自由主义（或个体主义）的法理分析

以下文字分析证明，在“黄碟案”上，主流法理展现了一种思路简单、很教条化的自由主义的或个人主义的法理。[11]

这种分析首先——错误地——认定此案双方，一方是个人，夫妻两人在此都被视为个人，且由于两人的特殊关系，也确实可以视两人为单一的利益体；另一方是国家或代表国家权力的警方。在这种情况下，套用自由主义或个体主义的理论，个人的生命、自由和财产权至高无上，国家的任务是保护这种权利，只要个体的权利行使未侵扰他人行使同样的权利。[12]而在众多评论者眼里，张氏夫妻在“自家”看黄碟是个人权利，未侵扰他人权利。其实，古典自由主义及其某些当代传人，至少在涉及性这类问题上，未必都像近代自密尔开始的自由主义那么开放。[13]因此，在分析此案时，无论法律实务人还是学人（注意，并非“一些”或“多数”，就我看到的，全都如此）都更多吸收了当代美国自由派的观点，即把有关个人的性、隐私或阅读色情的偏好全纳入古典自由主义的“自由”之中[14]，因此，认为警方代表的国家干预了夫妻的自由。

依据这种观点，警方搜查扣留黄碟的行为至少侵犯了这几种个体利益：（1）个人（夫妻）观看黄碟的偏好；（2）私人住宅不受非法侵犯的权利，这是传统的财产权；以及（3）与此相关的个人隐私。如果情况真只是如此，问题就很简单。哪怕看黄碟确实品位不高，甚至道德低下，但只要无伤他人，那就不是国家或社会该管的事；否则，个人自由必定受损。就此而言，我赞同密尔，“在仅涉及本人的那部分行为，一个人的独立性在权利上是绝对的”。[15]由此可见，我说中国当代法律意识形态是自由主义的，并非言过其实。[16]中国学者的“法理”分析，哪怕他们未必清醒意识到，大同小异，都建立在这种自由主义基础之上。

但这些法律人依仗的，如果不是“水货”或赝品的话，至少也是一种被阉割的或不完整的个人主义。因为，自由主义者从来没有认为自由权是绝对的，相反总有一条限制，这就是康德说的，“普遍立法”原则[17]；或波斯纳概括的密尔的说法：“你的权利止于我的鼻尖”[18]；或科斯说的权利相互性[19]。因此，自由主义强调的个人自由从来都以不损害他人同样的自由为前提。因此，《论自由》开篇就称其“主题不是所谓意志自由……这里所要讨论的乃是公民自由或社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力之性质和限度”。[20]讨论自由就是讨论自由的限度，而不是重复自由这个词的音节。也因此，最早的自由主义阐述者之一边沁会认为乞丐没有乞讨的自由，应受限。因为边沁认为乞丐有碍观瞻，令人不快，乞讨对行人或游人还构成无端的骚扰。[21]自由主义对有碍观瞻这样“侵犯”他人琐细自由的利益也要考虑，不简单拒绝。这一点在科斯那里得到了更系统、严密的分析和阐述，即所谓的权利相互性。[22]

此外，分析自由时，自由主义者还坚持考虑其他因素，而不能将自由当成一种不加分析的意识形态或教义。密尔就强调，他的自由教义“只适用于能力已达成熟的人类。……对于尚处于需要他人照管之状态的人们（指未成年人），也须防御他们自己的行为，就像防御外来伤害那样”。他甚至说：“作为一条原则来说，在人类尚未达到能够借助自由、对等的讨论而得以改善的阶段之前，自由都无所适用。”[23]

就“黄碟案”而言，我不走那么远，既无需假定当事人尚不成熟，也不必猜测他能否借助自由来改善自己；我们只需考虑一下，这对夫妻看黄碟是否有碍或侵扰了其他人的合法利益或正当期待？

几乎所有法律人都认为这是不言自明的，他们说这对夫妇是在自己家中看黄碟。这些学术和实务法律人，有意或无意，都忽视了一个明明白白摆在这儿、无人争议但就是置若罔闻的重要细节：“民警接到了群众的电话举报”。我并不认为仅此一点就足以正当化了警察的干预，更无法正当化——如果有的话——警察违反程序或过度的行为；但只因有了这一点点事实，一个彻底但严谨的自由主义者，从保持自由主义法理的一贯性来看，就不能否定，至少有人认为张氏夫妇看黄碟侵扰了他/她的利益——否则为什么打电话给警察？当然，不是有人主张，就自动足以表明这就是法律上应当且可以保护的利益。这是另一个问题，是一个在考察后才能判断的问题。但首先是，你不能从一开始就无视这一主张——鸵鸟可不是，鸵鸟战术也不是自由主义。用在政治哲学上继承了自由主义传统的经济学或法律经济学话语说，有人抱怨张氏夫妇看黄碟就表明了其行为有外在性，应当予以内化。在经济学人或法经济学人看来，内化就是相关者以合约来解决[24]，当合约无法解决时（因交易费用过高），政府才应干预；用法律强行界定相关者的权利/产权。[25]

举报电话的出现表明了不同利益有冲突。尽管张氏夫妇是在屋内（这不等于“家”）看黄碟，并没张扬，也没想张扬，但显然他们未能将黄碟图像或声音保持在室内，由此引发他人的强烈反感，强烈到打电话要求警方干预禁止。按理说双方本可以自行交涉，化解纠纷；但显然由于交易费用太高：邻居间一定要拉下面子，但即便吵架，也未必能制止，今后交往也是个问题。无奈之下，邻人诉求了警方，要求政府来界定这里的“产权”。

在此情况下，我认为，警方支持这一请求、予以干预有道理，剩下的是干预手段、程度和分寸问题。在美国留过学或生活过的许多朋友都有这样的经验，哪怕你在自己屋内放音乐、看电视或朋友聚会，声音大了点，或是过了晚上11点，邻居就可能电话联系警察来干预，要求尊重他那点在许多中国人看来微不足道的权利。但这就是权利，权利是在细微处界定的，是可以放弃，但更能主张。

许多学术或实务法律人会说，那是声音干扰了别人，应当或可以干预；这里是室内图像，你若不向张氏屋内瞅，你也看不到，你本可以自我回避；“食色，性也”，看黄碟这种事没必要干预。但我们很难区分“溢出边界”的声音和图像，哪个更构成干扰，哪个不构成干扰。看黄碟的人确实往往压低音响，但未必外人就听不到；有时，声音即使低，甚或恰恰因为声音低，更撩人，干扰更大。而且为什么外人必须自我回避，别往别人家屋里瞅？难道这是每一位外人的义务吗——相对于张氏夫妇在屋内看黄碟的“权利”？

从自由主义立场看，不能预先认定在屋内看黄碟是权利。因为这一预定的本身就已违背了自由主义了，这等于把一种意识形态化的、本质化的自由主义强加于一个基于种种原因反对或不喜欢看黄碟的人身上，并以此为理由剥夺了他不看黄碟的“自由”。自由主义并不预先坚持某人的偏好或某种自由更高或更有价值。边沁就认为，儿童的针戏与哲学价值相当，难分高下；除非有损他人，否则任何一种偏好都应得到尊重；他甚至根据动物有感知痛苦的能力而主张把动物的福利也纳入人类的效用计算公式中。从自由主义立场看，如果我们不能说厌恶黄碟者的厌恶比喜爱黄碟者的喜爱价值更高，我们就无法说后一偏好比前一偏好价值更高。事实上，自由主义之所以成为价值偏好多元的现代工商社会中最通用的主义，就因为它对各种偏好近乎无原则的宽容，它最能兼容各种偏好并组合社会，它也许是现代复杂多元社会的一种比较好的选择。当然，这一点也是自由主义最易受抨击的软肋，因为它没有原则。[26]

学术和实务法律人称政府没理由干预夫妻在屋内看黄碟的说法显然太匆忙，缺乏根据，是自己的偏好掩盖了自己的偏颇。