第二节 民法的性质
民法是商品经济发展到一定阶段的产物，反映了商品生产和交换的本质要求和基本规律。民法形成和发展的演变历史表明，不同国家在不同的历史阶段、不同的社会经济发展水平，虽然民法所起的作用存在差异，但都促进了社会经济的发展。因此，我国民法性质应当与社会主义市场经济的基本特征相适应。
一、民法是市民社会的法
民法是市民社会的法律，市民社会是民法产生的前提条件和基础。市民社会（civil society）[108]是相对于政治国家而言的，欧洲在18世纪末到19世纪初，发生了政治国家社会与市民社会的彻底分离，即集中了一切政治要素的国家与作为纯粹经济社会的市民社会彻底分离。实际上，从中世纪末期以来，关于国家权力的“公”的观念逐渐开始与无关国家权力的“私”的领域相分离。18世纪末法国建立的代议制民主制度为私人领域的独立存在和工商业活动的自由发展，提供了法律上和制度上的保障，极大地促进了市民社会和国家的分离。
在吸收了前人理论成果的基础上，黑格尔提出了较为完整、系统的现代市民社会理论，基本上阐明了现代市民社会的主要特征，并明确地将政治国家和市民社会区分开来。马克思吸收了黑格尔市民社会概念的合理内核，纠正了其缺陷，进一步完善了这一概念。马克思认为，市民社会乃是“私人利益的体系”或者特殊私人利益关系的总和，包括了处在政治国家之外社会生活的一切领域。像黑格尔一样，马克思也承认个人是市民社会活动的基础，也强调从生产和交往中发展起来的社会组织即市民社会的组织的重要性。在黑格尔和马克思之前，许多理论家已经认识到国家与社会的区别，并提出了一些有价值的思想，在客观上为市民社会理论的创建奠定了思想基础。
黑格尔认为，市民社会是处在家庭与国家之间的差别阶段。[109]在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切都是虚无的。但是，如果个人不与其他人发生关系，个人就不可能实现其全部目的，其他人便成为特殊人达到目的的手段。市民是合理追求自己利益的经济人，以个人或者私人利益为出发点和归宿。换言之，私人的物质交往是市民社会的实质内容。人具有双重属性：一方面既是特定社会的市民，即谋求自己利益的“私人”；另一方面又是特定国家的公民，必须服从国家利益。民法要调整市民社会的物质交换关系，必须首先确立“私人”的法律人格，确认人身权益，以保障其自主、安全地参与市民生活、谋求自身利益。规范市民社会关系的法律渐次发展成为市民法，并以保护市民社会中人的权利即私权为己任。因此，民法（市民法）是关于市民社会的法律。
二、民法是私法
公法与私法是法学上传统的、典型的分类，虽然近代以来学者对这种分类提出很多的非议[110]，但现在仍然是典型的法律分类。公法与私法的划分，最早是由罗马法学家乌尔比尼安（Ulpianus）提出的。以法律所调整的利益为标准，乌尔比尼安将法律分为公法和私法，凡是涉及个人利益的法律为私法，而涉及国家（公共）利益的法律是公法。罗马法采纳了乌尔比尼安关于公法与私法划分的学说，强化了对私法的发展。从罗马法以来，人们都承认公法和私法的划分，查士丁尼在《法学总论》中指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法设计罗马帝国的政体，私法则设计个人利益。这里所谈的私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。”[111]
在西方法律中，作为一种制度的现实安排，对法律公法与私法的划分是非常明确的，但要对公法与私法作出准确的区分标准，理论上存在不同的意见和观点[112]，迄今为止，仍然没有定论，主要有三种学说：
（1）利益说。利益说是以法律所保护的利益为划分标准，即保护公共利益的法律是公法，而保护私人利益的法律是私法。换言之，公法是以保护公共利益为目的的，而私法是以保护私人利益为目的的，因而利益说又称为目的说。这种学说是由罗马法学家乌尔比尼安提出的，历史最为悠久。以公共利益和私人利益为区分标准，标准的本身就难以确定，任何一种法律，均兼顾公共利益和私人利益。例如，刑法的目的在于通过惩罚犯罪，来达到维护社会秩序即公共利益的目的。同时，刑法也保护了私人生命（人身权）和财产安全（财产权）即私人利益。民法的目的在于保护私权即私人利益，但调整个人行为的同时，又维护了正常的社会交易秩序和生活秩序即公共利益。在社会福利国家的立法中，公共利益和私人利益通常是相互不能分离的。因此，根据利益说，难以确定刑法是公法，民法是私法。
（2）主体说。主体说是以法律关系的主体为划分公法与私法的标准，法律关系的主体一方或者双方是国家或者公共团体的是公法；法律关系主体双方均为私人或者私人团体的则是私法。主体说是德国学者耶律芮克（G.Jellinek）提出的。主体说仍然有缺陷，国家或者其他公共团体有时也以“私人”身份与私人缔约买卖、租赁、运输等合同，而私人有时也行使国家所赋予的公权。例如，根据《海商法》第36条的规定，为维护海上治安，船长可以按照海商法的规定行使公权。因此，主体说不能对法律作出合理的划分。
（3）性质说。性质说是以法律关系的性质为划分公法与私法的标准，性质说又可分为权力关系说、统治关系说、生活关系说三种学说。[113]
权力关系说认为，公法的基本特征是调整隶属关系，即权力服从关系；私法的基本特征是调整平等关系，即权利义务关系。权力关系说未能完全说明法律的性质。例如，国际法属于公法范畴，规定国家与国家之间的平等关系，而亲权属于私法范畴，却规定权力的服从关系。因此，权力关系说存在缺陷。
统治关系说认为，规定国家或者其他公共团体的统治关系的法律是公法，而规定非统治关系的法律是私法。统治关系说在很大程度上说明了法律的性质，绝大部分公法是规定国家或者其他公共团体的统治关系，但也有例外。例如，属于公法范畴的国际法并不规定统治关系。因此，该说存在缺陷。
生活关系说认为，规定国家生活的法律是公法，而规定社会生活的法律是私法。该说在日本通说，为大多数学者所主张。[114]
以上三种学说均有合理之处，但又都存在某种缺陷，难以作为划分公法和私法的唯一标准。任何一种以抽象的标准来界定公法与私法界线的尝试，可能都是徒劳无益的。
进入20世纪后，西方国家从自由竞争阶段进入垄断资本主义阶段，出现了国家干预主义经济学派，主张国家权力进入社会经济领域干预经济活动。随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，带来了所谓的“法律社会化”和“私法公法化”倾向。公、私法之分的传统日趋动摇，公法与私法由明确划分走向相互渗透，私法公法化很大程度上表现在商法领域，即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志，如商业登记制度（《公司法》第29条）、商业账簿制度，公司法中的公司组织形态（《公司法》第2条）、公司章程的法定记载事项（《公司法》第25条）、公司股份转让的限制（《公司法》第71条）等，海商法中的船舶登记（《海商法》第9条）、船舶物权、运输单证（《海商法》第44条）、海事赔偿责任限制（《海商法》第204条）等，保险法中的责任准备金（《保险法》第98条）、再保险（《保险法》第103条、第105条）、保险业的监督管理（《保险法》第6条、第97条、第98条、第99条和第100条等），破产法中的债权人会议（《企业破产法》第59条）、破产财产范围（《企业破产法》第30条）、债务清偿顺序（《企业破产法》第113条）等，均属公法性质的规范。民法领域则表现为前述现代民法的发展变化趋势，如所有权绝对性的限制、契约自由的限制、无过错责任原则的确立等。
但是，所有这些现象仅仅表明了公、私法的相互渗透与交叉，而绝不意味着相互取代，无论是公法私法化，还是私法公法化，仅说明公、私法之间的界限不再像以前那样清晰明了，但公法与私法的划分仍然是可行的，属于基本的法律分类，公法即为公法，私法即为私法，不能过分强调二者之间的渗透与交叉而否定二者的本质区别。自20世纪之后，法律的一个发展趋势是私法的公法化，民法的性质也发生了一些变化。总的来说，民法原则上还是属于私法。民法的私法属性是民法性质的主要体现，并由此决定了民法私法自治、权利本位的理念与功能。由于公法私法化与私法公法化的趋势，导致出现了第三法域社会法的出现，形成了三分法的观念。社会法主要表现在一些新兴的法律领域，如社会保险法是典型的社会法。
在清朝末年变法之前，中国并没有私法观念。清朝政府起草的《大清民律草案》、北洋政府起草的第二次民律草案以及南京国民政府颁布的《中华民国民法》，逐步确立了私法制度和观念。1949年新中国成立之后，废除了包括《中华民国民法》在内的国民政府颁布的《六法全书》，宣告私法制度在中国大陆的消失，私法的观念也随之消失。1978年之后，我国经历了私法观念的复兴以及私法制度的建立。虽然我国现在已经确立了私法观念，但在制度上仍然存在一些严重的缺陷。例如，尽管已经确立了权利本位观念，但私权的同等保护在立法与司法上，还是一个尚未解决的问题，还需要进一步为私权地位的确立及其同等保护作出努力，使权利本位的宗旨得到全面贯彻。在财产权利的保护上，我国强调公有财产神圣不可侵犯，似乎私有财产权的效力略低一筹，从而违反了私权平等原则。[115]财产权是私法上的概念，既不应以公有、私有为分类划分标准，也不应给予不同保护。公有财产一旦进入市场经济的生产、交换等环节，就不再具有公法上的意义，而只具有私法的财产属性。民法的权利本位观念，不仅包括以权利为中心建立民法体系的形式要件，还应包括对私权予以同等保护的实质性要件。
公法与私法的划分，有助于正确认识民法的私法性质。在民事领域，实行意思自治，通过法律行为构建法律关系，当事人自行决定自己的权利义务，原则上国家不得干预，只有在当事人之间发生纠纷而且不能协商解决时，国家才通过司法机关以裁判者的身份对当事人之间的纠纷作出裁判，如青岛南太置业有限公司国有土地使用权出让合同纠纷案。[116]此外，人身权和财产权不可侵犯也是私法理念的重要内容。
三、民法是权利法
权利主体权利的规定和保障，是民法的基本内容。民法的一切制度均以权利为中心建立，民法规定了权利、权利的主体（自然人和法人）、权利的客体（物、权利和利益等）、权利的行使方式（法律行为和代理）、权利的保护方式（请求权）、权利的保护期限的限制（诉讼时效和除斥期间）等内容，是一个以权利为中心的体系。民法必须以授权性规范为主体，赋予所有市民以广泛的权利。权利本位是民法私法属性的具体表现，民法的一切制度都是以权利为核心构成的，义务仅为实现权利的手段而已。
民法作为权利法，是实现人权的手段。人权是作为人应当享有的权利，只能由制定法加以体现，才能变成现实的权利。民法中的人身权和财产权，是人权的具体化和确实保障。实施民法的规定就是保障人权，完善民法就是提高我国的人权保护水平。
民法调整的社会关系以权利为出发点和归宿。市民社会之关系是平等主体间之关系，在市民社会中所形成的人身关系与财产关系，是为获得积极的人格利益与经济利益，这种利益的法律化表现为权利。民法通过对权利的确立与保护，达到维护市民社会关系的有序与和谐的目的。因此，民法调整的社会关系以权利为出发点和归宿。
民法为权利法，主要表现在以下三个方面：
（1）权利本位。权利本位是指民法以创设权利和保障权利为基本内容。法律的基本任务保护个人的权利，权利成为法律的中心观念，为实现权利的内容才有义务的履行。义务本位是指古代法律以确认社会成员的义务为基本内容，义务成为法律的中心观念。在民法制度中，权利与义务总是相伴而生、同时存在。换言之，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。权利是法律的价值追求，义务是因权利而存在，义务仅仅是实现权利的手段和途径，权利是一切法律活动的中心和灵魂。
在人类社会早期，义务是法律的本位，义务本位是与当时社会经济发展条件相适应的。人与人之间的关系主要限于家庭或者家族之内，在家庭或者家族之内人均有特定的身份，身份关系是维持整个社会关系的基础，而身份关系的核心地位又决定了人格等级制度及由此形成的财产分配制度。身份法与财产法不分，而身份制度的本质是规定人根据各自不同身份负担不同义务。人与人之间的关系是以义务为连接点的，义务是法律的中心，这是义务本位的立法理念。从罗马法到中世纪，是法律的义务本位时期。权利本位的确立，是资产阶级取得政权、法治社会得以建立的产物。
自20世纪以来，随着国家干预主义的出现，社会利益、公共利益日渐受到法律关注。法律加重私法主体的各种义务，主要表现为所有权效力的限制、契约自由的限制、无过错责任原则的确立，这些均基于社会与公共利益的考虑，因而称为社会本位。社会本位强调法律应当兼顾社会公共利益，是在新的社会经济条件和政治条件下，人们对如何实现权利本位的规则调整，赋予了权利以新的内涵与解释，为在更大范围和更深程度上实现人类的权利，而不是对权利的否定。在私法领域，人格平等、权利神圣、契约自由、过错责任仍然是世界各国民法的原则与内容，而各种所谓社会立法，不过是权利分配与实现规则的修正，是上述原则新的表现形式。
中国数千年的文化均是以义务本位，人性长期受到礼教的压抑，个人观念、权利观念极为薄弱，在这样一种传统文化的土壤上构建私法体系，培育私法观念，权利本位至关重要。因此，我国民法理应明确地将权利本位作为自己的理念和原则。
（2）私权以人格权和所有权为核心。民法调整市民社会的两大社会关系即人身关系和财产关系，创设了性质、形态和功能各异的私权。在这些权利中，以人格利益为宗旨的人格权和以财产利益为宗旨的所有权是全部私权的基础和核心，其他权利均由此而产生，人格尊严和所有权神圣是民法对人类社会文明贡献最大的两大价值观念。
自然人的人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、自由权、隐私权、信用权、贞操权等，其中特别以体现人格尊严价值的名誉权和体现自由意志价值的自由权为重，是人的社会属性的法律要求，社会越发展，文明越进步，人类对于人格权的追求就越强烈，人格权对于人的存在价值就越重要。
所有权是最基本的财产权利，对物的占有、使用和收益是人得以生存的物质基础，对物的处分是人得以与他人发生经济交往的法律前提。用益物权和担保物权是基于所有权而派生出来的，其本身就是权利人行使所有权的结果。现代社会所有权的效力受到一定程度的限制，但对个体成员所有权的一定限制是为在全社会范围内更好地实现所有权的价值，进而最终达到每一个体成员获得并享有更广泛权利的效果。
（3）权利不受侵犯。民法不仅要为市民社会的主体创设权利，在立法上为其享有权利提供最大限度的可能性，而且还要为这些已创设的权利提供切实有效的保护，不允许任何人以任何方式侵犯自然人和法人的权利，更不允许对权利的非法限制与剥夺。侵权责任制度是权利不受侵犯原则的具体化，侵权责任制度明确禁止各种侵权行为并确立了各种法律责任。侵权责任制度的价值主要表现在以下三个方面：一是任何权利在遭受不法侵犯时，权利人有权通过法律途径获得救济；二是法律救济以使受侵害的权利恢复到未受侵害时的状态为原则，其着眼于对受害权利的补救而不是对侵害行为的惩罚；三是根据权利的种类不同，设定不同的救济措施和承担侵权责任方式。