（一）“纸质”的“功能等同”难题

1. 纸质的“独一无二”性

在《电子商务示范法》《电子签名示范法》《电子通信公约》等一系列立法中，联合国国际贸易法委员会采用“功能等同”方法，先后克服了“书面”“签字”“原件”等与“纸质”相关的法律要求对电子化造成的法律障碍，使这些要求不再被视为电子化的拦路虎。[1]联合国电子商务系列立法影响了许多国家包括中国的国内立法。[2]

“书面”的功能被认为主要在于可以有形地表现所载内容。联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第6条规定，要满足“书面”的要求，一项数据电文所含的信息必须是可以随时查找到以备日后查阅。这一条对“书面”的规定注重于信息可以复制和阅读这一基本概念。[3]我国《合同法》第11条规定，书面形式包括数据电文，如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式，除了强调“书面”具有的“可以有形地表现所载内容”这一功能，更直接将数据电文视为书面形式的一种。[4]

“签字”的功能被认为主要在于表明签字人意思表示的真实性。联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第7条侧重于签字的两种基本功能：（1）确定一份文件的作者；（2）证实该作者同意了该文件的内容。该条第1款确立的原则是，在电子环境中，只要使用一种方法来鉴别数据电文的发端并证实该发端人认可了该数据电文的内容，即可达到签字的基本法律功能。[5]联合国国际贸易法委员会《电子签字示范法》对“签字”功能的认定与《电子商务示范法》完全一致。[6]我国《电子签名法》第2条第1款规定：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”其对签字功能的理解与联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》基本一致。该法同时承认，符合法定条件的电子签名与手写签名有同一法律地位。

“原件”的功能被认为主要在于表明文件所载内容的真实性。“原件”意味着原样未改动的，是增强对文件所载内容的信心的因素。联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8条把原件概念与证明和核实的方法相联系，并将重点放在为了满足原件要求所必须遵守的证明和核实的方法上。[7]按照《电子商务示范法》和《电子通信公约》的规定，电子通信满足以下两点即可构成原件：（1）信息的真实性有可靠保障；（2）信息能够显示给适当的人。按照这种方法，同一电子通信的多份复件可作为原件。[8]我国《电子签名法》第5条规定，符合以下两个条件的数据电文视为满足法律对原件的要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）能够可靠地保证自最初形成时起，内容保持完整、未被更改。[9]

遗憾的是，以上立法都未能改变与可转让单据的纸质要求有关的法律。因为对可转让单据而言，法律对“纸质”的要求，除了包含“书面”“签字”“原件”等的内容，还包含一个独特的成分，即作为权利的“凭据”。[10]而单据能作为凭据，原因是它作为有体物是独一无二的。正因为单据是独一无二的，所以才可以将一份单据与一个权利相对应，使一个权利被“锁定”在一份单据上。一个权利只能对应一份单据。如果一个权利对应多份单据，单据“锁住权利”“以此为凭”的作用就落空了。单据作为“凭据”的功能，与其作为“书面”文件的功能、书面文件上的“签字”的功能，以及作为书面文件特性的“原件”的功能，是分别独立的不同功能。[11]作为“凭据”的可转让单据，不仅应该有形地表现所载内容，是其上签名的人认可的，内容是真实的，还必须是独一无二，或者说是“唯一”“单一”的。

“原件”的要求常常被与“独一无二性”相提并论。在纸质环境中，一份文件是“原件”，再加上只能签发一份“原件”的法律要求，通常就能保证文件的独一无二。也许正是因为这个原因，在有价证券的法律中通常不是要求“原件”而是要求“正本”。“正本”往往隐含着份数的限制。[12]然而，由于联合国国际贸易法委员会相关电子商务立法中将“原件”的功能限制在保证内容的“真实性”，而内容是真实的，并不等于内容的载体是不可复制的，这使符合“原件”要求并不足以保证“单一性”。“必须认识到，可转让单据应具有独一无二性的要求（即单一性保证要求）不同于应以原件形式提交或保留此类单证的要求。《电子商务示范法》和《电子通信公约》都承认这种区别，为将此类要求移植于电子环境，对这些要求作了分别处理。”[13]

举例说明。当一个托运人要通过电子签名背书转让一份电子提单，他会先在提单上用自己的私钥加密，发给受让人。签署后，如果托运人要对签名或数据电文进行改动，那么这种改动将轻易被识别，因为这种改动将导致用公钥解密的失败，因为公私钥是配对的。受让人能用公钥打开文件，就知道这份提单是托运人授权转让给他的，内容真实无误。但是受让人怎么知道托运人没有把这份提单同时出让给10个人呢？电子签名并不致力于解决这个问题。

与“书面”“签字”“原件”不同，法律中很少直接要求单据“独一无二”。但实际上，这一要求已经包含在“纸质”的要求和单据“可转让”的性质中。“纸质”单据作为有体物，必然是独一无二的。法律首先在单据的签发环节要求对一个权利只能签发一份纸质单据；然后规定单据不得伪造、变造，保证只有一份单证在流通；最后规定只能对单据持有人履行义务，而且履行义务必须收回或注销单据。这些规定使单据与权利始终保持“一一对应”关系。以提单为例，我国《海商法》第72条第1款规定：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。”即一份提单应与一批特定的货物对应。同时，我国《海商法》第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。……”提单是承运人保证据以交付货物的单证，而货物只有一份，提单当然也只应该有一份。所以法律要求提单时，这份提单就应该是与货物对应的唯一的一份提单。仓单和票据的情况与提单相同。仓单是提取仓储物的凭证[14]，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系[15]，这些规定也都包含了一批货物、一次交易只应对应一份仓单、一份票据的要求。《跟单信用证统一惯例》（UCP 600）中要求提交的提单必须是“唯一正本提单”（sole original bill of lading），直接用文字明确表达了对“独一无二”的要求。

提单和票据在商业实践中都有签发一式多份正本的习惯做法，这种做法并不违反提单和票据的“独一无二”性。以提单为例，过去邮件传送不是很可靠，为了避免提单在传送过程中丢失而妨碍提货，托运人往往要求承运人签发一式三份正本提单，然后通过不同途径递交收货人。一式三份正本提单视为一套，一起对应一批货物。每份提单上通常都会注明总的份数和自己是第几份。在目的地交货时，一份正本提单提货后，同一套中的其他提单自然失效。在变换目的港等情况时，则往往需要提交全套正本提单以保证交货的正确性。UCP 600中也规定，如果是签发了多份正本，则需要在每份正本上注明总的份数，并且在向银行提交时需要提交全套提单。可转让单据的“独一无二”并非指物理上的唯一，而是指将权利附着在这份单据上的人不会将权利附着在另外的单据上。签发一式多份正本并不违反“独一无二”性，因为签发人将一份权利附着在这些正本的整体上，这些正本不能分开代表多份权利，也不存在其他单据代表这些正本代表的同样的权利。提单签发时，承运人将“占有”的权利移交给受签发人。提单转让时，前手将“占有”的权利移交给后手。承运人或前手都不能在转让出一份提单后，再以提单的形式转让已经被转让的权利。

传统法律建立在纸质单据只有一份的假设上，并有一整套的法律制度来处理单据造假和欺诈的问题。如我国《刑法》第177条规定了“伪造、变造金融票证罪”等。[16]

2. “独一无二”要求对电子记录的挑战

纸质单据上记载的全部信息及其书写格式都可以被输入电脑系统制作成对应的电子记录，但纸质单据与其对应的电子记录却有质的不同。纸质单据作为一个实物，本身具有物理上的独一无二或唯一性。而电子记录由电子信息组成，信息的特点是可以轻松复制不留痕迹。同时，电子信息的传递恰恰是通过复制而实现的。这种区别就犹如书信和电子邮件的区别。书信寄走了，收信人收到，发信人就没有了。电子邮件寄走了，收信人收到，发信人手里却仍然有一份。这种区别使得将权利“锁定”在电子信息上变得不可靠。以提单为例，提单被称为“打开浮动仓库的钥匙”，人们放心在收到提单时支付货款，是因为相信“这把钥匙”是唯一的，拿到提单就一定能拿到货物。如果现在仓库的锁换成了密码锁，密码可以告知无限多个人，仅仅获知密码本身是无法排除其他人知道这个密码的可能性的，那么有多少人愿意以支付货款为条件换取密码呢？因此，电子信息虽然可以制作成可转让单据的样子，但在证明和转让权利方面是不可靠的。也可以说，这里引发关注的不是信息的内容问题，而是信息的载体问题。

用网络可以传输信息，但不可以传输物品，也不可以传输现钞。即使有再好的打印机，如果用网络传输现钞再打印出来，那就成了伪造货币。与现钞一样，有价证券也是不能伪造的。伪造有价证券同样涉嫌犯罪。

单据的独一无二性要求它是存在的唯一单证，任何复件可明确辨认出是复件。设计一种关于电子可转让记录的法律制度时，面对的关键挑战是界定一种机制，来处理单据的独一无二性要求。一份电子信息要取代一张纸质单据，必须同时具有“书面”“签字”“原件”的功能，但不仅如此，还必须具有“独一无二”的功能，而这是以往立法中都没有处理过的功能。联合国国际贸易法委员会秘书处的研究报告很早就指出：克服电子环境的书面和签字问题并没有解决可转让问题，也许可转让性问题是国际贸易实践中采用电子可转让记录方面最具挑战的问题。[17]

《ETR示范法》制定之初即提出，有形财产权益转让的方法一般依据两个法律概念，即同意原则和交付原则。当事方通常除了采用法律规定的方法以外一般不能随便创造转让方法。如果为转让财产权，法律要求实际交付货物，那么当事人之间仅仅交换电文便不足以有效转让财产权，而不论当事人转让财产权的意愿如何明显。因此，即使在法律承认电文或电子记录的法律价值和有效性的法域，如果不对有关财产权转让或完善担保权益的法律进行修订，单纯靠这类电文或电子记录也无法有效转让产权或完善担保权益。[18]因此，克服电子环境中书面和签字的问题并没有解决流通性问题。由物权凭证所体现的货物权通常必须以实际拥有原始书面文件（提单、仓单等）为先决条件，“现在通常不存在商业当事方通过交换电文即可如同书面文件一样有效转让法律权利的任何法定手段”。对流通票据所体现的权利而言，这一结论基本上也是有效的。“流通票据的法律制度……实质上是依据有形原始文件的方法，该方法的特点是可当场立即对书面文件进行直观核实。根据现行法规，流通性与原始书面文件的实际占有是无法分开的。”[19]

电子信息如何复制纸质单据的“独一无二”特性，使电子信息及其载体在证明权利方面由不可靠变得可靠，这是各种“电子可转让记录”在技术设计上的最大难点。这一困难不解决，可转让单证的电子化就难以实现。电子可转让记录立法的难点，则在于如何要求电子记录复制纸质单据的“独一无二”。