罪危害结果大小、犯罪人的精神障碍程度以及犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度等[374]，而社会调查报告中的内容对此都有所涵盖，因而应被视作量刑证据使用。
3.社会调查报告制度的完善建议
我国社会调查报告制度的构建，可以从适用范围、调查主体、调查内容、调查报告的认定等方面进行完善。（1）适用范围。在推广社会调查报告的适用时，可以采取“两步走”的方式：第一步，适当扩大社会调查报告的适用范围，先规定对拟判处缓刑和死刑的被告人提供人格调查报告；第二步，待时机成熟后，将社会调查报告扩大至所有刑事案件。[375]（2）调查主体。从法理上来说，法官作为调查主体具有其他主体所不具有的中立性，而且其调查本身就是量刑过程。但是，法官担任调查员的做法与对抗式诉讼模式相悖，违背法院中立的角色，特别是如果由案件合议庭法官担任调查人员更容易产生“先入为主”“先定后审”“审判不公”等不良现象。因此，我们认为，由基层司法行政机构负责调查，是比较可行的做法。目前，基层司法行政机构植根于社区，在调查的开展上有着其他机构不具备的诸多便利。况且，基层司法行政机构也独立于控、辩、审三方诉讼主体，具有较强的中立性。从大多数国家或地区的做法看，社会调查大都是由一个专门的机构负责，而这一机构一般就是社区刑罚执行机构，如英美国家的缓刑官。而目前我国开展的社区矫正试点工作中，司法行政机构所承担的工作职能，也近乎于此。（3）调查内容。总的来说，我们认为，社会调查报告主要应当包括：身心健康方面；家庭情况（父母及直系亲属的基本情况、家庭经济状况、个人消费情况、居住状况）；社会交往方面（日常交友范围、活动场所）；成长经历方面；案发前后的表现；等等。（4）调查报告的认定。社会调查报告既然是一种证据，就必须要经过质证才能作为法官量刑的依据，而不能被看作是一种“科学证据”。社会调查报告要在开庭前提交给控、辩双方阅览，量刑程序进行过程中制作人应当出庭介绍报告制作过程并接受控、辩双方的提问等。[376]由于法院是社会调查报告的委托方，所以未经法院许可，社会调查报告不得被私自使用，以保护被告人的合法权益。
（二）量刑证据证明责任的立法完善
量刑证据的证明责任指当事人向法庭提供足够的量刑证据，以使案件交付事实裁判者进行事实认定的责任。[377]证明责任需要由证明主体提出，而证明主体是指在诉讼中提出诉讼主张并对其进行证明的诉讼主体。[378]所以证明主体是提出主张与抗辩的特定的诉讼主体，在量刑程序中就是控、辩双方。
讨论量刑程序中证明责任的承担应当如何分配时，首先应当对比定罪程序中的证明责任分配。在定罪程序中，由于“无罪推定”原则的影响，证明被告人有罪的证明责任落在了控方的肩上，而被告人并不负有证明自己有罪或者无罪的证明责任，也就是理论层面的“结果意义上的”证明责任。而被告人只负有提出支持自己主张证据的义务，即“行为意义上的”证明责任，以推进诉讼的进行。由于进入量刑程序之后，被告人已经被明确为“犯罪人”，“假定为无罪人”的推定已经被推翻，此时应当贯彻的原则是刑法理念中的“罪责刑相适应”原则，因而结果意义上的证明责任不应只由控方承担，应当由控、辩双方分担，具体来说，遵循的基本原则应当是“谁主张，谁举证”。主要的理由有如下几点：
第一，这是对抗式诉讼模式的需要。量刑程序作为定罪程序的自然延伸，与定罪程序一起统一于审判程序之中，理所当然地应当秉承对抗式诉讼模式的基本特征。而对抗式诉讼模式注重发挥控、辩双方的积极性，实行“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则，进一步促使双方主动收集证据、质证、抗辩等，以避免不利于己方的诉讼结果。这种双方积极主动的态度与对抗式的诉讼模式是相契合的，不仅有利于程序公正的实现，也有利于我国继续推进对抗式诉讼模式的运行，巩固司法改革的成果。
第二，就辩方来说，其所主张的量刑事实是用来证明有利于被告人一方的刑罚，如缓刑、从轻/减轻处罚等主张，相对于控方意见来讲是一种新的主张，而非反驳控方的主张。针对新的主张，辩方本就负有举证的责任。
第三，量刑公正需要更全面的量刑信息。充分发挥控、辩双方的举证积极性，扩大量刑信息的来源渠道，会为法官的最终量刑提供便利的条件。
第四，量刑事实的收集和提供，相对于定罪事实来讲，量刑事实收集的难度要小得多，对客观条件的依赖性也要低很多。这些都减低了收集量刑证据的难度，使辩方在取证上的障碍明显不及定罪程序。其间，有些事实在侦查阶段已经被侦查人员收集完毕（如刑事责任年龄问题、精神病鉴定、自首情节等），有些事实凭借辩方的能力完全可以自己收集（如悔罪表现、自首、立功、赔偿损失等）。换言之，控、辩双方在收集证据上的实力对比已不像定罪程序中那样悬殊。此外，如果辩方在调取某些证据的问题上有实际困难，申请法院调取要相对于定罪程序中容易些。
第五，双方就各自提出的量刑主张承担证明责任，利于双方慎重地提出量刑主张、认真对待举证行为，避免主张及举证的随意性所造成的量刑审理重点不明、逻辑混乱、拖延诉讼、效率低下的弊端出现。
从比较法的角度上看，其他国家的经验也为我们提供了有益的参考借鉴。在美国有些法院会在检察官首先提供证据证明其主张为可靠后，将反驳主张的证明责任转移，将可能会导致更轻科刑的事实的证明责任分配给被告人。[379]在澳大利亚，如果控方希望某些事实能够引起量刑法官的注意并在量刑时予以考虑，则其在必要时，应当负证明责任。如果辩方希望某些事实引起法官的注意并在量刑时予以考虑，则其在必要时应当负举证责任。[380]此外，量刑证据证明责任的分配，必须与对抗式诉讼模式的程序相适应，保证辩方充分地参与质证，并且获得律师的帮助。而特别应当注意的是，法官在量刑证据证明的过程中也应当具有辅助性功能。[381]无论是英美法系独立的量刑程序还是大陆法系定罪与量刑混合程序中，量刑一直被视为法官的专属职权。法官的量刑建立在量刑证据和控、辩双方量刑辩论的基础上。作为量刑的裁决者，法官有权力也有义务对量刑证据行使调查取证权，尤其是针对控、辩双方的证据存有矛盾，或控、辩双方没有涉及但对公正量刑有影响的证据材料。为了公正量刑，法官可以要求控、辩双方补充量刑证据，认为必要时，也可以委托特定机构对有关量刑的事实进行调查，提出调查报告。当然，法官对于依职权调查的量刑证据，应当充分听取控、辩双方的意见和辩论。
被害人提供量刑材料的权利在量刑程序中也应当得到尊重。由于公诉人代表其提出控诉主张，被害人提出量刑证据的行为应当被作为权利加以保护。被害人是犯罪行为的受害者，其特殊的身份往往会在证据线索层面有一定的优势，即便是其不能参加量刑程序，也应当保证其可以书面向法庭提交量刑证据，以便于查明量刑事实。作为当事人的被害人，也应当有权在量刑程序中，申请新的证人出庭，调取新的物证、书证，申请补充鉴定或者重新鉴定。法院在审查之后，如果认为具有与量刑事实的相关性，则应当予以准许。
（三）量刑证据证明标准的立法完善
根据英美法系证据法的规定，刑事案件有罪判决采取“排除一切合理怀疑”的证明标准。英美法系国家将证明标准的程度分为9等：第一等是绝对确定，由于认识能力的限制，认为这一标准无法达到，因此无论出于任何法律目的均无这样的要求；第二等即排除合理怀疑，为刑事案件作出定罪裁决所要求，也是诉讼证明方面的最高标准；第三等，是清楚和有说服力的证明，在某些司法区在死刑案件中当拒绝保释时，以及作出某些民事判决时有这样的要求；第四等是优势证据，作出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第五等是合理根据，适用于签发令状，无证逮捕、搜查和扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤销缓刑和假释，以及公民扭送等情况；第六等是有理由的相信，适用于“拦截和搜身”；第七等是有理由的怀疑，足以将被告人宣布无罪；第八等是怀疑，可以开始侦查；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为。[382]在英美等国的刑事诉讼中，基于无罪推定原则，正式判决确定一个人有罪的证明标准是“排除合理的怀疑”，而在少数刑事案件的被告人承担对某些事项的证明责任的场合和民事诉讼证明，只需达到优势证据标准。丹宁勋爵曾说过：在可能性上，它必须达到合理的程度。如果证据能够使法庭裁决说：“我们认为它存在的可能性大于它不存在的可能性”，该证明负担也就卸去了，但如果两种可能性的大小一样，证明负担就没有得到卸除。[383]就量刑证据的证明标准来看，学界有不同的观点：一种观点认为量刑证据证明标准应当一元化，控、辩双方应适用相同的标准；而另一种观点则认为，控、辩双方的证明标准应当视案件的性质和证明客体的不同而多元化。我们认为，量刑证据的证明应当以“优势证明”标准作为基本标准；而对于死刑案件的证明标准应当适用“排除一切怀疑”的证明标准；于重罪案件，对不利于被告人的量刑情节适用等同于定罪的“排除合理怀疑”的证明标准，对有利于被告人的量刑情节适用“优势证据”的标准；对于轻罪案件的量刑证据，无论是否有利于被告人，都采用“优势证据”标准[384]。
1.死刑案件中量刑证据的证明标准
“英美国家根据罪行轻重，适用不同的证明标准，主要是从保障人权的机理出发。”[385]死刑案件具有特殊性，有可能剥夺被告人的生命，由此应当适用更高的证明标准。在美国，很多学者对于在死刑案件量刑阶段仅仅适用优势证明标准提出了质疑：有学者主张适用排除一切怀疑（beyond all doubt）、排除任何怀疑（beyond any doubt）标准，也有学者主张在死刑案件的量刑阶段应当适用与定罪相同的排除合理怀疑（beyond a reasonable doubt）标准。[386]
而对于我国来说，对死刑案件中的量刑证据适用排除一切怀疑的证明标准符合“不可多杀”“可杀可不杀，不杀”的刑事政策，并且，实行这一标准显示了我们国家对于死刑适用的慎重态度，并能够减少死刑的适用数量，达到限制死刑适用的目的。于死刑案件中从重、加重情节大于从轻、减轻情节，或者从重、加重情节和从轻、减轻情节相当的情形，法官依据“排除一切怀疑”的标准都不得判处被告人死刑。
2.重罪案件中不利于被定罪人量刑情节的证明标准
对这类量刑情节的证明之所以确定较严格的证明标准，主要理由是：第一，刑事追诉过程中人权保障的需要。不利于被定罪人的量刑情节的认定，直接关乎被定罪人的人身自由、财产等切身利益，一旦被认定，将对被定罪人产生明显不利的影响，而对其施行较高的证明标准要求，反映出程序法本身的权力制约、权利保障功能。第二，不利于被定罪人的量刑情节一般由控方提出，规定较高的证明标准，有利于约束和指导审判前程序中对量刑证据的收集行为，促使控方严格执法、客观全面，以此保障证据材料的客观性和合法性，对于正确运用证据证明相应的量刑情节事实有重要作用，从而在证明环节上保障量刑的公正。第三，从取证能力角度看，作为国家权力机关，侦查机关的取证能力完全能胜任较高证明标准的要求。第四，一般来说，量刑程序中，量刑听证程序相对定罪程序来说正式性差些，而法官的自由裁量权也相对大些，由此使不利于被定罪人的量刑情节的证明标准较高更为必要。
另外，其他国家和地区也为我们提供了一些经验。例如在日本，判例认为，“作为加重处罚累犯事由的前科是法定加重事由，实质上相当于犯罪构成要件，因此必须严格证明”[387]。我国台湾地区的学者也主张，对于法定加重刑罚事由，如累犯、连续犯之加重，均应严格证明。[388]在英国，检察官被要求必须排除合理怀疑地证明任何与犯罪、罪犯在犯罪中的地位有关的事实，包括罪重事实，只要被告人对这些事实提出质疑。关于“合理怀疑”的解释，大多数法官都拒绝向陪审团给出“合理怀疑”的定义，而将这一证明标准视为不言而喻的。正如一位法官所指出的：“对‘合理怀疑’一词来说，没有比其本身更清楚明确的定义了。”人们一直认为这个词的含义是要把能阻止一个合理且公正的人得出有罪结论的怀疑作为衡量的标准。[389]美国宪法上要求必须被排除合理怀疑地证明的，是犯罪的“要素”。但是，有这样一种情形：与指控犯罪相关事实的出现，可能会将对该犯罪的刑罚提高到超出成文法规定的最高刑，这样的事实必须排除合理怀疑地予以证明，而无论立法机关是否把它称为“要素”[390]。应该说，该标准体现了一种实证主义，注重感觉经验，奉行证据裁判原则，给法官以自由裁量的空间，并注重保障被追诉人的权利，在正当程序的规制下其结果也往往被认为是理性的、可接受的。但经验主义将人的认识局限于感性认识阶段，从认识论角度看，落入唯心主义、不可知论的藩篱；从方法论角度看，经验主义哲学认为归纳法是获取新知识的唯一方法，由于客观事实的复杂性，只能是不完全归纳法，其所得的结果具有或然性，不完全归纳法的局限性影响了该标准的科学性。“排除合理怀疑”的证明标准，其包含的证明方法是反证法，即通过证明对控方指控的合理怀疑为“伪”，来证明控方指控的为“实”的证明方法，从正面理解意味着“内心确信”[391]。因此，可以肯定的是，“排除合理怀疑”与建立“内心确信”二者具有明显的同一性，表现在二者相互依存的关系，排除合理怀疑就意味着内心确信，反之亦然。
3.重罪案件中有利于被定罪人的量刑情节以及轻罪案件中量刑情节的证明标准
有利于被定罪人的量刑情节主要由辩方提出，但基于检察官客观义务的要求，有时也会由控方提出。应该说，无论由诉讼中的哪一方提出，其证明标准皆应实行“达到优势证明程度”的标准。这主要是因为：第一，诉讼中的人权保障。如前所述，现代程序法的主要宗旨之一在于限制权力、保障权利。如果有利于被定罪人的量刑情节采取较高的“排除合理怀疑”的证明标准，则可能出现诸多有利于被定罪人的量刑情节无法得到证明而不能被采用，从而使保障被追诉人权益的初衷难以实现。第二，这类量刑情节大多由被定罪人及其辩护人提出，基于证明责任的要求，他们必须承担对该事实的证明责任，否则，应承担不利于己的诉讼结果。而被定罪人往往处于羁押状态，加之法律等知识的缺乏等原因，其取证能力受到限制。况且，我国辩护率本就不高，多数刑事案件中的被追诉人没有辩护律师的帮助。即使有律师的帮助，作为辩护人的律师，他们的取证能力相对于强大的控诉机关来说也是较弱的，实践中辩护人取证的阻力十分多见。所以，确定相对较低的证明标准，符合我国的实际，能更好地保障被追诉人的权益。第三，适用较低的证明标准，有利于法官从更广的范围掌握量刑的信息，为更好地实现刑罚目的、公正量刑提供更大的可能性；同时也十分利于明确案件的争议点，从而提高诉讼效率。第四，有利于节约司法成本。以上量刑情节采用优势证明标准，则其证明过程对诉讼成本的消耗会相对减少，从而达到节约司法成本的目的。
在这些方面，国外也提供给我们不少的有益经验。在美国，量刑事实证明标准相对于定罪事实的证明标准而言有所降低。美国最高法院在麦克米兰诉宾夕法尼亚州案和合众国诉沃茨案中声明，在科刑时运用优势证据证明与科刑相关的减轻情节存在，只要检察官首先证明犯罪的构成要素和加重情节的存在。[392]而在英国，根据判例的要求，被告方必须对自己所主张的罪轻事实举证，且证明标准为优势证据标准。[393]
（四）量刑证据证明规则的立法完善
证据规则，又称证据法则，是指为了规范刑事诉讼中的证明活动而设定的，在诉讼证明过程中必须遵循的关于证据取舍和运用的法律规则，其目的是解决证据是否“合格”以及证明力的问题。通过证据规则对法官形成内心确信的过程进行有效制约，整个诉讼程序的中心——公正裁判的价值——才真正得以实现。比较完善的证据规则，一方面有助于科学、准确地利用证据对案件进行实体处理；另一方面在制度层面上，它能够与诉讼制度乃至司法制度形成良性互动，体现程序正义的要求，有利于实现司法公正。在定罪程序中必须严格遵守的许多证据规则，在量刑程序中都可以得到突破，如传闻证据、意见证据、非任意自白证据、非法证据、品格证据等都可能得到法官的采纳。这是因为在量刑程序中遵循的是罪刑相适应原则，而非无罪推定原则。进入量刑证明阶段的被告人是被确定有罪的人，故有利于公正量刑的证据都可以被采纳，对证据的来源、形式、方式的限制较少。
1.品格证据规则
品格证据一般包括三层含义：一是指某人在其社区环境下所享有的声名；二是指某人为人处世的特定方式；三是指某人从前所发生的特定事件，如曾因犯罪行为而被判刑等。[394]品格证据对于证明某人的行为与其品格一致具有相关性，但从品格推断行为容易转移对主要问题的注意力，无论良好品格还是不良品格，都会导致事实认定者产生不公正的偏见，进而产生司法不公；同时会浪费大量时间，影响诉讼效率。因而，在定罪程序中一般规定品格证据不得用来证明某人在具体场合下的行为与其品格具有一致性。当然，如果被告人主动放弃这种保护，并试图以优良品格证据为自己辩护，或者以被害人不良品格证据主动进攻，为了给刑事被告人提供一个为自己辩护的机会，也允许有例外。
但是在量刑程序中，由于注重落实刑罚目的，将一般预防与特殊预防相结合。刑罚应符合特殊预防所需要的刑罚个别化要求，与犯罪人的个人情况相一致，以取得良好的改造效果。为更好地对被定罪人进行教育、改造，必须全面考察相关信息，其中很重要的一部分就是有关其品格及犯罪前科或类似行为的倾向证据。因而，量刑证据证明就不宜受品格证据规则的限制，反而应充分发挥各种信息途径的作用，尽量全面获得相关的信息。另外，将品格证据用于量刑，也体现了对被定罪人的人文关怀。人文观念主张把人作为观念、行为和制度的主体而非客体，一切从人出发。由此，人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展，应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀。在量刑中采用品格证据，将被定罪人平时工作、生活的表现，为人处世的方式、前期相关行为等考虑进来，与人文观念相契合，从而体现了对被定罪人回归社会方面的终极关怀。
2.传闻证据规则
传闻证据规则就是非证人直接当庭陈述及无法质证的证言不得作为证据使用。英国学者J.D.海登根据表现形式将传闻证据分为以下两种：第一，当庭作证之证人以外的人所作的明示或默示主张；第二，向法庭提出的书证之中所包含的主张，包括亲身感受了案件事实的证人在庭审期日以外所作的书面证人证言以及警察、检察官所作的（证人）询问笔录。但是，由于证人出庭以言词形式提供证言是直接言词原则的一般要求，而且在英美司法实践中，甚至实物证据也必须以证人证言的形式提出，所以，以书面记录代替证人出庭的第二类传闻证据在法治发达国家较为少见。在普通法上，传闻证据主要是指第一类传闻证据。在大陆法系国家，并不存在英美法意义上的传闻证据规则。但是，大陆法系国家，随着书面审理制度被废止，普遍将直接言词原则确立为法庭审理活动的基本原则。根据该原则，包括证人在内的所有证据必须在诉讼双方及法庭的参与下当庭进行调查，否则，不得作为裁判的依据。这样，也就在实质上确定了传闻证据规则。值得注意的是，在普通法传统上，传闻证据规则适用的范围十分广泛，即使实物证据也必须由亲身感知的人以言词的形式提出于法庭，该规则同样影响着实物证据的证据资格。但是，在大陆法系国家，传闻证据规则只适用于亲身感知案件事实的证人，至于实物证据，应当庭出示或由法官亲临“勘验”。
传闻证据被排除的理由有三：第一，证据材料受到了不适当的主观倾向的污染，存在着复述不准确或伪造的可能。第二，传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，其真实性无法证实。但是，应当指出的是，排除传闻证据的基础并不在于其是否具有真实性，而在于此种真实性是否能够在程序中表现于外并得到认可，通俗地讲，即“不关注其是否真实，而是关注其是否能体现真实”。第三，传闻证据并非在裁判官前之陈述，违背了直接言词原则，同时也侵犯了对方的对质权。
英美法关于传闻证据规则的例外，学者们有不同的分类。美国《联邦证据规则》第803条和第804条规定了两种例外：一是陈述者可否作证无关紧要，二是陈述者不能到庭作证。不能出庭包括陈述者所处的以下情况：（1）被法院以免证权为由作出裁决，免除他就陈述的主要事项作证；（2）尽管法院命令他作证，他坚持拒绝就陈述的主要事项作证；（3）他作证说对陈述的主要事项丧失了记忆；（4）由于死亡或者正患身体上或精神上疾病或者衰弱，他不能出席听证或作证；（5）他未出席听证，而陈述的建议者不能够通过传票或其他合理手段迫使他出庭。如果陈述者免除作证、拒绝作证、声称丧失记忆、无能力或者其缺席是陈述的建议者为了防止证人出庭或作证而策划或不法行为造成的，则陈述者不属于不能作为证人出庭的情况。第一种例外有24种情况：（1）表达感觉印象；（2）刺激的发泄；（3）当时存在的精神、感情或身体状态；（4）处于医疗诊断或治疗目的的陈述；（5）被记录的回忆；（6）关于日常行为、活动的记录；（7）在关于日常行为、活动的记录中没有记载；（8）公共记录或报告；（9）重要统计资料；（10）缺乏公共记录或没有记载；（11）宗教组织的记录；（12）婚姻、洗礼和类似证明；（13）家庭记录；（14）反映财产利益的文件记录；（15）文件中反映财产利益的陈述；（16）在陈年文件中的陈述；（17）市场报告，商业出版物；（18）学术论文；（19）关于个人或家庭历史的名声；（20）关于边界和一般历史的名声；（21）性格方面的名声；（22）先前定罪的判决；（23）关于个人、家庭或一般历史或边界的判决；（24）其他例外。第二类例外有5种情况：（1）先前证词；（2）临终陈述；（3）对己不利的陈述；（4）关于个人或家史的陈述；（5）因不法行为而丧失。
从传闻证据规则确立的理由来看，量刑程序中仍应坚持传闻证据规则，以配合对抗式诉讼模式的运作，但其例外情形应更关注量刑信息的广泛获取，只要能够查证属实，即使传闻证据也可用作量刑事实的证明。也即量刑程序中对传闻证据规则的限制应相对宽松，例外情形应更广泛些。如在美国，无论是控方还是辩方提出的传闻证据都可以在量刑程序中被采纳，至于被告人丧失同证人对质或交叉询问的机会则不予顾及。[395]而在日本刑事诉讼法中，规定传闻证据基于当事人双方同意或合意而取得证据能力，因而较之英美国家在例外范围上更加广泛。量刑程序中，与量刑目的直接关联的、任何有关被定罪人个人情况的证据材料，如被定罪人年龄、家庭状况等，都不应受传闻证据规则的限制，只要最终能查证属实即可。
3.意见证据规则
意见证据规则是指，证人作证只能陈述自己体验的过去的事实，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。意见证据规则的前提是区分事实和意见。一般说来，观察体验的情况为事实，推测、判断的陈述为意见。意见证据规则确立的理由是：（1）认定事实、作出判断系法官职责所在，证人的责任在于提供法官判断事实的材料，而不能代行法官的判定职能。（2）法庭需要证人提供其经验事实，而意见和推测并非证人的体验，因此在证据上并无用途，而且容易导致立法混乱，可能会因提供有偏见的推测意见而影响法官客观、公正地认定案件事实。意见证据规则将作为证据的陈述分为两类：一类是体验陈述，指陈述人就自己所体验的事实而为之陈述；另一类是意见陈述，指陈述人依据特别知识和经验，陈述其判断某一事项之意见。前一类陈述为证人（包括被害人和被告人）的陈述；后一类陈述为鉴定人的陈述，即作为专家证人的专门人员以自己的专业知识与经验对案件特定问题予以判断而作的陈述。但在某些情况下，二者关系密切，难以完全分开。对于直接基于经验事实的某些常识性判断，往往不能作为意见证据加以排除。例如，某种状态如车辆的快慢，人的感情等心理状态，物品的价值、数量、性质及色彩，等等，这些事实情况，实际上难以用非判断方式来表达，因此可以视为意见证据规则的现实性例外。
我们认为，量刑程序中，有关被定罪人量刑情节的证明不应受意见证据规则的限制。因为，一般而言，有些量刑情节尤其是品格方面的量刑情节的认识并非一朝一夕形成的，需要经过相当长的时间阶段；况且这种认识的形成，可能既有体验也有推测和判断，是主客观结合形成的，难以将体验和推测、判断等严格区分开。鉴于量刑信息广泛性的需要，不宜受意见证据规则的约束。当然如果陈述人的陈述能明显区分开事实与意见，则该陈述对量刑情节的证明仍应受该规则的规制，以便法官能客观、公正地认定量刑事实。
4.非法证据排除规则
这里的非法证据排除规则主要是指对于办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据材料（包括物证和口供）的排除。[396]当前，对于非法获得的言词证据，除法定特例外，各国均采取严格排除态度。至于非法搜查、扣押获取的物证材料是否可以采用为证据，各国规定差异较大。在英国，对此问题的解释是：应排除的是通过诱导取得的证据材料，而不是非法搜查、扣押取得的证据材料。因为法官的作用仅仅是为被告人提供公正的审判。据此，非法搜查、扣押的物证材料只要与待证事实相关，不予原则排除，而交由法官自由裁量。至于违法的警察、官员，由受害人另行提出控告。美国实行排除规则，即法律实施官员违反联邦宪法的有关规定进行搜查、没收取得的证据材料，在审判时必须排除。但美国最高法院于1984年对该规则作了限制，增加了“最终或必然发现的例外”和“善意例外”，从而大大限制了该规则的适用范围。
而在量刑程序中，到底非法证据是否可以用作量刑的依据，也有两种不同意见。一种意见认为，非法证据不能在量刑程序中使用，因为非法证据排除是为了控制警方滥用警力，同时也关乎其本身的真实性问题，如果量刑程序中不排除则有回溯到定罪程序中的可能性；另一种意见则认为，非法证据在量刑程序中是可以使用的，因为非法证据在量刑中主要用于对被定罪人态度的考察，而较少用于证明案件事实。我们认为，量刑程序要解决的问题是被定罪人的刑罚，而刑罚的主要目的在于对犯罪人的改造，这就产生了个别化的要求。量刑主体需要尽可能多地掌握量刑信息，以便适应个别化的要求。当然，考虑到司法现状、取证水平以及量刑信息最大化的需求，在坚持非法证据排除规则的前提下，应规定一个可以使用非法证据的例外前提，即非法证据的使用有利于被告人。
当然，在这样的前提下，对非法证据的使用也需要规定例外情形。在量刑程序中，非法证据可以其特征为考察视角，分为具备客观性、关联性的非法证据与不具备客观性、关联性的非法证据。对于后者，应一律排除，这也解决了其真实性的问题；而对于前者，应在原则上予以排除，同时可规定例外规则，这样的例外规则应包括：第一，违法取证的司法人员不是出于故意或重大过失而取得证据的。因为这种司法人员的主观心理状态表明其违法取证的不良影响是有限的。第二，违法取得的证据，最终能够以合法程序予以补正的。这种情况是把违法取得证据作为继续取证的线索，然后依法重新取证，最终运用合法的证据认定案情。第三，虽然以侵犯证人诉讼权利的方式取得证言，但证人事后予以认可的。在例外情况下，只要非法证据有利于被告人，就可以在量刑程序中使用。
（五）量刑司法改革的走向与发展
从世界范围来看，主要有两种审判模式：一种是大陆法系的定罪和量刑一体化的审判程序，另一种是英美法系的定罪和量刑分离的两阶段审判程序。我们不能简单地说哪一种模式更优越，因为不同的模式产生于不同的法治背景、法治传统，适合于不同的诉讼构造、司法制度，各自都有自己的优势和不足。最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中明确提出：（要）“研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序。”这也构成了推动其开展量刑规范化改革的原动力。
1.量刑程序改革的路径选择
目前最高人民法院的量刑规范化改革，采取的实际上是一种“相对独立的量刑程序”，即在庭审过程中，在法庭调查和法庭辩论阶段，分别就被告人的定罪问题和量刑问题进行法庭调查和法庭辩论，在被告人最后陈述之后，由合议庭进行评判。于对被告人不认罪案件的审理，也是把审判分为法庭调查和法庭辩论两个阶段，在上述两个阶段分别就定罪问题和量刑问题进行调查和辩论。这种量刑程序的改革模式也被称为“混合式的量刑程序”[397]。这种改革方案的支持观点认为：首先，这种改革不违反现行法律规定，即在法律框架内进行改革，不存在合法性的危机。其次，该改革主张不会明显增加审判负担，整个审判过程分别只有一个法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、法庭评议等阶段，对审判效率不会有太大影响，也不会占用大量的审判资源。最后，这种改革方案在规则上比较简单，易于让审判法官接受和使用，不用专门花时间、精力培训。[398]而另一种改革主张则是建立隔离式量刑程序，即在法庭审判中，针对被告人不认罪案件，先确定被告人的定罪问题，经过法庭调查和法庭辩论以及被告人陈述之后，合议庭休庭，对被告人定罪问题进行评议，对被告人是否定罪给出一个结论；随后继续开庭，由审判长宣布合议庭的决定，如果认定被告人有罪，则合议庭举行量刑听证，并最终给出量刑结论。针对被告人认罪的案件，法庭可以在核实被告人是自愿认罪的前提下，在进行量刑听证基础上，就被告人的具体量刑给出结论。支持该观点的理由主要有：第一，隔离的量刑程序将有效缓解被告人不认罪案件的辩护人辩护难的困难。在隔离的量刑程序模式下，辩护律师在定罪程序和量刑程序中可以更有针对性地采用两种不同的辩护策略，而不会陷入先作无罪辩护后作罪轻辩护这种前后矛盾的逻辑窘境，从而有效地增强两种辩护策略的效果，更不用担心这样的辩护策略可能给被告人带来不利后果。第二，隔离的量刑程序将大大缓和法官制作判决书时说理难的尴尬局面。第三，隔离的量刑程序将有利于保护不认罪案件中被告人的合法权益。第四，隔离的量刑程序并不会在总体上造成审判迟延、浪费诉讼资源等问题。根据部分试点法院的调研结果，目前被告人不认罪案件占全部刑事案件的比例很低，在3%~5%。由此看来，即使按照该方案来审理全部被告人不认罪的案件，其对现有的诉讼资源带来的影响也是很小的，这影响可以通过对简易程序的改造即扩大该类程序的案件适用范围来抵消适用隔离的量刑程序所产生的不利影响。
2.独立量刑程序是理想的程序平台
量刑证据的判断与运用应该以定罪程序和量刑程序截然相分离为前提，隔离式的量刑程序是量刑证据判断和运用的应然语境。这是因为：
第一，独立的量刑程序为量刑证据提供充分展示的时间。从人类的思维习惯来看，在刑事诉讼中，无论是相互独立的定罪程序和量刑程序，还是混合式的定罪量刑程序，都应该符合先定罪后量刑的诉讼逻辑。在时间上，对定罪证据的判断和运用也应优位于量刑证据，因为罪责问题尚处于待定状态，控、辩双方难以对量刑展开充分的讨论。特别是在法官集定罪和量刑职能于一身的混合式量刑程序中，只影响量刑而不影响定罪的证据只能在量刑程序中单独提出和辩论，专门用于指导法官量刑的量刑规则、量刑指南等也只能在量刑程序中进行讨论。如果被告人的犯罪前科、品格证据、酌定情节等量刑证据在定罪以前就在庭审过程中一并提出，极易引起法官在罪责问题上先入为主或对被告人形成偏见，从而有碍于公正定罪。在定罪、量刑程序不加区分的情况下，实践中会出现一种逻辑悖论，甚至架空了被告人的量刑辩护权，即当辩护人作无罪辩护时，又不得不同时提出从轻或减轻量刑的意见和证据，这就如同明明没有做错事，还要请求处罚且轻罚——一种违背人性的非正常活动；如果辩护人仅作无罪辩护，不提出量刑意见和证据，那么一旦庭审结束后被告人被认定有罪，其在时间维度上将丧失提出从轻或减轻量刑的意见和证据的机会，难以再进行有利于己的量刑辩护。事实上，大凡选择无罪辩护的案件，基本上都以牺牲量刑辩护权为代价，这显然不利于人权的保障。
第二，独立的量刑程序使量刑证据获得有效证明的空间。从一定意义上讲，量刑认定事实的认定及运用比定罪认定事实更复杂。根据无罪推定原则以及由此衍生出的“疑罪从无”原则，如果控诉方未能证明有罪事实存在，则应认定不存在犯罪事实。但是就量刑而言，一起案件中可能同时存在罪轻和罪重这两种逆向的量刑认定事实，甚至很可能同时存在从轻、减轻处罚这样同向的量刑认定事实。如何裁量刑罚，就对证据的判断和运用提出更高要求。反映在审判实践中，有关量刑问题的运作一般是糅合在定罪程序中进行的：在法庭调查阶段，关于量刑的事实、证据与定罪的事实、证据都是一并提出，控、辩双方对相关的定罪、量刑证据进行质证、辩论。这种定罪程序和量刑程序合一的模式使得有关量刑的事实、证据很难得到充分的举证和质证，也使得法官难以全面掌握案内存在的量刑事实以及控、辩双方的争议焦点，进而导致法院的量刑说理没有针对性，量刑结果也因此容易受到控辩双方乃至被害人、社会大众的质疑。
第三，独立量刑程序保障量刑证据判断与运用的经济性和公正性。当被告人被评议无罪时，先期有关量刑的庭审调查和辩论将归于无效，无形之中造成了诉讼资源的浪费。定罪程序与量刑程序分离，可以使无罪案件止于定罪程序，免去量刑证据调查的成本，符合诉讼经济的要求。此外，将定罪程序与量刑程序区分对待，可以使得控、辩双方充分参与到量刑程序中，给予控辩双方和被害人更多的公开参与程序、积极提供证据、充分陈述理由的权利和机会，进一步彰显量刑过程的公开性、平等性、民主性，使量刑更加透明化和合理化。
结语
综上所述，我们可以对于量刑程序中的证明活动进行一个概括：首先，量刑证据的证明程序更简化、灵活。事实上，量刑程序的竞技性远不如定罪程序，采用同定罪程序一样烦琐的量刑程序，不仅没有必要而且可能严重影响刑事诉讼效率。所以，量刑程序中，证据的提出和质证方式灵活，对量刑证据进行交叉询问得以简化，各种量刑意见的争论较为缓和，从而使量刑程序呈现出灵活而富有弹性的特点。其次，量刑证据的调查取证和质证的时间有别于定罪证据。基于无罪推定原则，涉及被告人隐私权的量刑证据应该在定罪（确定有罪）之后调取。法庭调查和辩论程序分为两个阶段：第一阶段为定罪程序，先调查定罪证据，再进行定罪答辩；第二阶段为量刑程序，即在法官宣布被告人犯罪成立后，法庭继续审理，进行量刑证据调查和量刑答辩。在被告人认罪案件中，还可以更简单：法庭审查确认被告人自愿认罪并了解认罪的后果后，同时调查定罪证据和量刑证据并组织质证。最后，庭审中对量刑证据的判断和运用应该在裁判文书中充分说理。法官对量刑证据的判断和运用的理由应该在裁判文书中得到说明，因为，正当的审判要求一个被判决的人能够听到有理由的判决，这个判决应该说明：法庭认为在他的案件中本质的因素是什么？为什么认为所作的判决是合适的？我国司法改革中对判决书的制作作出新的要求，要求法院的判决书对判决理由作出详细说明，这种说明不仅包括应定罪理由，还应当包括量刑理由，并且应当以逻辑严密的量刑证据为思维和话语形成充分有力的论证。
2012年《刑事诉讼法》修改对于量刑规范化改革的成果采取了回避态度，主要是考虑到目前的探索才刚刚开始，缺乏夯实的实践和理论基础。而就量刑证据的研究而言，目前还处在一个较为初级的研究阶段，还有非常广阔的研究前景和空间。对证据进行定罪与量刑的类型化研究，无论是在证据法学领域还是刑事法学领域都有重要意义。现有证据法学的理论研究始终在纵深体例中求索，鲜有证据类型上的横向比较研究。缘起于独立量刑程序的立法构想，对量刑证据进行专门性研究开拓了证据法学研究的新领域。在刑事法研究领域，长期处于“重实体，轻程序”“重定罪，轻量刑”等带有倾向性的研究思路中，囿于此种思维定势，很多理论难题无法突破。打破固有的研究定势，从证据与量刑的特殊关系出发构建科学的量刑证据规则和独立量刑程序，也有利于丰富和发展刑事法学理论。