第一节 当前法官遴选制度和流动机制的现状
法官质量的高低直接决定了司法质量的高低。而决定法官质量的首要环节，便在于初任法官的遴选制度。我国现行的法官遴选制度架构建立于1995年通过的《中华人民共和国法官法》（以下简称《法官法》）。在1995年《法官法》的框架下，辅之以2001年的修订，得以最终形成我国运作至今的法官制度。虽然在今日司法改革的背景下，对于现有法官制度的质疑和批评越发强烈和急迫，但不可否认的是，现行的法官遴选制度曾发挥过重要的时代积极意义。欲知其流，先知其源。
一、司法改革前的法官遴选制度
在《法官法》颁布以前，我国的法官遴选制度是高度行政化和
粗糙的。为了区别于“旧司法”，我们甚至不使用“法官”这一称谓，而代之以能体现“为民司法”色彩的“审判员”称谓。[1]在历史上，我国法院曾被作为政府的一部分而存在，完全丧失其应有的独立地位。对法官的遴选权，掌握在与法院同级的行政政府手中。[2]在人民代表大会制度确立后，法院至少从宪法制度上脱离了行政。对法官的遴选权，被立法划入各级人民代表大会。
1995年之前，法官的任职条件和资格相对来说是落后与粗糙的，其遴选标准重政治素质和纪律作风。实践中偏重考察资历级别，而对法官的学历文化，以及专业法律知识没有明确要求。对初任法官，侧重于考察其政治思想，而未对法官的专业业务能力作出要求和硬性规定。[3]在1983年《人民法院组织法》修改以前，成为法官甚至不需要具有法律专业知识。[4]于是，实践中有大量的退伍军人进入法院法官队伍。复转军人、教师和一些大中专毕业生成为法官队伍来源的基本结构。针对这种“复转军人”为主体的司法队伍现象，后来学者的批评意见很多，主要意见是质疑其法律知识功底和专业素养。当然，这也是合理的历史现象。由于“文革”，七八十年代还难以有足够的大学法律人才充实到司法队伍中。
1995年《法官法》从立法上确立了法官专业化的队伍建设方向。其积极意义在于：
（1）确立了“法官”这一称谓与法官的范围，将法官与行政机关工作人员相区别；
（2）资格准入上首次要求法官必须通过法院系统组织的全国统一考试，且对报考人员的学历有所要求，即最低学历需在法律专科以上。[5]
可见，1995年《法官法》提高了法官准入门槛，使得法官整体的文化知识水平与专业能力有所提升。在此基础上，2001年修订后的《法官法》形成了我国现行的法官遴选制度。具体来看，有以下重要变化：
（1）法官需年满23周岁；
（2）招录法官的人事名额由各地市确定；
（3）对法官的学历要求提升到了本科以上（除针对落后地区的特殊照顾）；
（4）通过地方统一公务员考试进入编制；
（5）必须通过国家统一司法资格考试，取得法律职业资格证书；
（6）在法院工作一定年限和达到一定业务水平后参加法院内部遴选考试；
（7）由法院党组提名，报同级组织部门和政法委同意，经人大常委会任命产生（非院长和助理审判员）。[6]
现行的法官遴选制度，其积极意义在于对法官提高了要求，即学历至少本科以上，提高了初任法官群体的文化知识能力底线；要求通过国家统一司法资格考试，使初任法官至少从法律理论和知识水平上具备不亚于律师的法律专业背景。从整体上看，初任法官的业务能力和审判水平相较以前均有所提高，整体司法质量也在一定程度上得到了改善。
进入21世纪，随着我国经济高速发展，疑难复杂案件越来越多，人民群众对依法维护自身合法权益的要求也越来越高，对法院司法裁判质量提出了更高的要求和期待。现有的法官遴选制度在面对社会复杂矛盾，急需提高司法质量的现实要求下，其弊端正逐渐显现。这突出表现在以下几个方面：
（1）学历要求仍然过低。现行制度允许非法律专业本科以上学历的人担任法官，这本身就忽视了法律理论素养对于司法裁判实践的指导作用。将司法资格考试作为唯一的专业准入门槛，实质上是忽视了法律专业的基本特点和规律，将法官工作理解为机械执行法条的工具。这既是幼稚的，也是违背客观规律的。[7]
鉴于法官职业专业化的要求，以及如今我国每年能培养出大量法律本科学历以上的毕业生，已具有足够基数的法律职业后备人才的现实条件，不应该再允许非法律专业学历的毕业生成为法官。
（2）重学历，轻经验。美国大法官霍姆斯说：“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”对于一名合格的法官来说，拥有专业法律知识仅是前提，而更重要的一方面还在于法官需要具有从事法律职业的足够经验。现行制度仅仅对法官的学历作出了强制要求，而对经验的要求仅作为对于非法律专业学历法官的“学历瑕疵”的补充。虽然在现实司法工作中，法院的新入职人员往往要在书记员职位上工作5年以上方才能够向法官晋升，但是这种要求也还是远远不够的。[8]
（3）初任法官年龄过低。成为法官不仅需要拥有法律的从业经验，更是要具备足够的生活阅历与社会经验，才能对社会现象和法律行为具有恰当的是非判断能力。法律的适用不是空中楼阁，司法审判工作不仅仅是抽象的逻辑推理，更是建立在人情伦理与社会现实基础上的“定分止争”。年龄过低的法官往往人生阅历不足，难以体会立法背后的社会现实与价值观念，[9]在现实工作中会有机械司法的风险。
（4）遴选机制缺乏透明性，行政色彩浓郁。现行的法官遴选没有专业的法官遴选机构，提名权在法院内部，还需要经同级政法委和组织人事部门同意，最终由地方人大决定。遴选的要求与程序不透明，同时会受到来自地方行政机关的干涉。这为“讲关系走后门”而没有足够专业能力和经验的人成为法官开辟了通道，而且地方行政机关和地方人大的决定往往使法院难以摆脱行政化和地方化的桎梏。横向比较看，美国联邦法院法官由总统任命，德国联邦普通法院的法官也由总统任命。这种现象虽然不一定适合我国国情，但为我国法院破除地方主义影响提供了一定借鉴。[10]
（5）法官整体比例过高。据数据显示，现阶段全国法官总数占全国法院总人数的58%，[11]在发达地区如上海，法官人数占比就高达49%。然而，由于我国法院内部高度的行政化特色，领导直接取得法官资格、有经验的资深法官担任行政领导等现象导致直接从事审判工作的法官仍然相对缺乏。[12]一旦担任领导职务，法官也不再有继续钻研业务的动力。过高的整体比例往往意味着法官整体素质较低，这与法官专业化精英化的思路背道而驰。
（6）缺乏常态化的逐级遴选机制。中级以上人民法院审理的多为二审和疑难案件，其法官应该具有高于下一级法院法官的业务能力和知识经验，方才能承担对于一审的“纠错”职能。也就是说，这类法官理应拥有更长的工作经验和更丰富的人生阅历，拥有更高的学历和法律专业能力，这样才能够处理更高层次的案件。而在现实生活中，刚毕业的大学生没有任何工作经验，就可以直接通过公务员考试进入中级以上人民法院工作，进而“抢占”法官名额。[13]同时，虽然现实中存在从下级法院选调或通过考试进入上级法院的机制，但是该机制仍不够规范与透明，难以常态化运作。这不仅会影响上级法院的司法质量，而且还会导致下级法院法官的流动机制不畅，使得基层法官的职业热情与人生前景蒙上阴影。[14]
二、司法改革背景下的法官遴选
中国共产党十八届三中全会提出，建设法治中国，必须深化司法体制改革，加快建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，维护人民权益。“深化司法体制改革，加快建设公正、高效、权威的社会主义司法制度”成为当前乃至今后相当长时期内法制建设工作的目标和中心。2014年6月6日，中央全面深化改革领导小组第三次会议审议通过《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》，在上海、广东、吉林、湖北、海南、青海、贵州等省市进行试点。司法改革的两个主要方面为人事改革和审判职能改革。在人事改革方面，主要包括法院机构设置、干部（包括法官）人事管理、法官队伍建设等。人事改革的主要举措包括：设立法官遴选委员会，将法院工作人员分为法官、审判辅助人员和司法行政人员，分类管理；建立法官员额制；完善法官等级定期晋升机制；完善法官选任制度等。其中，建立和完善法官遴选制度是提高法官队伍质量的首要环节。
从目前进展情况看，法官遴选制度的改革有以下几个方面：
（1）新设“法官遴选委员会”。即“在国家和省一级分别设立由法官代表和社会有关人员参与的法官遴选委员会，制定公开、公平、公正的选任程序”[15]。建立专业的遴选机构专司遴选工作，并建立更加规范透明的遴选程序，使得遴选机制更具专业性与科学性。
（2）初任法官人事省级统筹。即“健全初任法官由高级人民法院统一招录，一律在基层人民法院任职机制”[16]，“推动建立省级以下地方法院法官统一由省级提名、管理并按法定程序任免的机制”[17]。这实际上是法院去地方化，保证司法独立的设计。对于法官遴选来说，统一将人事收归省级高院，也有利于增强遴选过程中的规范性，防止就遴选问题各地制定地方规则与标准，进而影响司法独立。
（3）新增社会遴选机制。相比我国现有的传统遴选模式，在职业准入环节司法改革加入了社会遴选制度，即“完善将优秀律师、法律学者，以及在立法、检察、执法等部门任职的专业法律人才选任为法官的制度”[18]。这种类似美国的多元化遴选机制，为提高法官质量带来了益处。在实际运行中，已有通过该机制入额法官的律师。[19]
（4）实行法院人员分类管理和法官员额制。[20]即建立不同于一般公务员的法官单独职务序列，将法院工作人员区分为法官、审判辅助人员、司法行政人员三大类。法官在法院工作人员中占比不得超过39%（上海为不超过33%）。相较之前法院一大半的工作人员都是法官，在分类管理和员额制下，法官助理入额法官的机会与难度均大大增加，这在一定程度上满足了法官精英化遴选的要求。
（5）设计不同层级法院的特殊遴选条件，建立逐级遴选机制。即“针对不同层级的法院，设置不同的法官任职条件”；“建立上级法院法官原则上从下一级法院遴选产生的工作机制”。[21]从法官纵向遴选的角度来说，现行的法官遴选制度的弊病之一，即缺乏常态化规范化的逐级遴选机制。这本身使得法官正常的流动不畅，抑制了基层法院法官的工作积极性，也难以保证基层法院优秀人才被选拔进入上一级法院发挥其能力。根据不同级别法院设置的任职条件，建立逐级遴选机制，能够一定程度上解决上述弊端，实现了人尽其才。健康的法官纵向流动，有利于实现优秀法官资源的优化配置，进而实现司法资源最大化，提高各级法院的司法质量。
总体上看，司法改革思路下的法官遴选制度吸取了国外的有益经验，针对现行法官遴选制度中存在的弊端进行了回应和制度性安排，有一定积极意义。不过，从目前来看，司法改革中的法官遴选制度还存在以下问题：
（1）遴选出的法官可能仅是法律共同体中最想就业，而非最优秀的。法官职业吸引力日益降低，对优秀人才的吸引力有限。无论是现行的法官遴选，还是本次司法改革中的法官遴选，都没有考虑这一根本性问题。即无论设计怎样的遴选制度，提多少遴选的高标准，没有足够的职业吸引力，没有足够数量的优秀人才愿意进入法官队伍，都将会使法官遴选制度提升法官素质和质量的目标落空。法官及法官助理工资待遇过低，年龄提升幅度不明确的缺陷导致优秀法律人才并不一定愿意进入法院系统。
在实行市场经济的当下中国，受大城市房价高涨的影响，经济因素往往成为优秀人才择业的首选因素。多数法学院的精英毕业生们往往将自己的职业选择朝向能获得足够高薪和晋升职业前景的律所和外企。相比之下，法院不高不低的工资和略显“官僚化”的行政体制，对优秀人才缺乏魅力。法官缺少明朗的职业前景，使得优秀人才往往不会首选法院。
这使得最终的结果是，每年报考法院的公务员考试人数虽然居高不下，但是报考的毕业生，多数是职业选择单一，面临一定就业压力，或者想取得大城市户口的毕业生，而不是那些有足够职业选择，法律专业及其他方面能力优秀的群体。这样遴选出的法官，只能是报考群体中相对优秀的人，而不是司法改革本意所希望的法律精英人群。这也使得法官精英化只能走向相对化和难以落实。
（2）法官员额制下，落后地区法院无人可用和发达地区法官及法官后备人才流失的现象无法得到遏制。中国幅员广阔，地区差异明显。按司法改革后的标准，有大量县级人民法院无法招录满足够的法官入额，这会使得这些地区的司法质量提升进程缓慢，甚至面临无人可用的尴尬境地；而在发达地区，已入额法官流失现象突出。“案多钱少”，缺少职业尊荣感，成为流失主因。这一趋势还蔓延到了法官后备人才，即司法改革下的法官助理。
由于此次改革仅单独考虑法官，未考虑法官助理等其他人员待遇晋升的配套规划。改革的配套性、系统性不足。一方面，我们需要法官助理积累足够经验及工作年限方能入额法官；另一方面，法官助理的待遇水平及增长速度比不上同年龄段的其他公务员，加之即便完成7年法官助理经验积累期，获得了参加遴选的资格，也面临着排队的前辈或历史遗留的特殊人群，甚至还包括经社会遴选的资深律师、学者和自己竞争抢占不足39%的员额。法官助理成为法官的职业前景暗淡，缺乏职业预期，加之工作琐碎繁杂，工作量大，待遇低，最终造成青年法官后备人才的流失。
（3）法官遴选委员会的组成与设置还有待改善。以上海为例，10名委员中，有6名学者、3名官员（人大、纪检、公安系统各1名），而仅有1名律师。在4名副主任之中，有2名来自法官、检察官，1名来自政法委，1名来自组织部。[22]从这份名单来看，突出问题是作为司法审判的核心参与力量的律师和法官数量偏少，会使得在法官遴选过程中遴选角度的侧重发生偏差。除此之外，遴选委员会设置在高院，可能会导致高院权力过大，加之目前希望省级统筹，使高院有对下级法院变成实际的领导关系的风险。
（4）仍然未解决“专业遴选”的问题。所谓“专业遴选”，即按照案件类型分类，根据不同案件遴选该法律领域的专业审判法官。司法改革背景下的遴选制度，从准入角度来看，没有设置有专业针对性的公务员考试及司法考试制度，也就是说最初入编的法律后备人才中，多数为“通才”，缺乏“专才”。从一开始就没有注意法院内部各法律审判业务类型的专业分工，挑选和培养各审判庭所需要的符合各审判庭案件特点的专业类后备人才。
从遴选机制来看，回看法官遴选委员会的组成与设置，同样缺乏此类“专业性”构成。即未区分入额法官所属专业审判庭，“一刀切”地选拔，加之遴选委员会的构成也不能体现审判业务分类的专业化背景，缺乏针对性，使得遴选仍然是“通才遴选”。被遴选出的法官还是缺少适应审判专业分工下的特殊知识与经验。
考虑到司法改革正在进行中，上述问题和弊病仍然存在解决和完善的空间，应当及时重视和解决以下问题：
为了能够吸引足够数量的优秀人才加入法官队伍，司法改革后的法官待遇仍然需要适当提升。现有制度对于法官的工资待遇以法官级别比照行政级别确定；司法改革下认识到了需要提高法官待遇，即“完善法官工资制度。落实法官法规定，研究建立与法官单独职务序列配套的工资制度”[23]。不过，工资待遇提高并不明显，甚至有明升暗降的现象，与法官员额减少后的工作量不成正比。以上海地区为例，以前区县法院法官除了享有市一级财政的拨款与补贴外，还能享受到区县财政的支持。然而，目前的司法改革中，财权统一收归省级，原先能享受到的区县财政的支持已不复存在。未来实际到手的工资比改革前变少了。所谓单独职务序列的工资制度目前仍未建立，法官待遇提升幅度不大。所以，提升法官待遇，并且体现法院法官待遇的优越性，是吸引更多优秀人才的重要途径。
在保证法官待遇优于一般公务员的基础上，倾斜照顾法官助理等“准法官”人群。具体来看，在法院内部，法官助理的薪资待遇应高于法院技术及行政、党务工作人员；而在法院外部，法官助理的薪资待遇应该高于同级行政机关公务员。让法官助理的工资待遇与工作年限、办事能力以及专业能力挂钩，建立一定幅度的浮动薪资制度；同时在改革前期，每年限定相当的工资晋升比例，保障法官助理升任法官的空间。
关注审判工作中核心参与角色的意见，增加其评选打分的权重。例如，加拿大的法官遴选机构司法咨询委员会共8名委员，其中就有4人为律师和法官、检察官。而律师的人数为2人，占比为25%。[24]法官遴选委员会的设置应该放在省级人大为佳，既不违反我国的宪法制度，避免市区县一级可能会出现的地方主义影响，同时也避免将法官委员会设置在政法委或者高院引起的对下级法院法官遴选的干涉，保证法官人选的独立性。
三、涉外民商事法官的遴选
法官的工作具有专业针对性。如刑庭的法官必须擅长刑法领域的法律适用，而民庭的法官则必须擅长处理一般人身关系及财产交易领域的法律问题。在法院内部的这种专业分工是合理和必要的。既然法官最终需要进入不同专业领域从事专业类审判工作，那么理应在遴选之初就重视法官的这种“专业化分工”，即注重“专业遴选”。
一般法官遴选制度是“专业遴选”的基础制度。一般法官遴选制度的完善，目标是司法改革过程中的去行政化和去地方化，走法官精英化道路，其开展的好坏与否，可直接影响涉外民商事案件的法官遴选。作为基础筛选，其需要为涉外民商事案件法官的遴选提供相比改革之前综合素质更高的备选法官人才。然而，以往法官产生机制及正在司法改革过程中的法官遴选制度均忽视了“专业遴选”的重要性，这使得新入额的法官在进入主导审判业务之初无法掌握不同审判业务类型的要点，也就难以恰当地完成其法官工作。
从目前最高法院遴选法官的情况看，略微好于地方法院。以2015年最高人民法院公告情况看，最高人民法院在公告中不仅提出了需要公开招聘的法官数额，而且指出了具体岗位。在8名审判员中刑事法官5名、民事与行政3名。[25]从录取公示的候选人情况看，也基本达到了专业要求。所公示的候选人基本都在下级法院从事相应审判工作多年，并具有高学历。[26]不过，仔细看候选人的基本简历，却发现大多只是“基本符合”入选范围条件。作为最高人民法院从事最后裁判的一线审判员，应当具备在刑事、民事或行政审判领域卓越的专业背景和丰富的审判经验，然而，这些专业素养要求在大多候选人的背景资料中却看不出来，至多只是具有相关的从业经历！
地方法官遴选则更难体现专业特色。以上海市为例，在2015年的法官、检察官遴选中，一次表决通过了405名审判员、217名检察员。[27]虽然也经过了陈述答辩程序，但同样组成人员的遴选委员会何以能够甄别不同类型法官人选？这样的遴选，从社会整体角度看，相对于其他非法律专业而言，似乎体现了选拔法官的法律专业性要求，但就不同审判岗位而言，同一委员会组成成员、同一程序和同一考核内容如何能够体现不同法律专业的素质要求和专业审判水平要求？很显然，当前的法官遴选仍然是在选拔“法律通才”，而非“专才”。
现实中各级、各地的法官遴选委员会本身组成就缺乏专业性。结构中体现党的领导和人事考核是必要的，但除去这些当然构成人员，剩下的法律界组成人员不过是法律界“名望人士”的集合，而非具体法律专业考核者的集中。由此，委员会运作中只能对候选人的法律工作经历和业绩进行资格准入的考察，而不是专业鉴定。这些委员对候选人的以往工作并不熟悉和了解，也无能力凭借一次性的面试作出准确的判断。当前法官检察官遴选委员会工作机制，更像是一次性会议，而非常态的日常工作形态。每年一度的报名申请、组织部门的书面材料审核、同时集体面试的答辩等，这些看起来公开、公平、公正的选拔机制忽视了对候选人专业工作经验和以往业绩的细致考察。
相对地，英国专业法官的遴选机制有一定可借鉴之处。每年度，首席大法官会根据全国法官缺额的人数、专业领域情况向律师公会提出法官需求。律师个人和同行可以自荐和推荐，提交证明专业能力和资格的材料。律师公会将候选人情况向全体律师公告，律师们则根据自己了解的情况对候选人提出自己的看法或异议。例如，一个申请成为海商法律专业的法官，会得到海事律师事务所同行对其业务水平、职业操守和工作态度的评价。从这个角度看，将法官的专业水平和能力交由同行普遍评议才是最恰当的。例如，对于刑事法官，可以交由检察官和刑事律师考评其业务能力；民商事法官和行政专业法官则交由相应的律师同行考评。在遴选委员会下设立专业遴选小组，从事常态化的考察；不仅要公示已经考察合格的候选人，还要提前公示申请者；不仅泛泛地向社会公布，而且要着重向相应同行公布。这样，才能保障法官遴选的质量和效果。
为了能在一般法官遴选制度下更好地实现“专业遴选”，突出涉外民商事案件法官遴选的特殊性，可以考虑采取以下改革措施：
（1）在选拔法官后备人才时，即公务员考试时，设计一般法律通识类考题，但每一法律领域均包含一些难题，根据入编的后备法官的各学科成绩占比，根据其擅长理论确定其大致的专业方向。对拥有较强语言能力和涉外法律知识的后备人才可以重点关注，也就是在第一次专业分工时，从中选拔出有能力胜任不同专业领域，包括这一专业领域的涉外法律问题的“专业后备人才”，完成第一次“专业遴选”，形成后备人才库。第一次“专业遴选”可以偏重考察理论知识。
（2）在法官入额遴选考试方面，笔试和面试可以根据法官助理的报考意向和其在实际工作中所擅长的法律领域进行统一和分类测试。在笔试环节统一命题，面试环节突出特殊性。对于在第一次“专业遴选”中具有某领域专长，又在实际工作中积累了该领域足够经验的法官助理设计专业化测试，完成第二次“专业遴选”。第二次“专业遴选”可以偏重考察法律实务技能。
（3）增加拥有较强涉外法律理论或实务处理工作能力的涉外律师、学者的社会遴选比例。由于涉外案件的复杂性以及高素质法律人才的稀缺性，有必要在法官遴选过程中，适当提高对于高端涉外法律人才，如涉外律师、法律学者的社会遴选比例，作为常规法官遴选的补充。
（4）在逐级遴选方面，在上下级遴选的基础上增强区域间的调动。面向不同地区的下级法院挑选业务能力优秀、经验丰富的法官人才，实现擅长涉外民商事案件法官的良性流动。通过这种法官流动带去流动培训，为欠发达地区的涉外民商事法官的培养提供支持。
（5）在工作经验方面，专业遴选强调具有足够年限的涉外民商事法律工作从业经验。
（6）法官比例方面，在上海等发达地区，同时也是涉外案件较多的地区，可以比一般案件的员额比例再低一些。法官要精英化，对于能够处理涉外案件的法官的要求理应更高。把节省下的员额比例的财政支出补贴给涉外案件的入额法官，使付出与回报相适应。
（7）在遴选委员会组成方面，应该针对涉外民商事案件的特殊性，选择涉外民商事审判领域的资深律师、法官与学者作为遴选专业委员参与遴选工作。
（8）在预备法官培训制度上，应该注重涉外民商事预备法官的培训质量与培训时间。制订专业培训计划，进行针对性的培训，还可以请境外的法律学者或实务工作者参与到专业性培训工作中来。