第二节　中国环境权理论研究之省思

从目前的研究现状来看，环境权已成为我国环境法学研究的热点与焦点之所在，我国的环境权研究取得了长足的进步，相关研究成果在数量上也有了快速的增长。但是，我们也应当清醒地认识到，我国环境权研究观点纷杂而共识不多，环境权理论上的一些基本问题尚悬而未决，环境权研究在发展到一定程度后陷入困境；2010年以来发表在CSSCI来源期刊上的环境权论文数量急剧减少，亦可佐证我国环境权研究遇到瓶颈，似有衰退的迹象。汪劲教授亦曾感叹：“自20世纪80年代初中国引入环境权理论以来，这一理论承载了环境法学人太多的理论梦想。30年来，战国争雄式的学术纷争以及低水平重复式的原地踏步，使得人们对环境权的讨论给环境法学人带来了无尽的惆怅与困惑。”[22]

笔者认为，我国环境权研究之所以步入困境，很大程度上是由于存在以下几个有待解决的问题。

一、外文文献引证数量较少，无法反映环境权理论与实践的动态发展

对于我国来说，环境权理论是“舶来品”。因此，我国环境权研究的一项基础性工作是比较准确地把握国外环境权理论与实践，这就需要掌握大量的第一手外文文献。在此情况下，外文文献引证与论文质量就有很大的关联。我们虽不能笼统地说，外文文献引证数量越多，该论文的质量就越高，“但更多地了解外国和世界必定会使我们的学术眼界更为开阔，在关心中国本土问题的前提下，这种更多的了解至少可能有助于我们更好地应对当代中国的法学问题，开掘本土的资源”。[23]据笔者统计，发表于CSSCI来源期刊的191篇环境权专题论文绝大多数都没有一个外文注释。

外文文献引证少，导致我国学界不能很好地把握和追踪国际上环境权学术研究与法律实践的真面貌与新进展，学术误解则不免产生。笔者试举一例，环境权研究在国外是否已经衰落了呢？我国许多质疑、否定环境权的学者对此多持肯定观点，例如，巩固认为：“西方社会20世纪60、70年代对环境权的探讨‘热’过一阵后渐趋降温，并没有在现实法制中留下多少痕迹，环境权在司法实践中更是屡屡遭拒，学者们的理论兴趣也早已转移。”[24]彭运朋认为，环境权论在国外趋于没落，自20世纪90年代后已绝少有学者撰写环境权方面的论著了，因此，环境权是一个伪命题，环境法学也应果断摒弃环境权论；等等。[25]

其实，我国持环境权衰落论的学者大多受到了我国台湾地区叶俊荣教授的影响，也大多引用了他的论断。叶俊荣（1990）指出，在美国20世纪70年代初期，除了法院中有关环境权的诉求以外，在学术上，美国各大学的法律评论充斥着有关环境权方面的法律文章。然而，倡议环境权的热潮并未带动太多制度上的建树，学术上也逐渐丧失对此理论的兴趣。[26]他进而断言：“如果吾人称环境权的理论已经没落了，应不致太离谱才是。”笔者在此需要指出的是，叶教授此文发表于1990年，其结论大致符合当时环境权理论研究与实践的情形。可是，学者如果在21世纪的今天也作如此断言，那就完全不符合当今的情势了。笔者查阅美国Heinonline法律全文数据库中的Law Journal Library，以Article Title为检索项，以right to environment为检索标题，共检索出168篇文章，这些文章除了有一篇刊发年代不详，其余的167篇论文按刊发年代归纳如表1.4所示。[27]管中窥豹，由表1.4可知，国外环境权研究在20世纪70年代掀起了一股热潮，80年代迅速退潮。但是，20世纪90年代以来，环境权研究热潮“卷土重来”，形成比20世纪70年代更为繁荣的研究高潮，且至今未见衰退。

表1.4　国外20世纪60年代至今环境权论文数量统计（基于Heinonline数据库）

二、跨部门法研究有待加强

吕忠梅教授曾经在论及中国环境法理论研究的突出问题时精辟地指出，中国环境法研究有一个令人困惑的“怪圈”：本来是沿袭传统部门法研究方法和研究思维模式的环境法，却与传统法学理论研究相互分割和对立。学者们一方面都将综合性作为环境法的重要特征，承认其对于传统民法、行政法、刑法手段的运用，另一方面，却对传统部门法的研究现状不闻不问，传统部门法理论与实践的发展与环境法的发展几乎没有联系。[28]吕教授的这个论断基本上亦可适用于中国的环境权研究现状。

环境权研究涉及宪法与行政法学、民法学、法理学等诸多法律部门，但我国的环境权研究未能深入运用这些法律部门的理论，基本呈现出从环境法到环境法、从环境权到环境权这一路径，使得我国环境权研究“营养不良”，呈现出低水平重复现象。只有将环境法学与其他部门法学有机联系起来，充分挖掘和发展传统部门法学的基本理论，才可能将环境权研究引向深入。笔者在此尤其要强调宪法与人权研究路径的重要性。纵观环境权在国外的历史发展，环境权基本上都是作为人权的一种进行言说和解读的，宪法与人权的路径是国外环境权研究的主流。[29]例如，关于环境权的可司法性问题，我们只有从宪法与国际人权法的发展脉络中，从经济、社会和文化权利可司法性理论与实践的发展与变迁中，才可能形成清晰的、正确的判断。因为环境权作为一种新兴的经济、社会和文化权利，有关其可司法性的争论和难题实质上主要反映了经济、社会和文化权利的共性问题，否定其可司法性的观点主要是因为环境权与其他经济、社会和文化权利一样，是一种积极权利，具有资源依赖性、权利本身的模糊性、缺乏民主正当性等特性。[30]但是，随着积极权利与消极权利二分法的动摇、国家义务层次论（即国家对所有人权都负有尊重的义务、保护的义务和实现的义务）的确立等，包括环境权在内的经济、社会和文化权利的可诉性无论在理论上还是在司法实践中都逐步得以承认。[31]

三、环境权概念的泛化

前文已述，关于环境权的概念，我国环境权肯定论者的观点大致可归类为最广义环境权说、广义环境权说和狭义环境权说。按照前两种观点尤其是第一种观点，环境权似乎成为一个“无所不包”的权利。许多学者认为，从权利主体角度而言，环境权包括个人环境权、单位环境权、国家环境权、人类环境权甚至自然体环境权，从权利内容角度而言，环境权既包括生态性权利（清洁空气权、清洁水权等），也包括经济性权利（环境资源开发利用权、排污权等）或者程序性权利（环境知情权、公众参与权和诉诸司法的权利）。[32]我国部分学者泛化环境权的学术倾向，基本上把环境权等同于“与环境有关的权利”“环境法上的权利”，实际上是抹杀了环境权的特质，导致其权利内涵模糊，从而使其学术主张难以得到学界、立法者及司法者的认可。

笔者认为，我们应当回到历史的“原点”去认识环境权。环境权的提倡有着特定的政治社会背景，它是在生态危机的背景下、在公民“为权利而斗争”（环境保护运动）的过程中所争取来的。环境权的主张正是因为对政府权力的不信任，其目的之一就是以环境权来保障公民权、限制国家权力。诚如叶俊荣先生对美国环境权理论的崛起背景所作的分析：20世纪60年代末与70年代初，民权呼声震天，社会普遍怀有对政府与大企业不信任的态度。在此种“信心危机”的情况下，自然希望握有高层次且神圣不可侵犯的权利，借以获得保障。在环境保护的领域便不难想象有心之士主张具有宪法位阶的环境权，以“锁定”政府与企业联手的盲目开发活动。[33]因此，所谓国家环境权、企业环境权的主张均与环境权学说提出的宗旨南辕北辙。

四、“美日中心主义”的研究倾向

我国学者的研究视域基本上局限于美国、日本等发达国家，很少关注广大发展中国家。诚然，环境权理论的提出首先来自美国、日本等发达国家，但这两个国家均没有在宪法中明确承认环境权，环境权的主张在司法实践中也基本遭到否定。周讯芳教授曾指出：“相对而言，西方发达国家的环境权立法，与发展中国家的环境权立法相比，要超前得多，进步得多。”[34]对此论断，笔者不敢苟同。我们可以说西方发达国家的环境立法与发展中国家的环境立法相比，要超前得多，进步得多。但是就环境权而言，发展中国家在环境权的立法和司法方面均是“后来者居上”。[35]加拿大学者戴维·博伊德（David R.Boyd）通过对拉美及加勒比地区、非洲、亚洲、东欧和西欧关于环境权宪法与法律实践的详细考察，发现拉美地区在承认和保护宪法环境权方面充当了全球先锋的角色，尤其是阿根廷、巴西、哥伦比亚和哥斯达黎加四国拥有强有力的法律框架和环境司法，处于世界环境权保护的最前沿；而亚洲的菲律宾和印度在环境权的司法保护方面同样令世界瞩目。[36]因此，只有当我们的研究视野不囿于美国和日本等发达国家，才可能对环境权的理论和实践作出更为客观的认知。

五、实证研究的贫乏

在研究的方法方面，我国学者倾向于纯粹的理论演绎，往往比较关注环境权的概念、特征和性质等问题，而对丰富的环境权立法与司法实践尚未进行比较系统的实证研究。据戴维·博伊德统计，在193个联合国成员国中，已有92个国家在宪法中确认了环境权，具体年代分布如下：1976—1979年有4个国家，1980—1989年有13个国家，1990—1999年有47个国家，2000—2009年有23个国家，2010—2011年有5个国家。[37]笔者发现，2012年以来又有数个国家的宪法明确承认了环境权，例如，2012年《索马里宪法》第25条、2013年《津巴布韦宪法》第73条、《斐济宪法》第40条、《越南宪法》第43条等。由此可见，环境权入宪已成为当代宪法发展的一般规律和趋势，这个基本事实本身在一定程度上就是对环境权否定论者的否定。然而，我国只有极少数的论文对各国宪法环境权条款进行了认真梳理和规范分析，[38]我国的一些学者在质疑和否定环境权的时候依然无视这一基本事实。

关于环境权的司法救济，我国学者往往聚焦于美国和日本的相关判例，并仅仅或主要根据这两个国家而推出一个普遍性结论：环境权不具有可司法性，甚至由此而否认其是一项权利。这方面朱谦教授的观点具有相当的代表性。他认为：“除了立法上将宪法及其基本法中的环境权作政策性、宣示性条款外，司法实践中，法院对环境权适用的拒绝也进一步证明环境权条款并非对一实体性权利内容的设置。”[39]但是，这种判断基本上是建立在美、日等极个别国家司法实践的基础上的，缺乏更深入的比较研究和实证研究。实际上，根据统计，在全球92个规定宪法环境权的国家中，至少有44个国家的法院有基于健康环境权的司法判决。其中，拉美国家阿根廷、巴西、哥伦比亚和哥斯达黎加的法院在实施环境权方面尤为积极，各有超过100个与环境权有关的司法判决。在这些国家中，环境权不仅可诉，而且主张环境权的一方大多是胜诉方。例如，巴西的胜诉率是67.5%，哥伦比亚基于健康环境权提起的与饮用水相关的民众诉讼的胜诉率是53%，哥斯达黎加的胜诉率大约是66%。[40]印度、巴基斯坦等国在宪法中虽没有明文规定环境权，但践行“司法能动主义”的法院通过扩张解释也明确承认了环境权，并对其提供司法保护。[41]