第6章 卡尔·施米特的宪政理论
20世纪二三十年代魏玛德国宪政危机的凸显，与当时德国法学界在宪政理论上的激烈论战交相辉映。在这场历时既久的论战中，卡尔·施米特（Carl Schmitt，1888—1985）是一颗耀眼的明星。当代德国学者伏尔克·纽曼（Volker Neumann）称，如果挑选一位法学家作为魏玛宪政危机时代法学家的代表，那么此人非施米特莫属。[319]不过，长期以来，施米特在魏玛宪政危机中的立场遭到了严重误解。特别是由于施米特在第三帝国时期“光荣”入党，并一度成为纳粹政权的首席法学家，因而人们很容易误认为施米特是魏玛宪政的宿敌，至少是唱衰魏玛宪政的法学家。[320]
施米特是魏玛宪政的敌人还是朋友？他是如何看待《魏玛宪法》乃至更为一般的宪法问题的？在魏玛德国语境中，施米特的宪法理论有何特色？施米特在1933年与纳粹媾和后，他的观点发生了哪些变化？我们又当如何看待这一转变？围绕着这些问题，本章将对施米特的宪政理论进行探讨。
第一节 法治国-民主政体的法理学
施米特的宪法理论，集中见于他的《宪法学说》。施米特的《宪法学说》针对《魏玛宪法》而作，但并非对《魏玛宪法》的评注或专门探讨《魏玛宪法》的著作。施米特实际上将《魏玛宪法》当作一个个案，他探讨的是一种理想类型的宪政之法理学，即法治国—民主政体的法理学。并且，经由这种探讨，施米特试图提出一种有体系的政治法律理论，以推动当时德国的宪法学研究。这也是该书以“宪法学说”为名的原因。施米特在该书第一版（1928年版）序言首句即称：“本书既不是评注，也不是一系列单篇专题论文，而是试图建立一个体系。”[321]稍后他又说：“我们的主要目标始终是要提供一条清晰、明了的系统线索。之所以必须强调这一点，是因为在目前的德国，似乎缺乏一种系统意识，人们甚至在各种通俗科学汇编中以随意评注的形式来处理《魏玛宪法》。针对这类评注和注释方法，同时也针对那种仅仅局限于个别研究的做法，本书试图提供一个系统框架。”[322]
施米特所说的“系统框架”，即施米特的宪法学说，是关于宪法、国家、政体等重大问题的一种学说。《魏玛宪法》必须在此理论框架下才能得到恰当的理解。《魏玛宪法》是资产阶级法治国性质的宪法，资产阶级法治国模式在西方世界无论是在施米特时代，还是在今天，都居于主导地位。通过解读《魏玛宪法》，施米特对具有典型意义的现代资产阶级法治国模式进行了理论诠释。《宪法学说》处理法治国的问题，但法治国学说并非施米特的主张，而是他在书中剖析的对象。正是在对资产阶级法治国学说的诠释中，施米特系统地阐释了对政治、国家、宪法等宪法学根本问题的见解。在序言中，施米特指出了当时关于法治国的宪法学研究中存在的问题。第一，他认为不应教条地去理解法治国学说，而应充分虑及此一模式的“历史条件和政治相对性”[323]。他指出，当今公法的许多概念和理论尚停留在19世纪，以19世纪的君主制国家为前提，而在民主时代，这些概念和理论已变得不合时宜。他说：“宪法学的任务之一就是要证明，有些传统语汇和概念完全取决于过去的情况，它们在今天甚至起不到旧瓶装新酒的作用，而只是一些过时的、错误的标签。”[324]施米特显然强调以新理论来应对新时代、新问题的重要性，借用托克维尔的句子，施米特意指新的时代需要一门新的宪法学。同托克维尔一样，他认为这个新时代的重要特点就是“民主”的潮流。[325]不难看出，施米特对待政治法律理论的态度不无历史主义的意味。第二，具体到如何理解法治国宪法，施米特提到“将宪法的国民法治国要素与整个宪法混为一谈”的状况，他认为这种错误做法忽视或误解了宪法生活的本质过程，在理论与实践中均带来极大的危害，危害之集中体现便是照此学说人们无法理解主权，在实践中也会出现“实施假主权行为”[326]的情况。
《宪法学说》是施米特作品中最具体系性、篇幅最大的一部，也是施米特的得意之作。因所涉议题在20世纪具有典型意义，《宪法学说》虽以德国《魏玛宪法》为素材，但并不因《魏玛宪法》成为历史文献而丧失其学术价值。在1945年版《宪法学说》的序言中，施米特不无自豪地写道：“不管本书用作例子的那些宪法规定是否仍然有效，只要法治国-民主政体的模型还有积极作用，本书就不失其实际和理论价值。……不仅在德意志联邦共和国及其各州是这样，在其他西方民主国家也是如此。”[327]施米特的学生恩斯特·福里森哈恩（Ernst Friesenhahn）说：“一个人只有在卡尔·施米特所提出的宪法的新概念的意义上，才能理解何谓对宪法的忠诚。”[328]
一、宪法的概念
建立一种宪法学说首先要界定宪法的概念。施米特概括了诸种宪法概念，并对他的宪法概念做了明确的界定。根据施米特的描述，“宪法”（Verfassung）一词在不同的语境中被不同的作者使用时有相当大的差异。当然，此处讨论的前提是，宪法局限于国家的范围：宪法是国家的宪法，而非其他团体或组织的宪法。国家在这里即指一个民族的政治统一体。施米特于是逐章（从第一章到第四章）介绍了绝对的宪法概念、相对的宪法概念、实定的宪法概念、宪法的理想概念四种不同意义上的宪法观。这四种宪法观念并非在同一层次上划分的，绝对的宪法概念与相对的宪法概念是一类，实定的宪法概念与理想的宪法概念又是一类。施米特的宪法观在诸种宪法概念中居于什么位置，这是我们关心的问题。
施米特首先区分了绝对意义的宪法与相对意义的宪法。当“宪法”一词被用来描述一个统一的整体时，宪法便是绝对意义的宪法（Verfassung im absoluten Sinne）。绝对意义的宪法区别于相对意义的宪法。在相对意义上的宪法概念中，宪法不涉及统一的整体，而是指“众多宪法条文”。绝对的宪法概念又可有两种情况：一是在现实存在的层面上指“具体的、与每个现有政治统一体一道被自动给定的具体存在方式”[329]；二是指存在于思想中的观念统一体，即“一个由最高的终极规范构成的统一、完整的系统”[330]。在此意义上，宪法是诸规范的规范。
施米特对绝对与相对两种意义的宪法概念之区分，对应于他对宪法（Verfassung,Constitution）与宪法律（Verfussungsgesetz,Constitutional laws）的区分。他开篇即批评了把宪法与宪法律混为一谈的做法，并暗示了对相对意义的宪法概念的拒斥。他说：“如今还有一种广泛流行的说法，将一系列明确制定的法律称为‘Verfassung’，在这种情况下，Verfassung与Verfussungsgesetz就被当成同一个东西来对待了。按照这条思路，一切个别的宪法律看上去都是宪法。因此，宪法变成了一个相对的概念，不再涉及一个整体、秩序与统一体，而是涉及几个、若干或众多特殊的个别法律规定。”[331]他指出：“只有将宪法和宪法律区别开来，才有可能获得一个宪法概念。”[332]
施米特认为，绝对意义的宪法之存在论意义可有三层含义。第一层含义视宪法为“一个特定国家的政治统一性和社会秩序的具体的整体状态”[333]。在此意义上，“宪法”一词所描绘的是特定政治存在中的国家。国家就是宪法，其本质在于政治上的统一与有序。“宪法”一词在此意义上对应于古希腊思想家所说的Πoliteia（politeia，或译为政制、政体）。施米特引用了伊索克拉底（Isokrates）的话：宪法是城邦的灵魂。这一宪法概念在合唱队的比喻中得到了很好的说明：“合唱队的演唱成员、演奏成员会有变化，演唱或演奏的地点也会有变化，但表演的歌曲或乐曲还是原封不动。统一性和秩序在于歌曲和曲谱，正如国家的统一和秩序在于宪法。”[334]
绝对意义的存在论宪法概念之第二层含义视宪法为“一种特殊类型的政治和社会秩序”，它指涉具体的统治与服从关系，是一国的统治形式，宪法即国家形式（Staatsform），也常常被译为政体。在此意义上，有君主制国家、贵族制国家、民主制国家之分。中世纪和17世纪的理论家经常在此意义上使用这一宪法概念。
第三层含义视宪法为“政治统一体的动态生成原则”。这一概念认为：“有一种根本的或在根基处涌动的力量或能量使政治统一体处于不断形成、不断被创造的过程中。宪法就是这个过程的原则。在这里，国家……被理解成某个不断生成、不断被重新创造的东西。政治统一体必须日复一日地从各种对立的利益、思想和目标中产生出来。”[335]施米特指出，施泰因（Lorenz von Stein）、拉萨尔（F.Lassale）、斯门德（Rudolf Smend）等法学家均有关于国家统一体动态整合的理论，他们的理论正是在此意义上理解宪法概念的。
值得指出的是，施米特对斯门德反实证主义的宪法理论颇为赞赏。他写道：“一直要到斯门德发表了论文《宪政国家的政治权力和政体的问题》之后，宪法学问题才再度被置于整体脉络中。”[336]鉴于施米特宪法理论与斯门德理论在诸多方面的相近，我们不妨对斯门德稍作介绍。鲁道夫·斯门德（1882—1975）出生于德国一个律师与神学家家庭。他的著作不多，但在德国国家理论发展中具有重要地位。斯门德研究的议题涉及法律与宪法史、国家与宪法理论、新教教会法等。自1909年起，斯门德先后在格赖夫斯瓦尔德大学、图宾根大学、波恩大学、柏林大学任教。1935年，他因拒绝与纳粹合作而被迫离开柏林，到哥廷根任教，直到去世。20世纪20年代，他提出了“整合理论”（theory of integration）。1928年，他出版《宪法与宪律》一书，对他的“整合理论”进行了系统阐述。在法理学争论中，斯门德和卡尔·施米特、海尔曼·海勒、埃里希·考夫曼（Erich Kaufmann）[337]同为反实证主义法学的干将，他们的共同论敌是法律实证主义的代表理查德·托马、格哈德·安许茨（Anschutz）及汉斯·凯尔森（Kelsen）。斯门德致力于在规范与现实之间建立联系，认为政治行动者的观点必须放在宪法规范中去解释。他运用李特（Theodor Litt）的现象学与黑格尔的哲学反对凯尔森等人的实证主义二元论。他认为，“自我”不是一个可以被认识的对象，必须在整体成员身份中才能获得理解。国家与立法是一种在精神、社会、个人与集体诸因素间持续发展的联系[338]，宪法所涉是一种动态的不断“整合”以构建统一体的过程，这种“整合”是一种精神共同体的体验。[339]斯门德诉诸精神体验、意义的宇宙、成员归属感等“非理性”概念，批评了凯尔森学说的理性主义。斯门德自称其国家整合理论来源于黑格尔。在他看来，黑格尔的国家理论意指国家向社会领域进行最有力的渗透，以便实现为整个国家赢得人民全部生命力的总体目标。这种渗透正是他所说的“整合”。[340]
卡尔·施米特十分重视斯门德的观点。事实上，施米特在不少方面接受了斯门德的思想。施米特与斯门德均重视法与政治的联系，强调法律的政治语境与历史背景。施米特对宪法与宪法律的区分，并非原创，而是直接沿用了斯门德的见解。[341]从斯门德具有精神与情感体验意涵的“整合”很容易过渡到施米特所说的“政治统一体”的概念。斯门德所谓的国家整合，最终产生的便是施米特所谓的“总体国家”。[342]施米特在《宪法学说》中也曾多次提到斯门德。[343]施米特关于“议会主义的原则是公开性与辩论”的论断，某种意义上亦来自斯门德。[344]当然，二人之间的区别也是明显的，例如施米特表示他只是部分赞同斯门德关于议会制的观点。[345]施米特在《宪法学说》中曾对斯门德的观点有具体的分析。另外，斯门德所说的“整合”不是斗争，不是施米特所说的“敌友区分”。
回到绝对意义的宪法概念，施米特指出，绝对意义的宪法在规范论的层面意指一个“根本法规定”。它是关于“应当如何去做”的纯粹规范。这一意义上的宪法概念以凯尔森的观点为典型。照此宪法概念，宪法是“根本规范”，是万法之法，国家是“建基于作为根本规范的宪法的法秩序，亦即一个法律规范的统一体”[346]。所谓国家就是宪法，国家是宪法的实现、摹本，宪法相对于国家具有优先性，国家权力正源于宪法的规范力量。由此也产生了“宪法主权”的说法，认为并非人在统治，而是规范和法律在统治。[347]施米特认为，“宪法主权”的说法颇成问题，“因为正确地说来，唯有具体存在着的东西才能拥有主权，很难说一个单纯有效的规范拥有什么主权”[348]。而这种规范论意义上理解的宪法必须置于西方近代自由主义法治国理论的传统中去理解。自由派主张宪法主权，回避了真正的政治问题：是君主还是人民拥有主权？自由派实际上认为，无论是君主制，还是民主制，都应受法的限制，以确保公民自由和私有财产。法国自由主义法治国学说的经典代言人基佐有关于“理性主权”的讨论，基佐的学生托克维尔也曾坚持1830年法国宪法不可修改。而凯尔森实际上处于法治国理论传统的末端。施米特对凯尔森的实证主义宪法观进行了阐释。施米特认为，17世纪、18世纪的法治国理论包含了对自然法的理解，而在凯尔森那里，自然法的观念被抛弃了，剩下的只是实证主义粗陋的同义重复：规范之所以有效是由于它有效。施米特批评说：“凯尔森在许多著作中反复论述过的国家法学说将国家解释成一个法规系统和统一体，却丝毫没有解释这种‘统一体’和‘系统’实质的、逻辑的原则，也没有说明一个国家的众多实在法律规定和各种宪法法规是如何建构出这种‘系统’和‘统一体’的，又是出于什么必要性而恰好建构出这种‘系统’和‘统一体’的。”[349]市民阶级在鼎盛时期，从私有财产与个人自由等概念中建构出本身有效的规范，超越了一切政治存在，依据这些规范是理性的、正当的，不必考虑现实。因此，那时的理论家可以在规范论意义上谈论系统、秩序、统一体；而到凯尔森那里，真正的应然、规范性已荡然无存。凯尔森的纯粹法理论把法的正当性问题排除在了视域之外。
如何理解作为根本规范的宪法及其有效性来源？施米特提出了自己的看法。他写道：“一部宪法之所以有效，是因为它出自一种制宪权，并且凭着它的意志被制定出来。”[350]简言之，实际存在着的意志是规范的起源。规范的效力或者在于它符合自然法从而具有正当性，或者在于它凭借实存的意志被制定出来。但规范不会自动发挥效力，实在性无以论证规范的有效性。循此，宪法律的统一性依据的不是某个根本宪法规范，而是政治统一体的统一意志这个前提，这就预设了一国的政治存在。在此，施米特涉及了三种十分重要的法律思想传统，即自然法传统、实证主义纯粹法学以及施米特意志论的政治法传统。
具体到德国《魏玛宪法》，施米特指出，称《魏玛宪法》为根本大法只是一种不准确的说法，《魏玛宪法》作为一个整体与《魏玛宪法》的181个条款不能混同。因为宪法律的具体条款在思想和内容上其实是不同的。施米特写道：“德意志民国的统一性并非建立在181个宪法条款及其有效性之上，而是建立在德国人民的政治存在之上。德国人民的意志——因而就是某种实存的东西——超越了个别宪法律的一切系统矛盾、不一致和模糊性，奠定了政治和国家法统一性的基础。《魏玛宪法》之所以有效，是因为德国人民‘为自己制定了本宪法’。”[351]
关于绝对主义的规范论的宪法观，施米特最后表示，这种具有自由主义法治国实质的宪法观在当今已经受到了挑战，资产阶级自然法学说与凯尔森意义上的纯粹法理论均无以立足，实际情况是宪法概念被相对化了，人们失去了对统一的系统与法典的信念，视一切宪法条文为特定政治社会状况的产物。最终，无论是规范意义上，还是存在意义上，绝对的宪法概念都处于一种危机状态中。在这里，施米特与其说是批评凯尔森实证主义规范论的宪法观，不如说是批评把宪法概念相对化、视宪法律为宪法的做法。施米特写道：“宪法被当作一个规范统一体、一种绝对的东西来对待。从历史的角度来看，这类观念可以追溯到宪法被视为一个完整法典的时代，并由此而得到说明。在1789年的法国，广泛流行着这种对立法者智慧的理性主义信念。人们自信能够针对全部政治生活和社会生活制订一个有意识的、完善的计划。的确，即便仅仅考虑一下修改和修正的可能性，有的人也颇有顾虑。然而，时至今日，人们已不再相信能够建立一个完整的、囊括了整个国家的、具有终极正当性的规范性法规系统了。实际上，目前有一种相反的意识正在蔓延，认为一切宪法的条文都取决于制定宪法时的政治和社会状况。某些规定恰好被写进宪法，而没有被写进‘普通法律’，其原因在于政党联盟政治上的考量和偶然事件。但是，一旦失去对法典化和系统统一性的信念，纯粹规范的宪法概念——绝对法治国的自由理念恰恰预设了这个概念——也就荡然无存了。只有当人们相信资产阶级自然法的形而上学基石时，才有可能出现这种纯粹规范的宪法概念。现在，宪法变成了一系列个别的、实定的宪法律。诚然，许多人至今还在谈论根本规范、根本法等等。不过，那是因为他们受了某些相沿成习、早已被掏空了内容的套语的影响。同样，如果还要谈论什么‘整体’宪法的话，那也是不精确的，容易造成混乱，因为人们心里想的其实是众多缺乏系统脉络的宪法法规。宪法概念被相对化了，变成了宪法律。”[352]
视宪法为个别的宪法律，正是施米特所谓的相对的宪法概念。施米特对相对的宪法概念显然持批评态度。他指出，这种相对意义的宪法概念是与形式化的宪法概念联系在一起的。唯有按照相对宪法概念，人们才可以谈论宪法的形式标记。这些标记有二：一方面，只有成文宪法才可称为有形的宪法；另一方面，宪法的修改受制于一系列繁难的条件和程序。施米特认为，对宪法概念进行相对化、形式化的理解，无以把握宪法的实质，只会带来理论上的混淆。人们着眼于宪法的可证实性、持久性与稳定性，强调宪法的形式特征，然而，宪法之成文及宪法修改程序上的繁难，并非问题的关键。施米特在此重申了政治意志的重要性。[353]他指出，宪法概念的相对化，使得“作为一个完整统一体的宪法变成了大量具有外在标记、被称为‘宪法律’的法律规定”[354]。在不再区分宪法与宪法律的情况下，始有所谓“繁难的修改程序”的问题。施米特结合对《魏玛宪法》第76条的解释就此做了说明。
《魏玛宪法》第76条说：“宪法得用立法手续修改之，但联邦国会欲议决修改宪法，必须有法定人数三分之二之出席及出席议员三分之二之赞成，其决议案始得成立。又联邦参议会对于修改宪法之议决，亦须有所投票数三分之二之多数赞成。若由国民请愿而用国民投票的议决修改宪法，须有多数选民之赞成。”[355]《魏玛宪法》第76条说明了修改宪法的条件和程序，然而，是否按照此种修改程序宪法就可以被任意修改呢？按照实证主义法学家托马、安许茨的看法，只要是符合宪法所设定程序而做出的决议，便具有法律效力，与一国人民的政治决断无涉。针对此种观点，施米特写道：“宪法的持久性和稳定性被简化成这样一个要求：有关宪法修改的宪法条款所规定的若干形式程序必须得到遵循。如果这确实就是最终的宪法概念的话，有关宪法修改的规定就变成了宪法的根本核心和唯一内容了，整部宪法就不过是一种权宜之计，实际上只是一部空白法律，必须不时地按有关宪法修改的规定来加以填充。”[356]这种“形式”的宪法概念必然得出推论：《魏玛宪法》的其他条款，都可以经由第76条而被修改。施米特说：“不管在逻辑上，还是在法学上，这样一种宪法概念都不能成立。”[357]在施米特看来，《魏玛宪法》第76条也是以整体意义上的宪法为前提的。与宪法和宪法律的区分相应的，是德国人民的制宪权与《魏玛宪法》第76条中民国国会、参政会或选民修宪的权限。施米特写道：“对宪法律实施修改的权限是一种保持在宪法框架内、由宪法本身提供依据、从不超越宪法的权限。它并不包含制定一部新宪法的权限。”[358]
在批评把宪法与宪法律混同，把宪法相对化、形式化的做法之后，施米特正面阐述了他在《宪法学说》中采用的宪法概念，即“实定的宪法概念”。这一概念中，宪法是关于政治统一体的类型和形式的总体决断。照此定义，宪法是制宪行为的产物，其本质是政治统一体对自身存在类型与形式的决断。宪法预设了政治统一体的存在，宪法的效力不是来自某种规范，而是来自制宪权主体的政治意志。在法律规范、政治意志与宪法之间，施米特认为，实定的宪法概念关键在于强调政治意志的绝对性、优先性，法律规范的统一性以政治上的统一性为前提。法律规范以政治统一体为前提，至于政治统一体凭什么理据而存在，施米特回答说：“一切现存的政治统一体的价值和‘存在理由’并不在于规范的正当性或有用性，而在于其存在。”[359]政治统一体的存在是一个事实，其首要任务也是维系自己的存在，宪法与法规以政治统一体的存在为前提，而不是相反。存在必定以某种形式展现出来，实定意义的宪法正是关于政治统一体具体存在的类型和形式之决断。
以《魏玛宪法》为例，施米特指出，《魏玛宪法》包含了德国人民作为一个政治统一体对其存在类型与形式的决断。这里面仍然要区分宪法与宪法律。并非《魏玛宪法》中的每一个条款都涉及这种根本决断，但《魏玛宪法》中确实包含了某些根本政治决断，具体而言，这些决断有：“第一，选择民主制的决断，这一决断是德国人民凭借其作为人民有意识的政治存在而做出的，体现在宪法序言（‘德国人民为自己制定了本宪法’）和第一条第二项（‘国权出自人民’）中；第二，选择共和政体而非君主政体的决断，体现在第一条第一项（‘德意志民国为共和政体’）中；第三，保留邦亦即民国的联邦制国家结构（尽管不是联盟结构）的决断（第二条）；第四，针对立法和政府形式选择一种原则上的议会代议制的决断；第五，选择国民法治国的决断，该法治国实行基本权利和权力区分的原则。”[360]概括来说，《魏玛宪法》中德国人民做出的决断是，魏玛共和国“是一个立宪民主制国家。也就是说，它是一个采取民主共和国的政治形式的国民法治国，具有联邦制国家的结构”[361]，体现这些政治决断的条款不是宪法律，而是宪法，它比宪法律更为重要。人们不能认为这些文字是纯粹的宣言或空洞的套话。相反，这些政治决断才构成了《魏玛宪法》的实质，它们是共和国内一切法律规范有效的前提。施米特概括说：“《魏玛宪法》总体说来是一部宪法，而不是一系列互不关联、可按第76条予以修改、由魏玛联合政府的各党派在某些‘妥协’的基础上抛进宪法条文的个别规定的总和，个中缘由只能追溯到德国人民这种涉及存在的总体决断。”[362]
施米特对《魏玛宪法》的解读，关键在于区分宪法与宪法律，照施米特之思路，《魏玛宪法》中的条款，有的是涉及德国人民根本政治决断的宪法，其余则是因之而派生出的宪法律。施米特结合《魏玛宪法》进一步阐释了宪法与宪法律区分的实际意义。值得列举的有：（1）宪法律可按《魏玛宪法》第76条予以修改，但对整体的宪法则不能适用。通常人们所说的宪法的“制定”和宪法的“修改”实有性质上的不同，制宪会议与立法机关也有性质上的区别。[363]（2）宪法不容侵犯，但宪法律则可在非常状态下临时中止，而宪法则不局限于日常状态，“宪法的不容侵犯并不意味着一切个别的宪法律都不容侵犯”[364]。由此，《魏玛宪法》第48条第2项规定的民国总统的专政权便意味着，在非常状态下，宪法律可以受到“侵犯”，但总统行使专政权并非违宪。（3）《魏玛宪法》既然包含了建立国民法治国的决断，也就说明宪法保障公民的基本权利。因此，个别的宪法律及宪法修正案均不能侵犯公民的基本权利。（4）对宪法的宣誓并不等于对每项宪法律的宣誓，也不是对修改程序的宣誓，并不意味着认可和服从《魏玛宪法》第76条关于修改程序的条款中引申出的一切结果。宣誓的本质是以自己的人格作担保来保证对《魏玛宪法》所包含的政治决断的承认。（5）叛逆罪是指对整个宪法的攻击，而不是对宪法律的攻击。
魏玛共和国通常被认为是各种政治力量妥协的产物，这种妥协性在《魏玛宪法》的条款中也有体现。不过，施米特指出，这种妥协性仍要基于对宪法与宪法律的明确区分方能予以理解。施米特一方面强调，作为“宪法”，《魏玛宪法》包含了德国人民对具体政治存在类型与形式的决断。但是，在宪法的个别条款细则中，确实存在着妥协与含糊之处。“在这些地方，没有什么决断可言，相反，各联盟政党恰恰要努力回避决断。”[365]《魏玛宪法》在某种程度上可以视为“对原则性问题的真正决断和在非原则性细节上的真正妥协”[366]。原则性问题即根本的政治问题，在1919年就是“或者是君主制或者是共和制”“立宪民主制或苏维埃专政”“建立资产阶级的社会秩序还是建立社会主义的社会秩序”。《魏玛宪法》在前两个问题上做出了决断，但在“建立资产阶级的社会秩序还是建立社会主义的社会秩序”这一或此或彼的选择中，《魏玛宪法》未做决断，因此在宪法诸条款之间可以发现相互对立的信念。“对人身自由和私有财产的资产阶级个人主义式的保障、社会主义的纲领条款和天主教的自然法在一种时常显得有点杂乱的综合中搅在一起。”[367]这种综合的背后是“完全不同的政治、社会、宗教内容和信念”[368]。“非原则性细节上的真正妥协”是指冲突的各方在组织、秩序等细节问题上让步而达成的协议，这种妥协性协议本质上“也是一种决断”，尽管它不涉及或此或彼的重大政治抉择。施米特称之为“真正的妥协”。与“真正的妥协”相对的则是“假妥协”，“假妥协”是说双方暂时不做决定，其本质是决断被推迟、延缓，问题暂时被搁置起来，它是形式上的妥协。在假妥协中，人们只是在表面上，从语言表述上将本质上互不相容的内容放在一起，实际上则是双方尚未达成妥协。施米特举例说明，《魏玛宪法》中关于国家与教会问题的条款、关于学校问题的妥协均是延迟性假妥协的例子。[369]出于政治实践的考虑，某些情况下延迟决断不失为明智之举，然而，若意识不到此种妥协仅仅是假妥协，在解释宪法条文时以一个条款、一个文本去挑战另一个条款、另一个文本，实际上则毫无意义。施米特说：“谁也不可能对一种不存在的意志进行解释。在不存在意志的地方，再敏锐的法律洞察力也毫无用处。”[370]
这里，施米特政治思想中的决断论特色充分展示出来。施米特写道，随着政治形势发生变化，假妥协的肥皂泡迟早要破灭，根本问题上的决断回避不了。如果制宪会议不能包含关于一国人民政治存在方式等实质性问题的决断，人们就可能在制宪会议之外以暴力或和平的方式做出实质性的决断。照施米特之意，《魏玛宪法》的妥协色彩并不具有实质性意义，其政治决断的本质才是关键所在。这是施米特对《魏玛宪法》的基本看法。
在阐释实定的宪法概念后，施米特又补充说明了一种“宪法的理想概念”。按照“宪法的理想概念”，宪法是指“在一种突出的意义上，因一种特定内容而被称为宪法的‘宪法’”[371]，即具有某种特定意涵的宪法。施米特写道：“基于政治上的原因，经常会出现这样一种情况：只有符合宪法的某一特定理想的东西才被称为‘真正的’或‘纯粹的’宪法。”[372]这实际上体现了政治斗争的各方对话语权的争夺：“对所有卷入政治斗争的党派来说，只有符合其政治要求的宪法才被承认是真正的宪法。”[373]在西方自由主义占主导地位的今天，人们仍然倾向于在“有限政府”“分权”“法治”等意义上界定“宪法”（在这种语境中，constitution通常译为“宪政”）。施米特指出，这种宪法概念实质上把宪法具体化为资产阶级法治国，其渊源则来自资产阶级与绝对君主制的斗争，结果是：“从18世纪以来，只有符合公民自由的要求并为公民自由提供了特定保障的宪法才被称为宪法。”[374]事实上，在无产社会主义者那里，宪法的概念也被重新界定。施米特对不同语境下宪法的内涵进行了说明，他写道：“就资产阶级自由主义的表达方式而言，只有当私有财产和人身自由得到保障时，才会有宪法。其余的一切都不是宪法，而是专制、独裁、暴政、奴役等。相反，从一以贯之的马克思主义观点来看，如果一部宪法承认了国民法治国的原则，尤其是私有财产的原则，它就要么是经济技术落后的国家的宪法，要么是反动的假宪法，是用来掩盖资本家独裁的毫无意义的法律幌子。”[375]施米特说：“有多少政治原则和信念，就有多少自由概念和宪法概念。”[376]
鉴于资产阶级法治国意义上的宪法（宪政）观影响颇大，施米特对这一观念进行了详细说明。施米特指出，此种特定的宪法概念有三层值得重视的含义，他给出了三个等式。（1）宪法=公民自由的保障系统。这种宪法概念立足于自由宪法与不自由宪法（政体）的划分，所谓保障公民自由的制度包括对基本权利的承认、权力分立制及人民通过代议机关而实现的一定的政治参与，等等。（2）宪法=权力分立。权力分立更准确地说是权力的区分，即区分立法、行政和司法。分权的目的在于从制度上防止权力的滥用。“权力分立”遂成为宪政的标记。没有分权，就必然有暴政、独裁。施米特指出，1789年法国大革命时期的人权宣言即称：“凡是既没有提供权利保障，又没有确立权力分立制的社会都没有宪法。”德国唯心主义国家哲学尤其是康德和黑格尔的国家哲学也有相类的观点。（3）宪法=成文宪法。拥有宪法意味着拥有成文的宪法律。质言之，国民法治国宪政理想的中心主旨是保护公民自由，使之免受国家权力的侵害，意在提防、限制、监督、压制国家，而非组织国家。施米特指出，这种法治国的宪法理想仅仅是近代国家宪法的一部分，还有一部分则包含了对政治存在形式的决断。“当今共和国的宪法总是包含两个要素：一是保护公民自由不受国家侵害的法治国原则；二是政治要素，从中可以推断出实际政体。这两个要素的结合便是当今国民法治国宪法的特征。这种双重性决定了宪法的整体结构，也给若干核心概念——例如法律的概念——造成了相应的双重性。”[377]
二、制宪权的观念
宪法从何而来？其理据何在？谁有权制宪？对这些问题的回答构成了施米特制宪权理论的主要内容。制宪权理论堪称施米特宪法学说中最为重要也是最具特色的内容，它与施米特在20世纪20年代对主权问题及政治概念的思考相互呼应。制宪权学说本身涉及政治统一体、决断、正当性等问题，这些问题迄今仍是政治理论的重大问题。施米特在前文从政治决断角度界定实定宪法的基础上，为人们提供了一套自成体系的宪法发生学论议。这一论议不仅包括关于宪法起源的历史状况的描述，包括制宪权问题涉及的政治哲学论争，也包括对《魏玛宪法》正当性的具体说明。
宪法的产生，不外乎两种情况。施米特写道：“一部宪法要么通过制宪权主体单方面的政治决断产生出来，要么通过若干制宪权主体相互间的商议产生出来。”[378]《宪法学说》第七章关于“作为协议的宪法”即“真正的宪法协议”的论述，正是针对第二种情况而展开的讨论。在更常见的情况下，更具有典型意义的是第一种情况：宪法通过制宪权主体单方面的政治决断而产生。由此也引出关于“制宪权”（第八章）、“一部宪法的正当性”（第九章）的讨论。第十章正如标题所言，施米特概括了“从制宪权学说尤其是人民制宪权学说中得出的结论”。顺便提一下，第十一章“从宪法概念派生出来的诸概念：宪法修改、宪法的打破、宪法的临时中止、宪法诉讼、叛逆罪”自成一个部分，是对前文实定宪法概念的补充说明，内容上与第三章相呼应。[379]
在对近代欧洲宪法起源历史的概述中，施米特着力凸显的是一国政治统一体与中世纪封建等级制之间的实质性差别，以及由此而产生的近代宪法与中世纪契约在性质上的不同。这一描述背后是施米特对中世纪封建等级制与近代民族国家体制二者间差别的确认。近代宪法观念必须在近代国家形成的历史背景中方能得到理解。施米特指出，中世纪晚期西方在政治上处于一种封建等级状态，国王、贵族、僧侣、平民阶级之间通过契约建立秩序，界定各自的特殊利益，然而这样的契约并不包含对政治统一体形式的总决断。封建制与政治统一体有本质的不同。举例说明，1215年英国《大宪章》与1689年英国的《权利法案》便有着本质上的不同。施米特指出，1215年《大宪章》时常被称为近代自由宪法的原型，然而，这种看法是错误的。把《大宪章》树立为自由宪法的典范，使《大宪章》成为一个具有传奇色彩的概念，来源于特定党派的虚构。以历史的角度观之，1215年的《大宪章》只是中世纪君主与封建主订立的众多协议之一。它是英王约翰与贵族之间的协议，以证明文书（宪章）的形式固定下来。“《大宪章》这个名称的出现肯定不是由于存在着一部类似于近代宪法或近代基本权利的根本法，而是与1217年颁布的包含狩猎法内容的《小宪章》或称《森林宪章》相对而言。《大宪章》最初名为《自由宪章》或《贵族宪章》。直到几个世纪以后，自17世纪以来，经过英国议会与斯图亚特王室的绝对王权主义的斗争，《大宪章》才变成了自由宪章的典范，并且从近代意义上被重新解释。然而，如果有谁从《大宪章》中见出了哪怕只是接近于近代自由宪法或民主宪法的东西，都会犯下史实错误。如果说这部《大宪章》保障了一切自由民免于王权滥用的某些权利，这也完全不同于近代意义上的人权宣言或公民权宣言。当时的‘自由民’仅限于贵族，只有贵族才被视为自由人，甚至才被视为人。”[380]与之不同，1689年的《权利法案》虽然从形式上看是英国国会与英王之间的协议，但国会是作为英国政治统一体的代表而出现的。法案的条款类似于近代意义上的宪法律，其中“政治统一体的概念已经非常明确，议会与国王之间的协议肯定没有建构统一体，而是预设了统一体；在此过程中，议会作为统一体的代表而出现”[381]。
“政治统一体”在此是一个关键词。施米特认为，政治统一体在欧洲大陆是通过绝对主义国家造就的。国王权力的绝对性意指国王有全权也有能力做决定而不必考虑封建各等级的特权，国王是主权的代表者，超越各等级之上，代表着政治统一体——国家。施米特写道：“‘国家’（staat）一词非常贴切地概括了这种近代政治结构的特点，因为该词表明了它与‘状态’（status）一词在语言和思想上的联系。政治统一体包含着一种无所不包的状态，相比之下，其他的所有状态，尤其是各等级和教会，都具有相对的性质，并且被统统予以收纳。因此，国家，即政治状态，就变成了一种绝对意义上的状态。”[382]而1789年法国大革命对于理解近代宪法理论与实践的发展具有重要意义，这种重要性体现在这一时期诞生了制宪权学说。根据施米特的描述，法国大革命与英国政治统一体渐进形成的过程不同，作为政治统一体的近代法国之构建是法国人民有意识做出根本政治决断、将理念付诸行动的结果。观念“激唤”出“现实”在法国大革命时期得到充分的体现。施米特指出，就宪法理论而论，1789年法国大革命必须从两个不同的层面去理解。第一，法国人民将自己建构为制宪权主体，作为一个民族在政治上觉醒，人民意识到自己作为拥有政治行动能力的主体的身份，想自己决定自己的政治命运。人民变成了民族。第二，法国大革命产生了一部资产阶级法治国宪法，赋予法兰西民族以一种新的特定的政治存在方式，从而区别于旧制度。这两个层面又以第一点为要。法治国宪法关于权力分立、保障公民基本权利、限制政府等原则皆以政治统一体的存在与自决为前提。施米特写道：“法国大革命的伟大政治意义在于，虽然有自由和法治国原则，但法国人民关于政治统一体的思想无时无刻不是决定性的基准点。”[383]就理解近代宪法的实质而言，正如施米特所言：“宪法不是君主与人民之间的协议，甚至不是某些等级组织之间的协议，而是一个统一的、不可分割的民族做出的决定其自身命运的政治决断。一切宪法都预设了这种统一性。”[384]尽管在1814年至1830年的王朝复辟时期仍有人试图复活中世纪的协议观念，但1830年法国七月革命最终还是确立了近代宪法观念，并对“制宪权主体是国王还是人民”做出了回答，即制宪权在人民而不是国王，以后所有法国宪法皆以人民拥有制宪权为前提。
对于近代德国宪法的历史发展，施米特也进行了描述。施米特的相关描述可概括如下：1848年革命在德国确立了立宪君主制，这一政体的特点是国王与人民代议机关二元并存，并且均被视为政治统一体的代表。谁是制宪权主体这个问题被悬搁，决断被推迟。这一状况一直持续到1918年十一月革命。1918年革命最终确认了制宪权在人民，而非国王。1919年2月6日在魏玛举行了国民议会大选，行使了德国人民的制宪权，拟定了德国人民政治决断的内容。国民议会是制宪权的代理者，其使命是制定宪法法规。1919年8月11日，《魏玛宪法》正式生效，国民议会作为拥有主权专政权的制宪会议的地位告终。基于新宪法而产生的国会，拥有源自宪法的权限，与国民议会有着性质上的不同。施米特在这里着重强调的是，《魏玛宪法》产生于德国人民的制宪权。而德国人民制宪的观念与实践均经历了一个过程，这一过程正是德国人民在政治上统一的过程。
如前所述，宪法产生的第二种情况是经由若干制宪权主体相互协商而产生，在这种情况下，宪法其实是一种宪法协议。施米特就这种宪法协议的概念、前提、性质进行了阐释。施米特认为，理解宪法协议，首要的一条是区分国家契约或社会协约与宪法协议。施米特此处对国家契约与社会契约并不作区分，均用以指意在为政治统一体奠定基础的契约，例如人们通常所说的社会契约论中的“社会契约”便是在此意义上使用的。社会契约与政治统一体的关系是：先有新契约的订立，随之有政治统一体的产生。而宪法协议则不同，若干政治统一体订立宪法协议，但并不随之产生一个更高级的新政治统一体，它只是某种“治理协议”。宪法协议的订立不影响诸政治统一体的独立存在，但它赋予各政治统一体一种作为成员邦的新身份。真正的宪法协议通常是一种联邦协议。在一个政治统一体内部只可能有“假宪法协议”。[385]
关于宪法协议的性质，施米特指出，宪法协议是一种“身份契约”。这种身份契约是所有参与立约的国家的一种新的政治身份。身份契约区别于自由契约，施米特强调：自由契约是按照自由主义理念来界定的，它主要有三个方面的内涵：（1）订约的各方是单独的个人，不是政治共同体；（2）自由契约仅仅确立了原则上可以预期且在固定范围内的特定关系，并且这些关系的发生具有期限；（3）自由契约不包括一个人的人身。与此形成对照的是，身份契约“确立了一种永久的、涵括了个人之存在的生活秩序，将个人嵌入一个总体秩序中”[386]。身份契约不能随意解除。身份契约的实例有婚约、公职人员与主管当局之间法律关系的确立。宣誓是身份契约的一个典型标志，它表明一个人以其整个人身从存在的层面加入进去了。而在一个立足于自由契约的社会秩序中，宣誓则不复存在。[387]以施米特之论，身份契约与自由契约虽然均冠以“契约”之名，但两种契约实有本质的不同。施米特也论及亨利·梅因（Henry Sumner Maine）与社会学家斐迪南·滕尼斯（Ferdinand Tönnies）的说法。梅因把西方从传统到现代的历史描述为“从身份到契约”的过程[388]，滕尼斯则将之描述为从“共同体”到“社会”的发展过程[389]。施米特批评说：“身份与契约、共同体与契约的对举有误导之嫌，因为共同体状况和身份状况也是通过契约确立起来的。”[390]施米特解释说，中世纪社会秩序赖以建立的各种契约是身份契约，而霍布斯、卢梭那里的契约则是自由契约，自由契约拒斥了宣誓仪式。这种对宣誓仪式的摒弃可以追溯到宗教改革时期的新教教派。它标志着近代和自由契约时代的真正开端。是故，与其说从传统到现代是从身份到契约的转变，不如说是从一种契约到另一种契约的转变，即从身份契约到自由契约的转变。
在对宪法产生的两种情况作了说明后，施米特始于理论的高度就如何理解制宪权进行了论证。施米特说，制宪权的本质是“一种政治意志，凭借其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断”[391]。施米特补充说，在他所讨论的宪法学说语境中，没有必要区分权力与权威，不过他认为这一区分在国家学说中是有意义的。[392]
施米特对制宪权的理解与他对宪法与宪法律的区分一脉相承。制宪权直接涉及的是宪法，而非宪法律。如何理解“制宪权是制宪权主体决定自身政治存在形式与类型的政治意志”？施米特从四个方面进行了解释。（1）制宪权本质上是政治意志，也就意味着宪法建立在政治决断之上。这与视宪法建立在规范正当性之上的观点形成对照。与此相关联的一个法哲学中的问题，乃法律的本质是命令还是规范，或曰是意志还是理性。施米特站在意志主义的传统一边。施米特明确表示：“宪法必然是一种决断，一切制宪权行为都必然是命令。”[393]（2）宪法律是制宪意志的实施规范，它以制宪权主体做出的决断为前提。（3）制定一部宪法并未用尽全部制宪权。制宪权并不因制宪行为结束就消失。制宪权主体的政治意志与宪法同在，且高于宪法。由此，真正的宪法冲突只能凭制宪权本身的意志予以决断，宪法的漏洞也只能由制宪权行为来填补，一切涉及根本政治决断的意外情形也要由它来决断。（4）制宪权是统一的、不可分割的，它是立法、行政、司法等权力的基础。[394]
关于制宪权主体，施米特列出上帝、人民、国王、少数人四种情形，认为这四种情形对应于不同的历史时期。（1）中世纪流行的观念是上帝拥有制宪权，宗教改革时期加尔文宗的暴君伐放论者仍然坚持这一观点。（2）法国大革命时期，西耶斯（Emmanuel Joseph Sieyès）提出了人民拥有制宪权的学说。人民，或者更准确地说民族，被视为制宪权主体。（3）1814—1830年王朝复辟时期，作为人民制宪的反题，产生了“制宪权主体在国王”的论辩。（4）20世纪出现了少数有组织的人充当制宪权主体的情况，可由俄国苏维埃统治和意大利法西斯统治为代表，它们某种程度上包含了贵族制或寡头制的要素。不过，施米特也认为，这两种统治形式并没有最终放弃对人民意志的诉求，制宪权属于人民还是少数人尚不十分明确，理论上对其进行概括尚有困难。施米特建议说：“对这两个国家的独裁政权应作如是观：它们只是一个过渡，还没有对政治存在的类型和形式做出最后决断。”[395]
施米特结合四个时期的历史描述所列出的制宪权归属的诸情形中，尤以法国大革命时期西耶斯代表的“制宪权在人民”的观念为重。这部分内容也是施米特论述中着力最多的地方。西耶斯是法国大革命时大名鼎鼎的政治活动家，《第三等级是什么》是他的代表作。这本小书不仅是一本法国大革命政治宣传手册，也是一部包含真知灼见的政治哲学经典。不难看出，施米特关于制宪权问题的讨论中打上了深刻的西耶斯烙印。从制宪权问题的提出，到对制宪权本质的理解，施米特宪法学说背后总有西耶斯的影子。施米特写道：“西耶斯提出了‘制宪权’的理论。他认为，法国革命的一个壮举是，它从一开始就区分了制宪权和依据宪法而产生的权力。这种看法是很有道理的。”[396]
施米特区分宪法和宪法律，与西耶斯区分制宪权与宪法权相呼应。事实上，施米特大体接受了西耶斯关于制宪权问题的基本理论框架。西耶斯强调，制宪权与依据宪法而产生的权力（即宪法权）不同，从逻辑上讲，制宪权在宪法之前，宪法权在宪法诞生之后。制宪权在国民，国民通过其特殊代表从事制宪活动，行使制宪权。西耶斯说：“如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”[397]西耶斯把政治社会分成三个时期。在第一个时期，单个的个人聚集在一起，个人意志发挥作用，其结果是结成了政治团体。在第二个时期，政治团体成为一个有共同意志、能够组织行动的整体。在第三个时期，从共同体中分离出一部分人成立政府以处理公共事务，代行国民意志。此时起作用的不再是真正的共同意志，而是一种代表性的共同意志。政府基于国民的委托而拥有权力，并且永远受制于国民意志，不得背离其宗旨。[398]西耶斯关于政治社会形成的描述典型地体现了自由主义有限政府教义的逻辑——基于单个的个人，形成政治统一体，在此基础上产生政府。其理论起点是霍布斯式的个人主义，终点是洛克式基于国民委托产生的有限政府。不过，这两者皆非西耶斯理论的重点。在当时的语境中，即法国大革命前夕，西耶斯的理论主旨并非限制政府权力的滥用，而是呼唤创设一个政治共同体存在的新架构，作为政治统一体存在的人民自己决定自己的存在类型与形式，这就是“制宪”。西耶斯指出：“国民存在于一切之前，它是一切之本源。它的意志永远合法，它本身便是法律。在它之前和之上，只有自然法。”[399]国民通过自然法形成，政府则只能隶属于人为法，即政府是人造物，是国民意志的产物。关于国民、政府与合法性的关系，西耶斯极其清晰地指出：“政府只有合于宪法，才能行使实际的权力；只有忠实于它必须实施的法律，它才是合法的。国民意志则相反，仅凭其实际存在便永远合法，它是一切合法性的本源。”[400]需要注意这里西耶斯所说的国民意志“仅凭其实际存在便永远合法”。照西耶斯之意，国民意志不必到更高的规范或正义那里去寻找理据，只要它存在，便是合法的。国民作为制宪权主体正如上帝曾经是制宪权的主体，国民作为一个整体是最高的存在，它不受制于宪法。西耶斯所说的“国民”即施米特所说的人民或民族，其特征在于意识到自己的政治存在，具有共同意志，能够采取行动。关于人民的概念，施米特《宪法学说》后文还有详论。施米特尽管列出了制宪权主体的四种可能性，但这四种可能性中，人民作为制宪权主体最值得重视，特别是结合西方从中世纪到近代直至20世纪的历史，我们可以看到，“制宪权在人民”实为近代人特有的政治理念。
关于制宪权的动用，施米特强调，制宪权的动用之根本特点在于“不可能有一种规定程序”[401]。与制宪权主体独立于各种规范之外相联系，制宪权的动用也独立于任何规范程序之外。在绝对君主制中，君主凭全权颁布钦定宪法，从而动用自己的制宪权。人民制宪权的动用则通过明确表达其直接的总体意志。施米特指出：（1）人民作为制宪权主体不是一个固定的、有组织的机关。一旦他被设立起来行使日常的、常规的职能，按部就班地处理公务活动，他就失去了人民的品质。人民无固定的形态或组织，这既是其长处也是其短处。[402]（2）一国人民的直接意志表达的自然形式是，聚在一起的人群以口头方式即喝彩表示赞成或不赞成。在近代各国，人民喝彩的形式是“民意”。并且，只能表示“是”或“否”，赞成或不赞成；人民越是处在需要对自身的总体存在作出根本决断的时刻，其“是”或“否”的表示就越是简单和基本。在和平时期，这类表示十分罕见，也没有必要，在这种情况下，人民没有明确表达其特殊意志，这恰恰表明人民依然同意现行宪法。在关键时刻，针对现行宪法说出的“否”明显地体现出来，而肯定的意志则未必明确。（3）人民的制宪意志是一种直接意志，它先于一切宪法律程序，凌驾于一切宪法律之上。
施米特关于制宪权的讨论自然引出他对宪法正当性问题的理解。[403]宪法的正当性问题即宪法存在的理据，它关涉的是宪法是否得到人们的承认。照施米特之论，历史上有两种典型意义的制宪主体——国家与人民。与此相对应，就有两种正当性类型——王朝正当性和民主正当性。王朝正当性体现在君主政体中，在那里，权威的要素居于中心地位，宪法的正当性等于君主的权威。民主正当性则体现在民主制中，在那里，权力的要素居于中心地位，宪法的正当性基于人民的权力。在王朝正当性中，由于孤立的个人很难以其个人存在而拥有权威，因此，这种正当性的基础与其说是个人，不如说是“家族的历史存续，是王朝和王位继承的连续性”[404]。这也是施米特称之为“王朝正当性”而非“君主正当性”的原因。与之不同，民主正当性则建立在政治统一体的基础上。我们可以看到，王朝正当性从时间中确立权威的地位，以便说明宪法的正当性；民主正当性则从空间中界定政治权力的存在，以便构建宪法的正当性。
施米特关于宪法正当性的讨论，不免让人想起马克斯·韦伯关于正当性与权威问题的讨论。施米特所构建的两种理想类型的正当性情形，并非简单的并列关系，它们基于历史观察而提出，暗含了一种历史哲学。照此种历史哲学的逻辑，现代社会的展开在本质上是民主正当性凸显、王朝正当性衰落的过程。这也意味着现代政制（宪法）的合法性只能建立在民主的基础之上。
在关于宪法正当性问题的论说中，施米特仍不断重申制宪权的含义，强调国家无所谓正当性问题，实定的宪法才有正当性问题。宪法的正当性不依赖于任何超越性的规范，也不依赖于之前存在的、有效的宪法律，它的本质是制宪权问题。
从制宪权学说特别是人民制宪权学说中可能得出哪些结论？施米特从四个方面进行了概括。第一，制宪权具有常在性（恒久性）。施米特指出：“制宪权不能让渡、转让，也不会用尽。只要可能，制宪权便始终存在。与一切源于制宪权的宪法以及在宪法框架内有效的宪法法规同时存在，并且凌驾于后者之上。”[405]施米特在此提出了“最低限度的宪法”的概念。他说：“只要存在着制宪权，就总是存在着最低限度的宪法。”[406]第二，在宪法被废止或打破的情况下，只要制宪权不变，国家就保持着连续性。[407]第三，制宪权主体发生变化时，国家是否具有连续性尚无定论。制宪权主体发生变化意味着革命。在1793年的法国和1917年的俄国，制宪权变化后新政府从国家法和国际法上均否定了之前的政治统一体的连续性。而1918—1919年德意志奥地利共和国则与之前的德意志帝国保持着连续性。施米特分析说，1871年《德意志帝国宪法》显然没有废除君主制，但它是以民族为基础的，它建立在德国人民的同意上。从1871年宪法到1919年《魏玛宪法》，尽管宪法变化了，制宪权主体也由君主转为人民，但德国人民及其在民族基础上建立政治统一体的意志没有变，因此国家保持着延续性。[408]如施米特所言：“德国人民不想用《魏玛宪法》来否认他们与1871年宪法中的人民相同，如同《魏玛宪法》序言所宣告的那样，德国人民想更新自己的帝国，但不想建立一个新的帝国。正因为新宪法是一部民主宪法，它就没有为一个新的德意志国家奠定基础。这部新宪法仅仅意味着，德意志人民原来相信，他们只能将自己的政治存在建立在君主制原则之上，而现在，这项原则从政治上被取消了，于是，德国人民就凭借着自身的政治决断，通过自己为自己制定的宪法继续维持其政治存在。”[409]第四，要区分人民制宪权与一切根据宪法而产生的权力（即宪法权），与此相联系，宪法中规定的宪法修改权与制宪权也不可混用，议会立法权同样不可与制宪权混同。施米特举英国为例：“英国议会可以议决一项宪法律，但如果以为议会的简单多数决议案能够将英国变成一个苏维埃共和国，那就大错特错了。”[410]
三、近代法治国宪法的要素
在阐释宪法的观念及基本理论之后，施米特开始讨论一种特定的宪法类型——近代资产阶级法治国宪法。《宪法学说》第二、三部分分别探讨了“近代宪法的法律要素”“近代宪法的政治要素”。施米特认为，近代资产阶级法治国宪法实包含两个方面的要素：一是法律要素，体现了“法治”的理念，涉及的是国家目标实现的方式；二是政治要素，涉及的是国家的目的和内容。在法律要素层面，近代资产阶级宪法表现为一个自成一体的法律体系，宪法就是规范或程序的观念正是由此而来。然而，这种观念仅仅抓住了近代宪法的“法”的要素，近代宪法还有一个要素——政治要素。施米特指出，近代资产阶级法治国固然奉行法治的原则，但它同时也是一个国家，它预设了一个政治统一体的存在。而关于政治统一体存在的政治形式，便是近代宪法的政治要素。这些政治要素包括民主制、君主制、贵族制，即从政治形式上讲，近代资产阶级法治国宪法同时包括了民主制、君主制与贵族制的成分。
施米特指出，近代宪法首先是一种自由宪法，其本质是自由。基于自由的理想，法治国宪法又包括两大原则，施米特称之为分配原则（verteilungsprinzip）与组织原则（urganisarionsprinzip）。前者旨在界定个人自由与国家权力的边界，确立个人自由的优先性，对国家权力进行限制，在宪法中这一分配原则通过规定一系列基本权利体现出来。后者则通过分权，主要是立法、行政、司法的分立，确立国家权力部门的组织架构，以贯彻实施法律原则。质言之，“基本权利和权力分立构成了近代宪法的法治要素的主要内容”[411]。例如，1789年《人权和公民权宣言》完全有理由宣称，一个不规定基本权利、不实行权力分立的国家便没有资产阶级法治国意义上的宪法。自由主义法治国（rechtstaat）的理想着眼于公民自由之维护，对个人、社团的权利均作了规定，并赋予其比国家的政治存在与安全更高的地位，人们视权力分立为法治国在组织结构上的标记。在市民阶级与绝对王权的斗争过程中，从分权原则又衍生出其他一些要求。这些要求有：（1）针对政府部门，强调依法行政；（2）国家的活动必须彻底纳入一系列严格限定的权限，国家权力活动要具有“可预测性”，从而成为可监督的权力；（3）法官独立，通过司法监督行政，法治国即司法国。最终，完美的法治国实质是实现“全部国家生活的普遍司法化”。一切冲突、争端均可纳入司法程序予以解决。不过，施米特也明确指出，这种理想状况实有很大的问题，因为将一切付诸司法程序必须以规范的有效为前提，一旦规范无效或涉及规范之外的情形，法官的调解作用便相当有限了，必要时就必须诉诸国家政治决断。施米特指出，法官发挥调解作用必须有两个条件：“第一，争执双方有共同的公平观和道德观，或者有某些共同的道德前提；第二，双方的矛盾尚未达到极端的紧张程度。”[412]此处我们不难想到施米特在《政治的神学》[413]与《政治的概念》[414]中的有关讨论。关于基本权利与权力分立，施米特在第十四章、第十五章分别进行了详论。不过，在此之前，施米特在第十三章专门讨论了法治国理想中的法律概念，并将之与“政治的法律概念”进行了比较。
法治国的理想，顾名思义，即试图确立“法律的统治”。然而如何理解其中“法律”的含义呢？施米特指出，法治国理想中的“法律”既区别于命令，也区别于立法机关所通过的“法”，它有着“特定的品质”，如“正当、理性、公正等等”[415]。法治国中的“法”本应具有高级法的意涵，它源于西方理性主义的自然法传统，认为法律不是一个人或许多人的意志，而是理性。施米特指出，尽管在现代社会中自然法已丧失了自明性，然而仍有一个品质不能舍弃，否则法治国便无从说起，这个品质就是“法规范的普遍性”[416]，即法必须以人的自由、平等为前提，普遍运用于每一个公民。“法律面前人人平等是法治国的法律概念的内在属性。”[417]
施米特批评了将一切按立法程序形成的东西皆称为法的形式主义法律概念。按照那种法律概念，所谓“法律的统治”便成了立法机关的统治，施米特强调，“法律的统治”首先意味着立法者本人必须受到法律的约束，只有在法律是具有特殊品质的一般性规范时，“立法者受到法律约束”这句话才有意义。
与“法治”的“法律”概念形成对照的，是施米特所谓的“政治”的法律概念。这两种法律概念区分，对应于前文所论及的近代宪法的两个要素：法治要素与政治要素。施米特写道：“在这里，‘政治的’一词与法治国相对，指的是一种从国家的政治存在形式和统治结构的具体构成方式中产生出来的法律概念。从法治国的视角来看，法律本质上是规范，而且是具有某些特定品质的规范：它是一种具有普遍性的法的规定；从政治的法律概念来看，法律是具体的意志和命令，是主权行为。”[418]近代法治国宪法其实同时包含了这两种法律概念，而法治国的法律概念与政治的法律概念是有矛盾的，在涉及主权问题时，这个矛盾便立刻显示出来。施米特指出：“一个始终如一、完整自足的法治国力图压制政治的法律概念，目的是要用‘法律的主权’来取代一种具体存在的主权。也就是说，它实际上不想回答主权的问题，将下面这个问题悬搁起来，即：哪一种政治意志将正当的规范变成了实在有效的命令？”[419]
近代宪法同时混合了两种法律概念，由自由市民阶级的政治斗争历程观之，市民阶级不仅为抽象的法治国理想而斗争，也为构建人民主权而奋斗，前者追求自由，后者追求民主，故而近代宪法可以恰当地称为自由民主宪法。在此意义上，近代法治国宪法也是一种混合宪法。
政治的形式要素混合在一起，还在于在政治形式要素内部，将民主制、君主制、贵族制不同的要素混合起来，形成“混合政体”。针对如何理解“政治形式”，施米特指出了政治形式的两个原则——同一性原则与代表原则。这两个原则对立而统一于一国政体，其间各自实现的状况造成了现实政体的差异。理解施米特所说的政治形式的这两个原则，必须以政治统一体的存在为前提，即以国家（一国人民政治存在的特定状态）为前提。同一性原则意指人民凭借其政治觉悟和公共意志具备区分敌友的能力，成为真正意义上的政治统一体，在这种情况下，人民与政治统一体实现了同一。代表原则是说政治统一体无法在时空中真正实现，须经过人格化代表的在场来代表它，由此政治统一体通过统治而体现出来。在现实生活中，没有哪个国家能完全放弃同一性原则，也没有哪个国家能放弃代表原则。无代表的国家与无人民的国家在现实中均无法存在。施米特结合亚里士多德的共和政体理论解释说：“亚里士多德在关于‘共和政体’的学说中已经认识到，真正的国家是统治与被统治的结合。统治与被统治、治理与被治理的同时并存意味着代表与同一性这两项原则的结合，离开了这种结合，国家就不可能存在。”[420]同一性原则与民主的概念密切联系，施米特在后文关于民主制的讨论中对此有进一步的论述。
就近代宪法的政治要素而论，施米特指出，近代宪法同时包括了民主制、君主制与贵族制的成分。施米特花大量篇幅探讨了民主的相关问题，他强调，民主制是以同一性为其原则的政体，民主制预设了人民的存在，它基于划分出“我们”与“敌人”，包含着一种实质性平等的观念，这种实质性平等观念是一个政治观念，在本质上意指“人民的同质性”。[421]
施米特如此界定民主：“民主制是统治者与被统治者、治理者与被治理者、施令者与服从者的同一性。”[422]对于理解民主制而言，关键的概念是公民而不是私人或资产者，是人民而非个人。施米特对民主、人民或民族的理解打上了深刻的卢梭印记。就近代宪法学中“人民”的概念，施米特在第十八章“人民和民主宪政”中进行了讨论，他分析指出，“人民”概念可分两种情况。第一种情况下人民是无固定形式的实体，具体又可分为：（1）人民是制宪权的主体；（2）人民是民意的载体、喝彩的主体；（3）人民是那些不统治、不当权的人。第二种情况则是人民是宪法律中所界定的有固定形式的、有组织的实体。这种界定实质是对人民的一种理论虚构，在这种情况下，“人民等于参加投票的选民或选举权人的简单多数或特定多数”[423]。施米特在随后的章节表明，民主制原则在近代宪法中体现于立法、政府、国际往来、行政、司法等多个方面，而君主制和贵族制原则在近代宪法中也各有所体现，例如：君主制原则体现于总统制中，贵族制原则体现于两院制的上议院之中。[424]至于议会制，施米特在第二十四章至第二十八章中用五章的篇幅进行了说明，其中当然包括对《魏玛宪法》下议会制的论述。这几部分可参照施米特早先的《当今议会制的思想史状况》去理解。施米特认为，议会制“同时运用了同一性和代表要素，运用了君主制、贵族制和民主制这几种不同的结构要素，因而就以一种特殊的方式符合自由市民阶层和国民法治国的政治趋势”[425]。混合与平衡，使议会制成为实现法治国理想最好的制度设计，其唯一的缺陷在于它回避最终的政治决断，而这也是法治国理想的特有缺陷。
《宪法学说》第四部分“联邦宪法学”，包括第二十九章“联邦宪法学的基本概念”和第三十章“从联邦宪法学的基本概念中得出的结论”。这是全书的最后两章，在这两章中，施米特沿其宪法学说的思路，讨论了联邦制的相关理论问题。
施米特强调，联邦“是以自由协定为基础的永久联合体，它以各成员邦的政治自保为共同目标，并且从这一目标出发改变了各成员邦之间的总体政治状态”[426]。联邦制结构中关键是联邦与成员邦之间的特定关系。区别于单一制国家，联邦制国家把主权问题悬搁了起来，即主权在联邦还是成员邦，这个问题暂不作答。如果联邦声称拥有主权，那么联邦制其实已经转化为单一制国家而非真正的联邦制了。施米特列出了联邦与成员邦之间存在的几种矛盾，并就如何解决这些矛盾作了说明。他认为，解决这些矛盾的途径必须有一个前提，即“全部成员邦必须具有同质性”[427]。同质性有多个层面：民族同质性、宗教同质性、文明同质性、社会或阶级同质性，等等。具有同质性意味着成员邦内部不致发生极端的冲突。[428]基于对联邦制概念的解析，施米特就联邦国家的特征、在国际法与国家法中的地位以及它与民主制的关系等问题进行了说明。需要注意的是，施米特的联邦宪法学中并不区分“联邦”与“邦联”，他明确指出这种区分毫无意义。[429]施米特一方面指出联邦确立了一个新的政治统一体，另一方面也指出联邦制回避了主权问题。在某些问题的决断上，主权者是联邦，但在另一些问题上，主权者是成员邦。不过这并不意味着主权的分割，而只是说明主权归属的不明确。考虑到联邦制也是《魏玛宪法》包含的一个根本的政治决断，联邦制便是一个十分重要的问题。施米特的联邦宪法学与前文保持了逻辑的一致，它是施米特宪法理论在处理联邦制问题上的具体应用。用政治统一体、制宪权、同质性、身份契约、宪法协议、主权等概念工具，施米特极其清晰地揭示了联邦制的特征及理念，并就如何理解《魏玛宪法》中的相关条款作了说明。
施米特的《宪法学说》写于魏玛共和国时期，其中阐发的宪法理论可以视为对于20世纪20年代魏玛宪政局势的理论回应。《宪法学说》之理论魅力与令人信服之处，不在于它对《魏玛宪法》条文的解释，也不在于它所阐发的国家理论，而在于如施米特自己所言的那样，它提出了一种关于理想类型的资产阶级法治国（the biirgerliche rechtsstaat）的政治学。当代美国学者艾伦·肯尼迪认为，施米特在《宪法学说》中实际阐发了一种“政治宪政理论”（political constitutional theory），施米特理解宪法的理路独特之处在于它溯及宪法的起源及构建意图，考察宪法的历史发展及实质，由此“将政治问题（例如主权）纳入对宪法的解读”[430]。施米特对实证主义与自由主义的批评也在对《魏玛宪法》的批判性分析中达到高潮。肯尼迪说，施米特之运用《魏玛宪法》，正如马基雅维利之运用佛罗伦萨政制。[431]回想起施米特在该书1927年序言中所说的“历史条件与政治相对主义”对宪法的影响，施米特“通过拒绝把自由主义法治国作为一个‘绝对教条’，凸显了宪政的或然性（constitutional possibility）”[432]，即资产阶级法治国并非宪政的唯一表现方式。肯尼迪说，从历史的角度观之，资产阶级法治国是近代德国自康德以来的德国自由派一直追求的目标。1848年德国自由派实现这一理想的努力失败，1919年魏玛共和国建立，德国自由派终于确立了自由民主政体，在表面上实现了自由主义法治国的理想。然而施米特指出，20世纪时代已发生了大的变化，法治国所代表的自由主义理念与民主成为大趋势的20世纪实有内在的冲突，《魏玛宪法》便内在地包含了自由主义与民主的矛盾。它是一部自由主义法治国的宪法，也是一部确立民主制的宪法，要理解《魏玛宪法》构成的这种二重性，就必须跳出法律实证主义的视野，区分出最低限度的宪法与宪法律，从而把握《魏玛宪法》的实质。肯尼迪将施米特此书置于魏玛宪政的语境中去考察，无疑有助于我们把握施米特著述的主旨。
不过，施米特到底是如何看待《魏玛宪法》的，这一问题仍有必要予以说明。综观《宪法学说》全书，施米特通过区分不同意义的宪法概念，指出了《魏玛宪法》的本质是德国人民作为政治统一体对其政治存在形式的判断，德国人民拥有制宪权，民选总统则是德国人民的代表。这为施米特通过对《魏玛宪法》第48条的解释为总统行使专政权辩护作了铺垫。施米特并未否定自由主义法治国理念的价值，他指出，《魏玛宪法》第25条是其法治国理念的集中体现。[433]但是他表明，仅仅从法治国的层面，按纯粹法学的思路去理解《魏玛宪法》，是无以把握《魏玛宪法》的实质的。施米特着力表明，《魏玛宪法》包含了德国人民做出的一系列根本政治决断。近代宪法区别于中世纪契约正在于它以一国人民的政治统一体的存在为前提。
施米特精心阐发的有系统的宪法理论与当时占主导地位的自由主义法学家凯尔森的纯粹法学形成鲜明的对比。施米特的政治宪法理论正是针对那种以中立化、技术化、程序化的方式看待《魏玛宪法》的观点的。照施米特之意，《魏玛宪法》并不像自由主义法学家所认为的那样是一套纯粹的规则与程序，并非各种政治力量角逐政党派别利益的竞技场，相反，它包含了若干根本的政治决断，它在价值上不是中立的，它预设了具有相当程度的同质性的德国人民这一政治统一体的存在。这为施米特呼吁清理异质成分、消除分裂因素以捍卫宪法埋下了伏笔。
第二节 宪法的守护者
1923年，施米特发表了《当今议会制的思想史状况》[434]，时人多责其对魏玛宪政缺乏同情。他对大众民主时代议会制危机的分析被看作恶意唱衰自由民主政体的作品。其实，魏玛宪政的危机日积月累，施米特一篇论文对现实几无影响。到1929年，在世界经济大萧条的环境中，魏玛宪政的处境更显窘迫。此时，施米特再次呼吁，保卫宪法，维持秩序。他发表了《宪法的守护者》一文。这篇论文是施米特宪法学说的通俗版，直接针对德国现实政治状况，具有政论的特点。施米特探讨“宪法的守护者”，具体而言，即《魏玛宪法》的守护者，足见施米特此时是旗帜鲜明地站在既有宪法一边，否则便不会煞费苦心地为它寻求“守护者”了。仅从1929年此文的标题看，关于施米特反魏玛的流言便不攻自破。以施米特之审慎，越是在时局混乱、情势危急时，维持基本的秩序越是重要。而从另一方面来讲，正如施米特此文开篇所言：“对于宪法守护者或维护者的呼声经常是宪法状态危急的一种表征。”[435]
对于法律实证主义来说，不存在宪法的守护者的问题，或者说，谁来守护宪法是政治问题，法学家不必对此做出回答。实证主义法学家至多回到司法手段，即诉诸宪法法院，来考虑守护宪法的问题。施米特显然不同意此种观点。对他来说，法律不能自己守护自己，法学家不应当脱离政治语境与历史条件孤立地去思考问题。在探讨宪法的守护者的问题上，施米特首先批判了一种“政治司法化”的错误想法。根据“政治司法化”的思维方式，宪法争议当通过司法程序去解决。[436]施米特在文中单辟一章批驳了将司法者作为宪法守护者的观点，他的结论是，司法者不足以构成宪法的守护者，政治司法化不仅于事无补，反而会戕害司法本身，导致“司法政治化”。这一结论与施米特历来的宪法理论相一致。他写道：“如果我们坚持，《魏玛宪法》是以作为制宪权主体成为一体之德国人民的政治决定这种意义而存在的，并借助这样的决定使德意志帝国成为一个宪政民主体制，那么宪法的守护者这个问题的答案就不会是通过虚构的司法形式而会以其他方式出现。”[437]在施米特看来，人们倾向于在司法领域寻求宪法守护之道，主要是19世纪自由主义法治国理论及实践使然。因为，在反对绝对王权的斗争中，新兴市民阶级的目标是限制政府权力的滥用。在20世纪民主潮流浩浩荡荡的时代，自由主义理论家担心的则是如何防止立法者滥用权力的问题。施米特的答案则是在政治与行政领域寻找宪法的守护者，具体而言便是总统。不过，施米特导出总统是宪法的守护者这一结论并非用简单的排除法，他是依据对魏玛德国“具体的宪政状态”的分析而导出的。
施米特认为，德国宪政的前提是德国人民作为统一体的存在，但是，这种统一体已受到多种因素的破坏，这些因素主要有三：一是多元主义，二是多角势力，三是联邦主义。具体说来，第一个方面体现为议会体系的崩溃，即议会已经日益成为多元主义集中表现之场所。多角势力则是说公共经济领域中的离心、分化趋势。在国民经济日益重要的时代，德国却没有经济宪法。最后，联邦主义也对政治统一体的构建提出了挑战。这三个层面中，又以前两者为要。施米特仍在国家与社会关系演变的历史背景下展开思路，这一演变过程即17世纪与18世纪的绝对国家、19世纪的中立性国家到20世纪国家与社会具有同一性的总体国家。[438]施米特对议会制危机的判定与《当今议会制的思想史状况》一文一致，但给出的理据却大为不同。在《宪法的守护者》中，施米特更加关注多元主义政党对议会制的破坏，他认为多元主义政党国家与走向总体国家的趋势相背离，也与议会制立法型国家的初衷相抵牾。特别是，20世纪政党组织的高度严密化、专业化，已经使之与19世纪建立在自由舆论基础上的松散型政党大不一样。这样，新时期多元主义政党分割了立法团体，最终分割了国家的统一性。人们对国家的忠诚为对多元主义政党团体的忠诚所取代。[439]由此，对于何为“合法”的理解也呈多元主义的局面，宪法的基础遂遭到了多个方向的攻击。在施米特看来，法学家们在19世纪的框架中重复着“议会主权”的陈词滥调，乃是无力回应20世纪走向总体国家趋势的表现。[440]
关于公共经济领域中的多角势力，施米特沿用的是他的朋友珀比茨（Popitz）的说法。“多角势力”是指在缺乏统一性的情况下公共经济领域中发展出的众多自主、独立的公共经济承载者。这些承载者如各个州、各地方行政单元、社会保险机构、国家银行、邮政、铁路，等等。多角势力存在造成的结果是：经济生活缺乏统一的准则，出现无组织、无计划的状况。在施米特看来，多角势力在经济层面威胁着国家的统一性。针对这种状况，使国家去经济化固然不现实，但完全由国家控制经济，亦不妥当。施米特认为，制定一部经济宪法，在实际上具有误导性与危险性。它不仅不会强化国家意志的统一性，反而会使之弱化。他提到：“有一个事实颇值得注意，那就是，今天只有两个大国拥有这种经济宪法：俄国所采取之苏维埃体制以及法西斯意大利所采取之工团国家体制。这两个国家大致上而言，都还算是农业国家，它们绝对不是站在经济发展与工业进步的前端。而且每个人都知道，这两个国家的宪法，都是处在严格中央集权式的政党组织以及所谓一党国家的阴影下。”[441]此处可见施米特并不主张学习俄国苏维埃与意大利法西斯的做法。
关于《魏玛宪法》，施米特对第48条再次进行了解释。施米特批判去政治化的建议而倡导紧急状态下总统的专政权。他特别提到专政权范围的变化。这就是从“军事性-警察性例外状态”下的专政到“经济性-财政性例外状态”下专政的发展。这符合迈向经济国的趋势，也与议会成为多元主义政党角力场的趋势相重叠。施米特通过对《魏玛宪法》第48条第2项的解释最终表明，唯有帝国总统才能采取强有力的救济手段与反向运动措施。帝国总统是“整体秩序的守护者”[442]，这在当时即指兴登堡总统。
施米特论证帝国总统是宪法的守护者，基本理据是德国《魏玛宪法》所包含的德国人民的根本决断，或曰人民民主。[443]因为依据《魏玛宪法》，总统经直接民主选举产生，直接代表人民。总统守护宪法的权力以此为合法性基础。换言之，总统的地位具有民主基础。不过，仅此仍不能说明总统到底当如何实现其权力，在哪些范围内运用何种权力。施米特在19世纪自由主义者贡斯当（Constant）的宪政思想中找到了理论依据。贡斯当曾提出关于“中立性、斡旋性与规制性权力”的学说。施米特认为，这一学说有助于解释资产阶级法治国中国家元首“统治但不执政”的问题。贡斯当的学说继承了古罗马人关于“权威”与“权力”的区分[444]，标明了国家元首的特殊性。施米特说，《魏玛宪法》中总统的权力唯有借助于贡斯当的学说才可能得到阐明。总统时时刻刻代表整体，关注整体，他可以是一种“斡旋势力”，对维系整个共和国的统一性有根本性的意义。[445]施米特以事实为例，提到总统艾伯特与兴登堡在政治上的重要时刻皆将自己称为宪法的守护者。[446]在1933年的一篇题为《总体国家在德国的进一步发展》的报告中，施米特再次重申总统的权威是《魏玛宪法》秩序的“最后一根支柱”。[447]
施米特的《宪法的守护者》立场鲜明。我们在理解施米特此文时，有以下诸条值得注意。首先，施米特坚定地捍卫《魏玛宪法》，这固然是出于秩序与安全的考虑，而非对自由民主的信奉，但他无意于成为魏玛政体的掘墓人。其次，施米特明确地将护法的使命赋予总统，或者说捍卫总统守护宪法的合法性。他的论证并未借助于韦伯的卡理斯玛理论，但无疑他领会了韦伯、普鲁斯等《魏玛宪法》制定者设置直选总统的用意。最后，施米特基于20世纪20年代中后期国家对经济生活干预日益增多的状况，分析了总体国家中国家与经济的关系问题，他既不像古典自由主义者那样恪守“守夜人”政府的信条，也不主张苏维埃或法西斯国家全面掌管经济的做法。他的“总体国家”立场大致处于一个中间位置。基于这种认识，施米特论证总统在例外状态下的专政权不仅限于军事、警察领域，也包括经济、财政领域。施米特此论在经济“大萧条”来临之际实有其特定的现实语境。
第三节 合法与合法性
施米特在1932年魏玛共和国的最后时刻，发表了直接论合法性问题的论文《合法概念的滥用》[448]与《合法与合法性》。尤其是《合法与合法性》，此文语境与他的《当今议会制的思想史状况》《宪法学说》等作品一样，都是魏玛共和国的危机。施米特此文虽在篇幅上不及《宪法学说》，但却比《宪法学说》更具实际影响力。当时魏玛政坛的官方舆论常常直接引用《合法与合法性》为政府政策与决定进行理论辩护。
施米特的这篇论文标题英译为Legality and Legitimacy，国内已经出版的中译本将之译为《合法性与正当性》。不过这种译法并不贴切。在政治哲学讨论中，关于合法性问题的讨论由来已久，人们通常以“合法性”来翻译legitimacy。并且，“正当性”一词已经具有价值偏向，包含了某种未曾言明的正义观，与legitimacy的意涵并不相同。在施米特的政治理论框架中，“价值”是一个慎言乃至讳言的问题，以正当性来翻译施米特所说的legitimacy，从理论上也不符合施米特之意。legality旨在描述那种合乎法律程序、合乎形式上规定的做法，直译为“合乎法律”。我们可以沿用“宪法律”与“宪法”的区分，将施米特此文题目译为“合法律性与合法性”，或简称为“合律性与合法性”。
施米特提出的“合律”与“合法”的区别，与实证主义法学的流行观念相抵牾，对后世政治哲学、法哲学在基本概念问题上的廓清大有功劳。哈耶克在关于法治的论述中即援引施米特对“合律”与“合法”的区分，指出第三帝国虽然有各种法律，却无从名之曰法治国家。[449]时至今日，这种区分仍然有其现实意义。不过，稍后我们也会看到，施米特这种原本纯粹学理的概念区分，也可成功地为纳粹政权辩护，可见其理论本身不是没有问题。
《合法与合法性》是对某种国家制度的分析，也是对《魏玛宪法》的分析。施米特采用韦伯所创立的构建理想类型的方法，构建了四种国家类型。[450]这四种国家类型为司法型国家、政府型国家、行政管理型国家及立法型国家。立法型国家是施米特讨论的重点。因为魏玛共和国正属此类。施米特所谓的立法型国家，似与他在《宪法学说》中讨论的“法治国”相当，但其实不然。施米特指出，在这篇论文的讨论中，他不使用“法治国”一词，以免产生混淆。他说，“法治国”的概念，正如“法”与“国”的概念不确定一样，可以意味着许多不同的东西。法治国有多种形态，而立法型国家则有具体的含义。他认为，要理解现实政治中的合法性问题，必须区分不同的国家类型，在此前提之下，分而论之。照施米特之意，在立法型、司法型、政府型、行政管理型国家中，何为合律，何为合法，皆有大的不同。立法型国家是一种由非人格的、先定的、普遍的规范支配的国家，其特点在于排除各种独断的、主观的权威与命令的统治，立法者居于支配者的地位。司法型国家中，裁决案件的法官具有最后决定权，它在外观上更像“法治国”。政府型国家处于立法型国家相对立的一极，其中进行统治的是至高无上的国家元首的个人意志和政府命令。行政管理型国家则是各种实际的法令措施居支配地位，其中既非人也非规范在统治，而是具体问题具体处理。[451]
立法型国家可能是君主立宪制国家，也可能是议会制国家。施米特着重讨论的是议会制立法型国家。在议会制立法型国家中，议会垄断了立法权，议会是全国唯一的立法者。议会做出的决议即法律。但是，这种议会制立法型国家，实有特定的政治前提，即议会是全体国民的代表，议会背后是一个民族的政治统一体。离开这个前提，议会中通过的决议就未必等于人民的决议，议会的决议也不能称为“法”。施米特一如此前的做法，批评法律实证主义的“形式主义、功能主义”错误[452]，指出立法型国家对“法”的界定有着实质性的内容，它包含了一国人民的实质性政治决断，而非仅仅是在程序、形式的意义上理解法。那种认为凡是议会做出的决议便是法律、迷信议会立法程序的观念，忘记了议会立法型国家的前提。议会民主制的前提是同质的人民，是政治统一体。在此前提之下，议会的意志等同于人民的意志，这里面包含的乃是施米特在《宪法学说》中曾经诠释过的同一性原则与代表原则的辩证关联。
随后，施米特对《魏玛宪法》中关于各政党获取政权机会均等的原则进行了论述。按照纯粹功能主义的思维方式，不仅何为合法徒具程序的意涵，对各政党获得政权机会均等原则的理解也仅停留在形式上。施米特认为，如果以人民的同质性为前提条件，则通过简单多数来形成国家意志确实可以接受。因为在同质性人民的政治前提下，在实质性的决议上并不存在少数，遑论存在大量固定不变的少数。以51%与49%的多数与少数而论，这种数字的区分并不表明人民分化为两大对立的阵营。这里的多数、少数仅仅是策略上形成决议的做法，并不具有实质性区分，多数也无权宣布少数为敌人。
但是，按照形式主义的机会均等观，任何政党只要获得议会席位的多数，便有机会获取政权。在政党组织松散的情况下，这种设计自有其合理之处，但在政党变成了官僚化、专业化、纪律严密的组织的情况下，政治统一体已被肢解，此时机会均等的原则便不再适用。在这里，施米特提出了政治的“剩余价值”理论。政治的剩余价值这一提法，或许是施米特对马克思“剩余价值”一词的化用。它指的是获取政权者所获得的超出其应得的那部分价值，类似于某种“政治奖赏”。这种政治的剩余价值，在安定、正常的情况下，可以相对地加以估算，而在非常状态中则不可预期与估算。施米特描述了获得政治奖赏的三种方式：（1）使用或界定不确定的概念或自行界定概念，例如“危险”“国家安全”“必要措施”，等等；（2）在面对各种关于是否“合法”的疑惑时，当权者总是做出偏向自身而不利于竞争对手的解释；（3）即使在合法与否有争议的情况下，即使有申诉与司法等其他形式的制约，当权者的命令也可以暂时先行，所谓“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”。而在例外状态下，当权者所获得的政治剩余价值就更加丰厚了。他们有权规定对手的行动范围，自行决定何时宣布竞争者为非法，由此公平竞争、机会均等便不复存在。施米特指出，一旦竞争双方对何为合法不再有共识，议会制立法型国家便面临解体的危险。这种相互视为敌人的状况是十分可怕的。“合法占有国家政权手段的多数必然认定，反对党如果占有合法政权，就将利用政权加强自己对政权的占有，在自己背后把门关上，从而以合乎法律的方式排除法治原则。追求占有政权的少数则断定，执政的多数早就在做同样的事情；由此追求占有政权的少数明确地或者含蓄地自行宣布现存国家政权为非法，这当然是任何合法政权都不能容忍的。这样，在危急时刻，每一方都指责另一方为非法，每一方都把自己打扮成法治与宪法的守护者。结果就是一种没有法治、没有宪法的状态。”[453]除此之外，政治的剩余价值还可以用来描述过去的多数在今日已沦为少数却仍然把持政权的状况，在这种状况下，只要反对派未达到多数，或反对派未能获得政权，当权者即使早已成为少数，也仍然可以坐拥政权，在此意义上，当权者同样获得了大量的剩余价值。施米特指出，此时“生效的不再是机会均等，而是幸运的占有者的胜利”[454]。而政治奖赏的原则实与机会均等的原则存在着根本的对立。政治的剩余价值理论揭示了现代政治背景下权力现象的内在逻辑。按照政治的剩余价值规律，现代议会制国家必将走向崩溃。施米特关于议会制立法型国家体制及其“合法”概念的诠释与他的政治剩余价值理论，为分析《魏玛宪法》中存在的“合法”与“合法性”问题提供了理论框架。
施米特指出，《魏玛宪法》虽然确立了德国的议会制立法型国家制度，但同样也包含了三个特别的立法者，它们都对议会立法构成了挑战。这三个特别的立法者是：（1）出于实质理由的特别立法者。这一立法者立法权力的依据是《魏玛宪法》第二部分关于“德国人民之基本权利与义务”的规定，施米特认为这个部分与组织议会制立法型国家的第一部分相比，实为另一部异质的宪法，两个部分在本质上存在矛盾，前者主张价值中立，第二部分则包含了一系列实质性价值取向。[455]按四种理想类型的国家来看，则是在议会制立法型国家中加入了司法型国家的因素。其间矛盾正是“司法型国家与议会制立法型国家之间的矛盾”[456]。一个国家体制中于是出现了两个立法者。（2）基于至高理由的特别立法者。这种立法者的主体是议会所代表的人民，它意味着全民直接民主，意味着以“合法性”取代“合法”。施米特指出，《魏玛宪法》设定了一种全民直接民主的立法程序，即全民公决，这意味着主权者的直接现身，议会立法在人民公决面前自然也无所作为，诚如卢梭所言，如果被代表者自己讲话，代表就必须沉默。[457]这种人民立法的规定见于《魏玛宪法》第73条、第74条及第76条。（3）出于必要理由的特别立法者。这种立法者的本质是行政管理的措施排挤了议会制立法型国家的法律。其宪法依据是《魏玛宪法》第48条第2项关于民国总统特别权限的规定，现实依据则是德国魏玛时期十余年的实践。在这样的情形中，总统不是依据实质理由，也不是依据最高理由，而是出于紧急状态下必要性的考虑，它渊源于特定的时间和处境，依赖总统作为专政者的个人决断。这种立法者可以不颁布一个普遍法令，而是直接发出一项具体的行政指令，例如禁止一个集会，或宣布某个组织为非法。在此情境下，对总统的制约措施便毫无意义。关于《魏玛宪法》第48条，施米特曾多次进行理论说明，以为紧急状态下总统不受限制的专政权进行辩护。但施米特并不讳言这与议会制立法型国家的“合法”概念相矛盾，专政者的举措显然“不合法”。
需要注意的是，尽管施米特指出了三种立法者对议会制立法型国家中“合法”体系的威胁，却并未就此宣判《魏玛宪法》的死刑。他在结论中表明，议会立法者如“以坚决、统一的意志意识到自己的权力”，坚持“合法”原则，则其余几种立法者往往难以在实际中发挥影响。然而，魏玛时期的问题在于，议会制立法型国家本身缺乏统一而稳固的基础，它仅仅是异质权力妥协的产物，是多元力量从事谈判与交易的舞台，这就使得议会制立法型国家的“合法”（legality）概念缺乏政治基础，由此，各政党机会均等的原则也殊难实现。鉴于这种多元政党的局面，施米特称当时全民直接民主的合法性是“可以普遍地被承认有效的国家辩护的唯一方式”[458]。施米特描述了大众民主政治兴起、总体国家出现的情形，并指出社会全面政治化的趋势。
不过，施米特并未导出民粹主义、极权主义的结论。他对人民依然保持着相当的警惕，他的头脑中仍然有明确的“权威”概念。他认为，即使在全民直接民主制中，“问题也只能从上面提出来”[459]。他说：“即使在这里，伟大的宪法设计者西耶斯的提法也经受住了考验，权威从上而来，信任从下而来。”[460]关于人民，他基本上重复了《宪法学说》中的观点。他写道：“人民只能说赞同或反对，人民不能建议、协调或者讨论，人民不能统治，不能管理。人民也不能制定规范，只能用自己的赞同来批准摆在自己面前的规范化草案。人民尤其不能提问题，只能用赞同或反对来回答对自己提出的问题。”[461]
《合法与合法性》的最后一段文字十分重要，它表明了施米特在魏玛共和国最后时期的立场。从这段文字中我们可以看到，施米特并未像通常人们所误解的那样，主张以合法性取代合律性，以全民直接民主取代议会制民主。[462]他只是提出，鉴于《魏玛宪法》第一部分与第二部分“具有不同类型的一贯性、不同的精神和不同的根基”，德国法学界必须从功能主义、形式主义的思维中走出，从价值中立的幻觉中醒来，意识到《魏玛宪法》是“两个宪法”，第二部分才是《魏玛宪法》的核心，它包含了德国人民的基本政治抉择。如此，魏玛共和事业方能有救。[463]具体到魏玛德国当时的处境，施米特提醒人们防止反宪法的纳粹主义政党借法律程序进入权力中心而危及宪政本身。
在政治哲学的层面，施米特此文涉及合法与合法性的区分。这是民主时代法理学必然面临的问题，涉及自由、民主之间的内在张力。在施米特之前，例如在马克斯·韦伯那里，合法只是合法性诸种类型中的一种，它是宪法理性主义传统的一部分，两者并不作区分。施米特显然也清楚这一点。[464]但他旋即批判了韦伯的这一混淆。不过，简单地视施米特以一方取代另一方，完全将二者对立起来，也是对施米特的误解。事实上，施米特更愿意接受如下表述：议会制立法型国家的合法概念以人民统一体的存在或曰人民民主为政治前提。这就等于说，议会立法以人民同质为前提，合法以合法性为前提，而非以合法性取代合法。多元主义政党体系仍是施米特批判的重点，因为它在根本上承认了异质性，对政治统一体构成了威胁。
施米特关于“合法性”问题的讨论，涉及四个不同的重要概念，即“合法性”“合法”“正当性”“现状（status quo）合法性”。关于“合法性”与“合法”的含义，上文已有详论。大体说来，合法性总是指向民心的向背，涉及支配者要求服从的理据，本质上是一个政治概念；“合法”则是指“合乎法律”，重在强调形式与程序上的正义，依实证法而行为；正当性是凭借自然法或实质性正义准则对政治权力做出道德上的评估；现状合法性背后是“存在的即合理的”“契约应当得到遵守”等理念，它是一种对存在于现实中但尚未获得正当理据的状况被动、消极的容忍。“现状合法性”观念反映了人心思定、“宁做太平犬，不做离乱人”，为求安全和平而放弃道德理想的一种心态。施米特反对这种苟且偷安、丧失追求的理念。[465]他也批判自由主义“合法”理念对政府及领袖、人民的束缚以及对政治的消解。而具有实质内容的正当性概念则不为施米特所采用。这源于他避免以伦理道德哲学损害对政治现象本来面目的认识，也与他对政治与道德关系霍布斯式的理解相一致。
施米特重视政治合法性，确实抓住了理解政治支配现象的要害，然而他的理论也能很好地为极权政体服务。施米特的理论似可为一切口头上宣称人民民主的政权辩护，这并非仅仅因为其理论易被利用。事实上，施米特一度积极主动地动用其宪法理论与概念为希特勒的独裁及倒行逆施提供辩护。他的理论实与希特勒的言论有相当的亲缘性，这在《领袖守护宪法》一文中表现得淋漓尽致。施米特自己描述说：“在1932年10月3日莱比锡德意志法学家大会上，领袖曾就国家与法发表讲话。他指出，一种本质性的、跟道德和公正不可分离的法与一种不真实的中立性之空洞的合法性的对立，说明了魏玛体制的内在矛盾——这种体制如何被毁于中立的合法性，听任自己的敌人摆布。接着他说：‘这对于我们必然是一个警告。’1934年7月13日，领袖对全体德意志人民的议会发表演说，他提醒人民记住另一个历史性的警告。强大的、俾斯麦所创建的德意志帝国在世界大战间崩溃，因为它在关键时刻没有‘使用自己的战争条款’的力量。文官官僚体制丧失了政治本能，为自由的‘法治国家’的思维方式所麻痹，以致软瘫，也没有勇气根据应有的法律对待叛乱者和国家的敌人。”[466]在这里，“合法性”与“合法”的关系问题通过对希特勒演说的评述引出，并表现为明确的对立关系，而不再如魏玛时期那样仍在严肃的学理意义上承认二者可能的联系。
施米特说：“所有这样一场可耻的崩溃的义愤，都在希特勒胸中郁结起来，在他内心变成了采取政治行动的推动力。德国的不幸历史的所有经验和警告，都在他心头苏醒。绝大多数人害怕这类警告的严厉，宁可躲进退让、调和性的肤浅议论聊以安身。可是，领袖却认真对待德国历史的警告。这给予他创建一个新国家和确立一种新秩序的法权和力量。”[467]
施米特从紧急状态主权者的专政权出发，称：“领袖在危急关头凭借他作为最高法官的领袖地位直接创制法律，他是在保护法律免受最恶劣的滥用。”[468]他说，自由主义的“合法”思想、司法化倾向，违背了政治领导优先的原则。议会所做的并非对领袖的独裁行为进行事后批准或鉴定，而是在以人民的名义向领袖表示感谢。领袖是人民的最高法官，领袖的行为即真正的司法。施米特表示拥护领袖的讲话，并按照领袖的讲话来指导法学的研究。此时，施米特对自由主义的批评也不再止于学理的分析，而是变成了肆无忌惮的进攻。不过，这一进攻应放在1918年德国战败、德意志帝国崩溃的语境下去理解。施米特称自由主义所谓的“合法”概念束缚了德国政治家的手脚，最终德国人吃了败仗。这种“合法”理论是毒害德国人民的工具，是英法长期以来反德宣传的熟练手法，旨在瓦解德国人民的政治意志，消除其政治行动能力。施米特写道：“德国的某些敌人以类似的要求对付希特勒的行动。他们会认为，当今的德意志国家具有区分敌友的力量和意愿，这是十分可怕的。他们会向我们许诺，如果我们重又像当年，即1919年那样跪倒在地，向自由主义偶像贡献我们的政治生存，全世界人民都将赞美我们，向我们欢呼。看到我们整个政治形势的巨大背景者，将会理解领袖的告诫和警告，并投身于这场伟大的、维护我们的完美法律的精神斗争。”[469]
施米特认为法律是政治决断的产物，宪法律背后实有一国人民的政治决断，在魏玛共和国时期，他的这一论断可以为捍卫共和提供依据。然而，施米特终究无法避免这样一个问题：人民的政治决断并非一成不变。施米特的理论事实上肯定了这种改变的可能性。所以当1933年《授权法案》在国会投票通过、希特勒攫取政权之后，施米特的合法性理论竟可十分贴切地为新政体辩护。而施米特的论敌法律实证主义，因其迷信于形式与程序意义上的“合法”，最终也能为新政体提供辩护。恰如艾伦·肯尼迪所言，施米特的合法性理论可以为希特勒的新政体提供政治上的辩护，而法律实证主义的“合法”论则可以为希特勒的新政体提供法律上的论证，最终结果是二者都不能有效地对希特勒说“不”[470]，这种结果确实令人深思。
第四节 危机时代的魏玛法理学：施米特与海尔曼·海勒
施米特于魏玛后期所阐发的宪法理论是其政治思考的一个重要结果。他的宪法理论当置于魏玛危机的历史背景中去理解，放在当时的法理学论争中去考察。此处我们将介绍施米特与魏玛时期另一位法学家海尔曼·海勒（Hermann Heller）的争论。海勒与施米特的遭遇不仅在体现在学术上[471]，更是直接体现于1932年“普鲁士对联邦”的诉讼案中，其时二人是对立双方的律师。魏玛时期，海尔曼·海勒当是反对施米特最为激烈的法学家。他发表的关于主权、议会制、法西斯主义等问题的著作，大多针对施米特的观点而作。
海尔曼·海勒（1891—1933）出生于奥匈帝国时期犹太人家庭。“一战”时曾服役于奥地利军队，并因此而致心脏受损，此病最终使他在1933年42岁时过早地离开了人间。海勒后来到了德国，致力于社会民主事业。1932年在“普鲁士对联邦”的诉讼案中，他曾任普鲁士社会民主党的法律代表。1928年在柏林，1931年在法兰克福，海勒顺利取得大学教职。1933年去世前的几个月，他还受哈罗德·拉斯基（Harold Laski）的邀请前往英国讲学。海勒的著作涉及甚广，包括政治哲学与法理学、具体法律问题、教育、黑格尔、民族主义、社会主义等多个方面。[472]后人根据其手稿辑有《海勒著作集》凡三卷[473]，包括《主权》《政治民主与社会同质性》《国家理论的危机》《法律、国家与权力》《作为政治科学的国家理论》《法治国抑或独裁？》《欧洲与法西斯主义》等作品。吴庚先生说：“假定史密特所倡导的是一项命题，那么海勒的著作就是这一命题的反命题。”[474]可见海勒与施米特理论之分歧。海勒对施米特的批评因此也受到施米特研究者的重视，后来不少学者批评施米特，理路仍不脱海勒的框架。[475]
在与施米特、凯尔森的对照中理解海勒是颇为有趣的一件事。在政治主张方面，海勒与凯尔森大体站在一边，共同批判施米特，海勒支持民主事业，以民主批判施米特所谓的“独裁”，为西方议会制民主辩护。但在法理学方面，海勒则站在施米特一边反对凯尔森的纯粹法学。海勒认为，法律问题本质上具有政治意涵，法律源于人的意志，凯尔森非人格化的法律思想中存在的是过时的自然法思想残余，它假定一种固定的法律规范能够不偏不倚地来规约复杂、多变、充满对抗的社会现实。[476]而法律是不能纯粹化的，应放在历史与社会、文化的语境中去理解。他声称，凯尔森缺乏政治概念的纯粹法学，实际上为施米特对魏玛政体的颠覆做了铺垫。[477]
海勒的政治理想是一种建立在法治基础之上的国家，他认为：“强国家通常是一个法治国：国家越强，它的法律也就越强、越普遍，赋予公民的权利也越强和越具参与性。”[478]不过，海勒所致力于之的是把自由主义的形式法治国转变为能够适应社会民主事业的“社会法治国”[479]，在这种“社会法治国”中，国家要处理生产与经济管理事务，从而限制经济生活中私法自由给公民带来的破坏性影响[480]。
海勒认为，凯尔森与施米特的错误在于假定伦理实践不可能有什么效果。在关于“合法”与“合法性”的争论中，如果说凯尔森站在合法（legality）一边，施米特倾向于合法性（legitimacy）[481]，海勒则是将二者结合，认为合法与合法性本不可分。海勒指出，“法治国”中的“法”应当克服形式主义抽象，成为具有自然法实质内容的伦理准则，由此“法治”便不会沦为施米特所批评的纯粹形式而抽象的规范。海勒说，尽管现代社会政治伦理的根基已经受到动摇、侵蚀，然而这并不等于说没有根基就可以建立政治秩序，正如同建造房屋需要根基，不能因为根基已坏就主张不要根基一样。海勒相信基于社会文化实践而产生的伦理准则对政治秩序的构建十分重要，也颇为有效。[482]海勒的诸多思想带有明显的马克思主义的痕迹。例如：他从人的“社会性”去理解人，并由此展开他的政治与法律理论；他认为人是社会、文化的产物，而非抽象的个人或神造之物；他的理论强调政治、道德、法律的辩证统一，合法与合法性的辩证统一，政治统一体当以运动而非静止的眼光去看待。凡此种种言论，对于浸淫于马克思主义哲学的中国读者来说不无索然无味之感。做过海勒专题研究的沃夫冈·施路赫特（Wolfgang Schluchter）指出，海勒的意图是要在不贬抑法律、道德与权力三者中任何一方的情况下理解三者的内在结构与关联。[483]
海勒一方面批判施米特，另一方面也从施米特那里习得决断、政治统一体等概念，并将其融入他的政治法律理论。他写道：“所有的政治都存在于统一体的形成与维系中，在紧急情形中，一切政治最终都要以对进攻者的肉体消灭来回应对这种统一体的攻击。”[484]针对施米特的政治概念等论议，海勒说：“在施米特关于特定政治区分是朋友与敌人的区分这一说法中，存在着正确的内核。”[485]不过，海勒的社会民主派立场毕竟不同于施米特。他与施米特的分歧也是多方面的。他认为，施米特未能看到一国之内构建统一性这一政治过程，施米特“只是看到已经完成了的政治状态，但这一状态也不是某种静止的东西，相反它是某种必须每天更新的东西，此即所谓公民的每日投票”[486]。
海勒强调，政治就其原初经验来讲源出于古希腊城邦（polis）而非战争（polemos），区分敌人和朋友固然事关政治，然并非在所有情境中都有此需要。海勒认为施米特与帕累托等主张非理性主义的政治理论家属于一个类型，与提倡赤裸裸的权力斗争的马基雅维利主义者也无二致。[487]针对施米特对普世主义的批判，海勒说，普世主义世界国家的理想在现实中能否实现姑且不论，在理论上却完全有可能，它与人的境况并不矛盾。[488]
关于民主，海勒认为民主意在从人民中选举代表，与主权无干。施米特的民主观是有问题的。他说：“民主被假定为政治统一体自下而上的形成过程，所有代表被假定为在法律上依赖于共同体的意志。”[489]与施米特一样，海勒也赞同民主需要以社会同质性为前提，但他立刻指出社会同质性不可在施米特的意义上去理解。海勒承认利益分化，肯定政党政治为民主政治之一部分，并不妨碍政治统一体之形成。他批判了施米特卢梭式浪漫化的人民观。他说，“社会同质性”并不意味着社会中对立、分化的彻底消除，“社会同质性是指一种社会心理状态，在这种状态中，不可避免的对立与冲突受到一种‘我们’意识（we-consciousness）与感觉的限制，受到实现共同体这一目标的限制”[490]。海勒进一步指出，社会同质性背后不是民族主义神话或宗教神话，资产阶级的民族主义神话与宗教神话皆不足以为政治统一体的形成提供辩护。社会同质性指向的是国民对社会平等的追求。
对于施米特对议会制的理解，海勒也提出了批评，这在前文论及施米特议会制论议时我们已有所涉及。概括说来，海勒认为，施米特视西方资产阶级议会制的原则是“公开与讨论”，这是对议会主义的误解。在海勒看来，议会主义的基础，是“讨论的共同基础之存在，以及内部政治对手因此公平博弈（fair play）之可能，是每个人对人与人之间不必诉诸赤裸裸的武力而能逐步取得共识的确信”[491]。
海勒对施米特的批判不无道理，大卫·戴赞豪斯即认为海勒比施米特对于理解今日自由主义面临的挑战更有意义。[492]然而，在笔者看来，海勒对施米特的批判也有就事论事、断章取义之弊，全然不顾施米特论著的主要关怀，某种意义上讲并未涉及施米特思想的核心。海勒对施米特的误解，施米特曾亲自纠正过。[493]海勒与凯尔森对施米特的批判似乎强化了施米特“反魏玛”“反自由主义”的形象，但其实施米特论著并非简单的政治立场的表达，它更多的是对魏玛危机的法理学分析。不过，魏玛时期德国法学界的纷争，确实生动地折射出无序时局中知识精英在不同路向上寻求秩序的尝试与努力。
第五节 国家、运动、人民
魏玛共和国覆灭的结局不因施米特的理论而改变。随着希特勒登上历史舞台，德国走上了一条全面纳粹化的不归路，进入了德国历史上的“第三帝国”时期。领袖与纳粹党在政体中的支配地位，改变了旧式的国家与社会关系。1933年秋，在希特勒上台数月后，施米特写了《国家、运动、人民：政治统一体的三要素》（Staat,Bewegung,Volk:Die Dreigliederung der politischen Einheit）[494]，试图从理论上对新政体进行描述。
施米特认为，理解第三帝国的宪法（政体），国家、运动、人民三个概念最为核心。德国的新政体正是建立在国家、运动、人民的三联基础之上的。他写道：“国家、运动、人民，这三个词中的每一个都可以用来指陈整个政体。但同时，它们也各自描述了整体的特定因素与方面。似此，国家允许自身在一个更为狭窄的意义上成为政治上静态的部分，运动是政治上动态的要素，人民则构成了非政治的一面。人民在政治决断的荫护下实现自身……运动……就是国家，也是人民。没有运动，现在的国家（在政治体的意义上）与德国人民（作为德意志帝国这个政治体的主体），皆无从谈起。”[495]
施米特强调“国家”一词在狭义上使用，是因为当时的国家已非19世纪黑格尔意义上超乎市民社会特殊利益之上的国家。但国家的行政管理主体包括军队、公务员，这还算符合黑格尔的学说。运动则与纳粹党密切相连，二者皆从社会各阶层发展其成员，人民的声音正是通过运动得以表达。施米特指出，在国家、运动、人民三者中，政党领导下的运动占有更重要的地位，政党及运动渗透于国家与人民之中，并引导着国家与人民。“党履行它的使命，这同样是德意志人民自己的政治统一的命运之所系。”[496]但总体来看，国家、运动与人民三者并肩而行，各有其内在的法则，并且皆与整个政治体相协调。施米特认为，国家、运动、人民构成的秩序，不必诉诸任何外在的基础或标准，本身便包含了内在的合法性。“这是那些代表国家的、以特殊方式建立在宣誓忠于领袖的盟约之上的生活和集体秩序所固有的内在合法性。”[497]
施米特的描述背后凸显的是，在支配性政党出现后，社会政治结构已发生大的变化，极权国家的构成大不同于19世纪民族国家结构。施米特描述的国家、运动、人民的三联基础性结构，实为对国家与市民社会二元结构的否定。纳粹政党战胜了黑格尔式的国家。希特勒上台的那一天，黑格尔在德国死去了！[498]在新的纳粹政体中，政治决断来自运动，而非国家。施米特也描述了极权国家中政党与国家联合的状况。正如施米特所宣称的那样，民族社会主义政党是德意志人民政治意志的唯一载体。这种党国联合通过民族社会主义运动的领袖与德意志帝国的领袖集于一身体现出来。他指出，纳粹主义的精髓建立在“领袖”的概念之上。领袖是运动的中心，是国家、运动、人民所构成的秩序之中唯一的决策者，他可以作为“人民的最高法官”而行动，“领袖个人决定他的行动内容和规模”[499]。他或许要靠他所任命的人员来辅佐他，但那些辅助人员从来不担责任。[500]
根据施米特的描述，在极权政体中，领袖并无蜕化为暴君的可能。这是因为该政体中实质平等的实现，即领袖与被领导者相互信任，永不背叛。领袖是人民的领袖，人民是领袖的人民，统治者与被统治者实现了同一。施米特所描述的这样的政体，其前提是一个高度同质的社会之存在。他说，如果自由主义者与马克思主义者被允许参与人民民主的进程，新的国家必将完结。另外，种族上不同的人也应当被排除在政体之外。
如何理解施米特的这些话？它们是对第三帝国实际政体的客观描述吗？乔治·施瓦布（George Schwab）的评论颇有道理。施瓦布认为，施米特此文不仅是对德国新出现的政体的描述，也包含了施米特从自己的立场出发所进行的理论构建。施米特展望的其实是一种制度化的一党制国家。然而，他的这种构建在纳粹德国不过是一种无望的努力。[501]理解施米特的理论与第三帝国极权政体实践之间的差异，关键在于注意施米特对人民的论述。施米特关于人民的论述，仍然延续了他在先前《宪法学说》中的主张。他与纳粹主义之不同在于，他称人民是政治统一体中“非政治的因素”。而纳粹化的德国中，人民与运动、政党同为积极的政治因素。施米特后来受审讯时辩称“试图赋予民族社会主义这个词以自己的意涵”[502]，说的正是这个意思。这里我们不难看出，即使在1933年后，施米特仍未拥抱激进主义思潮，他那瓜田李下之作的背后仍有某种政治理论家所具有的平静、审慎与抱负。当同时期的一些法学家有意避开与纳粹的瓜葛，甚至公开与纳粹决裂以求保全名节时，施米特的做法诚如他自己所言，乃是某种“知识中的冒险家”的做法。[503]
第六节“自由的宪法”
1935年9月15日，纳粹党在自由的名义下集会，德意志帝国会议通过了《帝国国旗法》《帝国公民权法》与《保护德国人血统与德国人荣誉法》。施米特随后发表《自由的宪法》一文，为这三部法案的合法性辩护，并向德国的法学家发出倡议，倡议大家积极拥护这三部法案。他称这三部由纳粹党制定的法是德国人民自由的体现。
在这篇文章中，施米特提出以“自由”（freedom）代替个人权利意义上的“自由”（liberties）。他严格区分了两个自由概念，并将二者对立起来，把“自由权利”意义上的自由看作英法等外国势力麻痹德国人民政治神经的说辞。施米特沿袭其反自由主义、反个人主义的立场，运用他的政治统一体、合法性、自由等概念，为第三帝国的法律进行了公开的辩护。令人惊诧的是，施米特在魏玛时期所阐发的旨在守护《魏玛宪法》的概念与理论，如今竟十分贴切地被运用于对第三帝国法律政策的解释。在当时反犹主义大行其道、民族社会主义领袖掌握国家领导权的背景中，施米特作为法学家的所作所为确实有其相当可憎的一面。他本可不发表那些有损其名节之论。民族社会主义与施米特在反对自由主义、反对外来势力支配的问题上走到了一起。原本尚存发挥余地的“人民”“统一体”等概念，运用于第三帝国的法律与政策，具体化为“德国人的血统”“德国人的荣誉”“犹太人问题的解决”等不无血腥色彩的词语，实有助纣为虐、为虎作伥之弊，也是施米特一生无法抹去的污点。尽管施米特其他严肃的理论著作相当深刻，但他面对纳粹权力而写出此等谄媚之作，确实令人不齿。当时并没有什么外在的力量胁迫施米特发表这样的文字，施米特如此作为完全是出于他当时的自愿。
施米特指出，“党”召集的帝国会议不同于那种旨在谋求妥协的议会，不是多党磋商、谈判、交易的场所。会议就是德国人民自身的展现，它由民族社会主义运动所领导，并追随领袖希特勒。它制定的法律承载的是“多个世纪以来自由在德国的首次构建”[504]。
如何理解这样的“自由”呢？施米特说：数世纪以来，德国人民拥有的只是自由权利（liberties）或自由主义，而不是自由（freedom）。17世纪和18世纪德国宪法所保证的自由权利，保证的是德国人民的分裂，意在使德国在这样可悲的状态中于内政外交上任由摆布。19世纪宪法中的自由主义自由，则是国际列强强化德国人民宗教与阶级裂痕的手段。如此，宪政自由成了所有德国敌人与寄生分子的武器和座右铭。然而，现在德国人民已经识破了这些欺骗。施米特写道，德国人民认识到，自由主义宪政已成了外国支配德国人的典型口号，一族人民可能有世上最自由的宪法，而同时其中的人们则是租金和工资的奴隶。鉴于希特勒及其领导的民族社会主义运动，施米特称这代表着德国人民的觉醒，他们“开始将自己从外国的精神支配中解放出来”[505]。
施米特写道：“数世纪中，我们宪法的概念首次成为德国人民自己的概念。我们并不是希望贬损我们的自由主义先辈，他们是德国人，同样属于我们。即使其自由主义主张有错，他们的德国人本质仍清晰可辨，德国人血统的声音仍萦绕耳边。……但我们不能继续持我们的自由主义父辈、祖父辈的法律与立法思想。它们是以非德国体系的概念之网织成的。他们认可的宪法是盎格鲁-法兰西法律。他们将德国人的自由与一个进步主义政党的计划相混淆，掩盖了资产阶级与君主各自的法学家以中立、抽象概念达成妥协这一事实。他们的宪法只是被构建出来的，他们的国家会议与州会议只是议会。他们的公民只是‘市民（citoyen）’不成功的复制。他们的宪法并不诉说德国人的血统与荣耀。‘德国人’一词的出现在宪法中只是为了强调‘所有德国人在法律面前一律平等’。但这个句子，只有当‘德国人’的概念在实质意义上指向‘人民’时才能获得其正确的含义，而不是说物种中的异类与德国人平等相待或把每个人都当作德国人从而在法律面前平等相待。”[506]施米特宣称，德国人民已再次成为德国人民，在“九一五”法律之下，德国人的血统与荣耀将是法律的主要概念，国家现在是人民的力量与统一体的新工具。德意志帝国也有了一个单一的旗帜，即民族社会主义运动的旗帜，它是德国人民作为政治统一体重新觉醒的象征。[507]
在反犹主义成为实践的当时，施米特说，犹太人问题将从对其依法规制转化为由民族社会主义政党去解决。他称民族社会主义德国工人党（即纳粹党）是人民圣殿的守护者，是宪法的守护者。施米特最后向德国法学家发出倡议，他说：“作为德国的法律专业人士，我们必须保护那些法案中确立起的德国人民的权利。领袖的警告也是针对我们的警告。……这三个法案囊括并弥漫于我们整个的法律。它们决定着我们的道德、公共秩序、正义与良善的实践。它们是自由的宪法，是今日德国法律的核心。我们德国法律人所能做的一切，就是从中获取意义与荣耀。”[508]
施米特在《领袖守护宪法》《国家、运动、人民》《自由的宪法》等1933年后的作品中所说的此等话语，读来确实令人感到不适乃至恐怖，难怪自由主义者坚定地将他看作危险的人物，列入“反自由主义”者的行列。[509]不过，施米特从魏玛宪政的捍卫者，转变成了纳粹政权下一度走红（尽管只是一段时间）的法学家，这种转变并不意味着施米特是政治上的一个投机者，他1933年前后的作品处理的题材固然殊异，但其背后基本一致的宪政理论逻辑，依然清晰可见。
结语
施米特属于1933年希特勒上台后仍“留”在德国高校任教的学者。在那样一个几近疯狂的时代，学者欲求一张安静的书桌几无可能。具有独立思想的人必定面临着巨大的压力。因为执着于种族主义意识形态的第三帝国根本不需要独立的思想。施米特在魏玛时期，力陈自由民主法治国实有其政治前提，《魏玛宪法》已包含德国人民根本的政治决断，警告政界需做出决断，取缔纳粹党，禁止其活动，他坚定地捍卫魏玛宪政，而非像一些人所言是自由民主的敌人。施米特捍卫魏玛宪政，并非出于对自由民主的热爱，而是出于对秩序与安全霍布斯式的担忧。
施米特曾捍卫魏玛共和，这是真的；他在1933年后著文论证某种“国家、运动、人民”三位一体的政治统一体，也是事实。施米特所构想的政治统一体，与第三帝国的政治现实不尽相同，却也有其相通之处。尽管施米特未给人民赋予一个积极创造历史的角色，如《宪法学说》中所言，人民只是对政治家的决定表示赞同或反对，但他的学说，始终都缺乏个人主义的气质。他正视民主这一时代潮流，视大众政治为20世纪政治之首要特点，故而人民或群众为施米特所重视。他著名的《政治的概念》一文称政治的基本范畴是敌人与朋友，敌友区分正是专注于群体与群体之间的紧张或对立。人民必预设了我们与他们身份的不同。施米特捍卫一套秩序，其理据不外是“人民的根本决断”。而人民的决断，实是多变的意志。故而，施米特的理论很快即可用于对某种新秩序的论证，这也显示出施米特政治宪政论的根本缺陷。
不过，这一缺陷并没有冲淡施米特宪政学说之意义。施米特的理论并不导向一种具有高度流动性、无法无天的极权主义。他坚守的是一种秩序。这与他长期对霍布斯的精研有关。施米特学说的缺陷，根源在于霍布斯所强调的以安全、稳定为第一要务的国家制度能否容纳“民主”。民主社会的到来，是施米特时代与霍布斯时代的迥异之处。政体是君主制，还是民主制，霍布斯说不甚重要。然而，20世纪以来的事实是，民主对越来越多的人而言很重要。如施米特所言，此为政权合法性由王朝合法性转换为民主合法性所致。
陈伟
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