第三节 涉外法官队伍的稳定性与裁判水平
法官职业队伍的稳定与有序晋升是法官队伍质量保证的重要一环。司法裁判水平不仅仅取决于法官入职前的法学学历教育，还在于专业经验的积累和业务素养的培养。受学历教育中课程设置的影响和限制，法官承办涉外民商事案件的水平更多地源于审判工作中的后续教育和实践经验的积累。保持涉外法官队伍的稳定对于优化涉外民商事审判机制具有重要意义。涉外法官队伍的稳定与以下几个因素有关：一是涉外法官的业绩考核与待遇是否影响其从事涉外审判工作的积极性；二是涉外法官晋升通道是否顺畅。如果在这些方面还存在制度性的障碍，势必影响涉外法官的工作积极性。
一、涉外法官队伍的业绩考核
目前，我国法官业绩考核的主要指标是量化工作任务完成情况。每年办理案件数量的多少是评价一个法官是否优秀的主要指标之一，至于所承办案件的难度与审判质量则因很难考评而不被重视。涉外民商事案件本身具有跨国因素，或许案件事实并不复杂，但存在取证难、送达难、外国法查明难、当庭调解难等多方面的困难。在单纯追求结案率的背景下，涉外民商事案件成为“烫手山芋”。一般法官会存在畏难情绪而回避涉外民商事案件的办理。
从《民事诉讼法》的规定看，与一般国内民事案件不同，审理涉外民事案件无期限限制。如果案情复杂，一审超过6个月、9个月才审结是没有问题的。[32]不过，这只是诉讼法的条文规定，与法官个人的业绩考核并不挂钩。在法院内部的年度考核中，法官每年办理案件数量和结案数量仍然是考核法官当年工作完成情况的重要指标。如果一个法官手里涉外案件数量比较多，势必会影响到年终统计的结案率。这虽然不会涉及办案能力与质量，但却会影响到该法官能否被评为优秀，能否顺利拿到年终奖励。因此，涉外案件成为法官手里的“烫手山芋”是可以想象的。
涉外案件之所以审理期限较长，主要受到送达、取证和外国法查明等方面的困扰。涉外案件的当事人通常不在同一个国家居住。当需要向居住在境外的当事人送达诉讼文书时，面临送达期限、能否顺利送达等客观因素的制约。许多案件的国内一方当事人往往只了解另一方当事人的国籍或者居住的城市，却不一定知道对方具体的通信地址。邮寄送达的时间也比较长，因而开庭审理的通知往往需要提前很长时间寄出。另外，国外当事人也会因不能及时取得签证而要求延期开庭。
同时，在境外一方当事人缺席开庭的情况下，法院对于案件事实的查明就困难得多。对于单方面提供的证据材料，法院往往需要花更多的时间去核实。另外，对于在境外发生的事实，法院也面临查证核实困难的问题。虽然有《关于从国外调取民事或商事证据的公约》这样的国际条约，但一方面加入该公约的成员国并不多，另一方面委托协助调查取证不仅周期长，实践效果也不理想。[33]除此之外，对于从国外提供的文书，法院常常需要核实该文书的真实性，因而涉及外国公文的认证问题，目前我国还没有加入海牙《关于取消要求外国公文文书认证的公约》（Convention Abolishing the Requirement of Legalisation for Foreign Public Docu-ments）。[34]由于涉及当事人主体资格和法律事实的很多证据材料需要使领馆认证，也会占用大量审理期限。
外国法的查明同样是影响审理期限的重要因素。虽然《涉外民事关系法律适用法》明确了“当事人协议选择外国法的，由当事人负责提供”，看似可以减轻法院查明外国法的困难，但实践中只有少数涉外合同纠纷案件才存在当事人约定法律适用的现象，大量涉外婚姻家庭继承案件中没有协议适用外国法的约定，需要由法院主动查明。同时，审理涉外婚姻家庭继承纠纷案由基层法院管辖，而基层法院受理的案件数量巨大，法官常常处于超负荷运转中，根本无暇顾及外国法的查明制度，因而也就有了为了回避外国法查明，而忽视国际私法，有意选择适用中国实体法进行审理的客观现象。[35]
在传统观念里，普通民事纠纷被看作“人民内部矛盾”。作为维稳和舒缓人民内部矛盾的需要，基层法院往往承担了大量消化民事矛盾的工作。民事案件的调解率也成为考核法官是否优秀的一项重要指标。虽然近年来，对办案调解率指标已经有所淡化，但在基层法院层面，调解率仍然起着重要作用。
对于纯国内案件而言，调解固然很难，但至少法官还能够将双方当事人召集到一起尝试调解的可能。涉外案件则不同，涉外案件的当事人可能不在同一国家居住。国外当事人一般也不专门回国参加庭审，往往是委托国内律师参与开庭。在这样的情况下，法官很难在双方律师之间进行沟通和调解，调解结案的可能性大大降低；而如果法官坚持尝试调解，则不得不尝试各种途径与国外当事人直接沟通，这当然会严重影响案件的审理期限。有时候，虽然这样做的结果是达成了调解，但却拖延了很长时间。
另外，受不同国家法律文化的影响，国外当事人也对我国法官在庭审后仍然主持调解感到不理解，因而需要法官花大量时间做解释工作。如前所言，虽然就个案而言，调解结案率不是涉外案件所必然追求的，但对于法官个人手中总体案件量而言，调解结案率仍然是评价一个法官维稳工作的指标。对于基层法院的法官来说，这或许不是上级法院所要求的，但调解结案与法院所在地的城市或地区的和谐社会建设却存在紧密联系。在当地政府的要求下，结案率会对法官个体产生制约性影响。
从目前法院内部业务庭的划分来看，从民一庭到民四庭，不论是房屋等不动产纠纷，还是经济合同纠纷、婚姻家庭继承纠纷，都存在涉外案件发生的可能性。各个业务庭都可能会处理涉外案件。除非明确涉外案件不纳入调解结案率的统计与考核，否则都会对处理涉外案件法官的个人业绩产生不利影响，使涉外法官产生回避和畏难情绪。
涉外民商事案件的审理难度有时候并不在于案件本身法律关系的复杂，或者说不在于对我国实体法理解和适用的难度，而在于需要按照国际私法的制度和规则进行处理，以满足程序公正和实体公正的要求。依照我国民事诉讼法的相关规定，对于一审裁判，当事人如果认为事实不清、证据不足，或者适用法律不当、裁判结果不当的，都可以上诉。[36]这也就意味着，上级法院在进行二审时，需要审查是否存在以上情形。如果存在，那么上级法院在二审裁判时，就会撤销原判发回重审，或者直接改判。
处理涉外民商事案件与普通国内民事案件的不同之处在于，从案件管辖权到送达、取证、证据认定、法律适用方面都有一系列不同规定。这是其复杂性的重要表现，其中任何一个环节出错，都可能导致案件上诉后被发回重审或者改判。因此，发生错案的概率也就更高。受错案追究制的影响，法官在审理一审案件时，重心往往放在事实是否查清，是否违反法定诉讼程序上。从目前业务庭设置情况看，并没有一个专门的业务庭是处理涉外案件的。例如，一个基层法院的法官平时可能大量处理的都是普通的婚姻家庭继承纠纷，偶尔才会遇到涉外婚姻案件。在这种情况下，法官可能会忽视涉外婚姻案件在送达、取证和法律适用上与国内案件存在差异，仍然按照习惯的国内案件处理思维进行，这样就容易犯错。因此，在面对涉外民商事案件时，法官承办案件被列入错案的概率更大，责任风险更大。这也使得法官对于处理涉外案件存在畏难情绪。这种原因对于建设稳定的涉外法官队伍也产生了不利影响。
二、涉外法官的收入和待遇
与办案难度大、责任风险大、法律审判技术含量高的要求相比，涉外法官在收入和待遇上并不比一般法官强。与从事涉外实务的律师职业比较，更是差别巨大。这自然会影响到涉外法官队伍的稳定。
涉外法律业务一向是法律实务中的尖端，懂外语、懂涉外法律实务的人才不仅在法官队伍中极少，而且在律师队伍中也是处于顶端。能够处理涉外民商事业务的律师往往是国际化律师事务所的核心力量。
根据2006年国家发改委、司法部联合发布的《律师服务收费管理办法》的规定，律师服务施行政府指导价与市场调节价。[37]代理诉讼案件按照政府指导价上下浮动调节；代理非诉讼业务则按照市场价。[38]根据这个管理办法，各省市制定了具体的收费标准。以北京市为例，北京市发改委、北京市司法局联合下发的2016年《北京市律师服务收费管理办法》中规定，涉外案件可以按照国内收费标准的5倍收取律师费。如果一件普通继承案件按照财产标的收费为4万元的话，那么涉外继承案件可以收取20万元。至于非诉讼的合同谈判和法律文书起草等工作，则安全按照小时收费。每小时收费最高可达3000元人民币。
另外，大型国际化企业通过高额薪水吸引经验丰富的涉外法官到企业做法务。这些高级法务的年薪动辄几十万，甚至可以达到百万以上。而即使是最高人民法院的法官也不可能年薪超过20万元。这种巨大的反差势必影响到法官队伍的稳定性，尤其是会对涉外法官队伍建设带来严重消极影响。
因此，如果仅仅从收入和待遇角度看，法官的工资收入完全不可能吸引涉外人才安心审判工作。如果再加上法官员额职数限制、错案追究制，以及晋升通道的狭窄，一个已经磨炼成熟、经验丰富的涉外法官不可能安心留在涉外审判岗位上。从近两年司法改革形势看，在改革过程中，已经出现发达地区的法院人才流失严重的问题。法院系统不得不用行政手段限制经验丰富的法官流出审判岗位。
为了打破行政级别对法官待遇的禁锢，最高人民法院在实行法官队伍改革进程中，已经考虑将法官的薪水和待遇与同级行政干部的待遇脱钩，实行略高于同级别行政干部的薪资标准。这固然是应当的，但这只是在对于法官与法院系统外的行政干部进行比较时有一定的积极意义，对于法院系统内部而言，改革后法官的工作量和责任风险与工资仍然不成比例。一个经验丰富的审判长的工资收入并不会比法院系统内的办公室主任、研究室主任、法警队长等的高，但工作的辛苦程度、工作量的压力和责任却要高很多。从上海市和北京市基层法院的调研情况看，上海各区法院的法官人均每年承办案件数量达到200件以上，浦东新区法院更是高达300件以上。在这样的形势下，仅仅高于同级公务员待遇30%的薪水收入完全不能起到稳定高素质法官队伍的作用。
在这种情形下，那些经验丰富、已经走上领导岗位的法官不得不根据自身年龄因素作出选择。年轻一点的法官可能会选择从非业务部门回到专职审判岗位，而50岁以上的法官则基于身体健康和晋升可能的各种考虑而选择留在非审判岗位上，导致现在法院审判队伍出现断层——极少数年富力强的法官带领一帮没有经验的法官助理奋战在审判第一线。高素质法官队伍的稳定建设形势堪忧！
三、涉外法官的职业晋升
按照我国的干部成长路线，往往需要多方面的锻炼和多种工作环境的经历作为晋升的硬件。这样不利于法官的专业化和保持稳定性。同时，在干部提拔的长期历史环境中，业务干部晋升通道非常狭窄。各地法院的“一把手”往往是外来的不懂审判业务的政务官员，副职领导干部才是业务法官可以晋升的地方。而在副职领导干部中，刑事法官更受到重视，有些还可以横向交流到纪检、公安、检察和政法委等部门。至于从事涉外民商事审判的法官，则很少有这样的机会，也很难向组织部门展示自己的业务能力和才华。对于涉外法官队伍而言，职业队伍的稳定性存在以下两个方面的障碍：
目前，在国人的意识中，专业化分工还停留在比较粗线条的层面。例如，简单将法律专业与其他专业区分，还没有形成真正的专业意识。在法院系统内部，一个法官从民一庭调动到民二庭、民三庭或民四庭是很平常的事。当然，这往往是在提拔干部的情形下作出的横向调动，意在培养多面手，锻炼被提拔法官处理多方面民事案件的能力。不过，这种提拔要求与专业法官培养的目标却是背道而驰的。如果不是长期处理某类民事案件，法官很难形成专业审判意识，也很难感悟专业特性。
如此一来，法官的专业化分工也仅仅是粗线条的刑事、民事与行政划分。相对于庞大的民事纠纷，法官被塑造成无一不通的万能法官。可以说，正是我们在“专家”身份认识上存在的误区，导致缺乏真正的专家。例如，我们将专家与学者混同，错误地以为民法学家等同于专家。
另一个困扰专业法官队伍稳定的因素是各级法院中法官的内部培养与循环，让法官感到在专业化晋升方面缺乏荣誉感和成就感。到目前为止，全国法院系统还没有完全实现上级法院法官来源于下级法院法官的选拔。虽然有个别这种现象出现，但比例很低。上级法院的法官多数来源于内部选拔和晋升。例如，在高级人民法院中，从书记员到法官助理、从法官助理到审判员。很难想象，一个在高级法院从法官助理晋升上去的法官会比下级法院从事了几十年审判工作的法官在专业意识和水平上高出一个层次。
其实，在早期的法院系统中，最高人民法院的法官是来源于各省高级人民法院的。后来在文凭要求形势下，最高人民法院一度中断了这种从省高级人民法院选拔业务素质高的法官到最高人民法院的晋升办法。最高人民法院和各省高级人民法院更加注重法学博士和硕士学历的毕业生进入法官队伍，通过培养锻炼而直接从事审判工作。这种办法在一定特殊历史时期或许是可行的，但主要通过此种办法产生高一级法院法官则阻断了下级法院法官的晋升之路，更阻断了专业经验丰富的高级专业法官的形成之路。
在法院系统内部，另一个晋升通道是从研究室的研究人员踏上领导岗位。当然，具有一定研究水平对于从事审判业务工作是有积极意义的，但如果以为文章写得好案件审判质量就高却是错误的认识。过分看重文凭、过分看重写作能力是专业化法官队伍难以保持有序成长的障碍。
因此，只有建立起一系列保障涉外法官职业队伍稳定性的机制，才能保证涉外审判队伍整体水平的提高。