第一节 大陆法系国家民法的历史沿革
我国民事法律制度大多继受了大陆法系国家民法，英美法系国家没有民法的概念，仅有合同法、侵权法和财产法等具体部门法。追本溯源，对大陆法系民法制度的研究，有助于我国民法理论和制度的构建和完善，有助于对民法规范的正确理解和准确适用。
一、古代私法
民法是权利法，是调整平等主体之间人身关系和财产关系的私法，市民社会的形成是民法出现的前提和基础。古代社会不具备民法形成条件，奴隶社会和封建社会既无形式意义上的民法，也无实质意义上的民法。近代市民社会形成之后，民法才出现。因此，“古代民法”和“中世纪民法”的提法是不妥当的。
大陆法系国家近代民法起源于古代罗马法（Roman law）[7]，民法的大部分制度可以追溯到罗马私法[8]，罗马法是学习和研究大陆法系近现代民法的前提和基础。《汉穆拉比法典》[9]《十二表法》[10]《法经》[11]以及《摩奴法典》[12]等世界古代四大法典，大多重刑轻民，诸法合体，民刑不分，将民事法律规范纳入刑事法律规范之中，而罗马法则以私法发达著称于世，是前资本主义时期反映商品生产和商品交换关系最完备、最典型的法律，体现了商品经济发展的一般规律。[13]与其他古代法律相比而言，罗马私法体系完整、立法技术高超。
罗马法是罗马奴隶制国家整个历史时期的法律总称。罗马法发源于罗马城邦，产生于距今两千五百年的意大利半岛古罗马王政后期。罗马第六个国王塞维阿·塔里阿的改革，标志着真正意义上的国家开始形成，法律随之产生。以《十二表法》为标志的成文法的公开化，是罗马法发展的第一步。随着罗马帝国疆域的不断扩大，从地中海到地跨欧洲、非洲和亚洲的奴隶制帝国的建立，罗马法也由原来狭隘的城邦习惯法、市民法发展成为万民法，形成了一个世界性的法律制度。罗马法的发展，分为三个不同的发展阶段：
（1）萌芽时期。萌芽时期是罗马法发展的第一个阶段。这个时期的罗马法表现为与封闭的社会、简单的农村生活相适应的法律制度。这个阶段的法律主要表现为习惯法，成文法较少。法律行为表现为严格的形式主义，如要式买卖、誓约以及市民法上的要式口约等。早期罗马法对形式主义的特别追求，可能与人类社会早期法律所包含的宗教色彩密切相关。此外，人类社会早期社会财富的贫乏、财物的稀缺以及交易的不频繁，对交易安全的保护胜过交易效率，也是法律行为严格形式主义的重要因素。《十二表法》是这个阶段法律的表现，与其他古代法律汇编一样，具有诸法合体的特征，但第三表至第八表是关于民事关系的法律规范。
（2）发展时期。发展时期是罗马法发展的第二个阶段。这个时期的罗马法表现为与开放、文明的社会以及多元化的交易关系相适应的法律制度。早期罗马法的严格形式主义日渐衰退，法律行为形式主义的效力极大地降低，市民法的誓约或者要式口约逐步被万民法的要式口约所取代，是罗马法的古典时期。这个时期的罗马法获得了空前的发展，具有承前启后的意义。
（3）完成时期。完成时期是罗马法发展的第三个阶段。这个时期的罗马法表现为地跨亚非欧三大洲的世界性法律制度。法律行为的形式主义完全消失，法律行为体现了个人意思和自由。公元212年，罗马帝国所有臣民成为了罗马公民，从而实现了私法上权利主体的平等。在罗马法全盛期的古典时代，罗马皇帝赐予法学家法律问题的解答权，从而法学家学说具有法律约束力。公元528年，罗马皇帝查士丁尼任命法学家特立波尼安组成一个十人的法典编纂委员会，负责《民法大全》（Corpus Juris Cilivis）编纂工作，先后制定颁布了《查士丁尼法典》（Codex Iustinianus）（公元529年颁布）[14]、《法学阶梯》（Institutiones）（公元533年颁布）[15]、《学说汇纂》（Digesta）（公元533年颁布）[16]、《新律》（Novellae）（公元535—656年颁布）[17]。《民法大全》具有法律效力。查士丁尼所编纂的罗马法形成了一个高度发达、极为完整的法律体系。
在罗马共和国后期和帝国时期，简单商品经济得到了充分发展，产生了调整人身关系和财产关系较为完备的私法制度。实际上，古代罗马也是诸法合体，但是罗马法的私法部分特别发达。早在公元2世纪，罗马法学家开始系统地整理和编纂私法。例如，在盖尤斯的《法学阶梯》中，盖尤斯把罗马私法分为人法、物法和诉讼法三编。人法是关于权利主体的法律，即人的法律地位、各种权利的取得与丧失的条件与方式以及婚姻、家庭关系等方面的法律。物法是权利人对所有物最完全的支配权，即占有、使用、收益、处分和返还占有权。罗马法的诉讼分为对人诉讼与对物诉讼，这种划分是与债权与物权划分相对应的。
罗马法分为自然法（jus naturale）[18]、万民法（jus gentium）[19]和市民法（jus ci-vile）[20]，《法学阶梯》确立了人法、物法和诉讼程序法的罗马私法体系和基本法律制度的顺序，确立了人法优先于物法的地位，蕴含了人本位的法律理念。罗马法的精华在于确立了私法上的平等[21]、人格权、个人财产所有权的不可侵犯和契约自由。在私法发展史上，罗马法形成的权利主体、所有权和契约自由概念，是社会经济关系在法律上的要求与反映，成为近现代民法的范本和基础。罗马法根源于地中海沿岸各民族持续数百年商业繁荣的社会经济生活，汲取古希腊理性哲学的精髓，运用亚里士多德创立的形式逻辑的科学方法，罗马法概念精确、逻辑严谨、体系完整。但是，由于社会历史条件的限制，罗马法有自身的局限性，主要表现在如下四个方面：
（1）私法平等的有限性。私法平等的有限性主要表现在两个方面：一是罗马法私法上的平等性仅限于自由人之间，奴隶是权利客体，不是权利主体，不具有法律上的人格。二是在自由民中，妇女和家属也不具有独立人格，是私法上的一种公开不平等。
（2）法律行为的要式性。罗马法具有严格的形式主义和宗教迷信色彩。早期罗马法的形式主义特别严重，形式决定法律行为效力，意思表示与法律行为效力无关。到了罗马法后期，法律行为的形式主义才逐渐消退，万民法的要式口约逐渐代替了市民法的誓约。
（3）实体法与程序法的混合性。罗马法是诸法合体，集实体法与程序法为一体。早期的《十二表法》和后来的《法学阶梯》，均将实体法与程序法合为一体。《十二表法》涉及土地占有、债务、家庭、继承以及诉讼等方面的内容，《法学阶梯》则有人法、物法和诉讼法。
（4）立法技术的局限性。罗马法仅限于各种具体的规则，未能形成抽象的法律原则和理论。罗马法并未形成合同法理论或者普通合同法，只有具体的合同，如买卖、租赁、质押、合伙等合同的具体规则，未能在这些具体合同类型基础上归纳、概括出各种类型合同普遍适用的一般的规则、原则。[22]
在罗马法体系中，个人主义思想贯彻私法制度的始终。个人既是罗马私法的出发点，也是罗马私法的归宿。对个人利益（特别是所有权）的保护是私法的核心，近代大陆法系民法的所有权神圣不可侵犯原则来源于此。
中世纪日耳曼法是农业经济的产物、封建时代的法律规范，是继罗马法之后在西欧形成的一种法律体系。日耳曼法虽然在罗马法之后出现，但因其是农业社会的法律规范，仅反映前资本主义社会的精神，没有成文法，只有习惯的汇编，法律内容大多属于义务约束性规范，富于团体本位的思想。[24]
日耳曼法（Germanic law）是指公元5世纪到9世纪之间西欧早期封建制时期各“蛮族”王国适用于日耳曼人的法律。[25]日耳曼法是日耳曼各个部族在侵入西罗马帝国、建立“蛮族”王国的过程中，由原有的部落习惯逐渐发展而来，在性质上属于早期封建时期（即封建制形成和巩固时期）的法律，既有封建法律特征，又有原始社会习惯法的残余痕迹。[26]
公元5世纪中叶，在西罗马帝国的废墟上，日耳曼人各部落联盟建立起一批封建化王国。为应对社会经济生活所发生的重大变化、处理罗马人的关系、协调原有部落联盟习惯法与教会法、罗马法的冲突等问题，以及为强化国家政权的需要，这些封建化王国出现了法典化需求。从公元5世纪末到6世纪初，在基督教教士和罗马法学家的帮助之后，这些日耳曼王国编纂了一批成文法法典，记载并整理了原来各部落联盟的习惯，并将有关案例成文化，有选择地采纳了一些通俗易懂的罗马法术语和原则。这类习惯汇编通称为“蛮族法典”，其中以《撒利克法典》最为有名。[27]这是欧洲封建社会初期，日耳曼法形成的过程和标志。[28]除了编纂适用于日耳曼人的正式法典之外，日耳曼王国还编纂了适用于罗马人的简易罗马法汇编，在法律的适用上采取属人主义，即日耳曼人适用日耳曼法，罗马人适用罗马法。蛮族法典的形成与基督教教士和罗马法学者长期收集和整理习惯法密切相关，古老习惯通常是口耳相传，没有文字记录，要求收集整理人既要熟悉日耳曼各个部族的方言，又要以罗马法知识为依据进行系统化。蛮族法典在草案编纂完毕之后，为使法典具有法律效力，各个王国的国王通常举行隆重仪式，经民众大会批准后予以公布。公元9世纪之后，西欧进入封建割据时期，日耳曼法失去了独立存在的意义，但日耳曼法的原则和制度在与罗马法融合的基础上转变为分散的地方习惯。换言之，日耳曼法作为西欧封建制法律的基本构成因素保留下来，中世纪后期又同罗马法、教会法一起成为资本主义法律的三大历史渊源。
日耳曼法与罗马法存在较大的差异，日耳曼法实行团体本位制度[29]，个人权利的享有与义务的承担，应受到团体（家庭、氏族、公社）的制约。身份而不是个人意思，决定并形成人们之间的权利义务关系。[30]日耳曼法强调法律行为的形式主义，财产转让等行为均须进行固定仪式，说特定套语，并配以相应的象征性动作，行为人的真实意思表示如何，则无关紧要。[31]此外，日耳曼人处于经济文化上发展的低级阶段，法律非常原始，还不能进行抽象概括和逻辑推理。日耳曼法并没有形成抽象化的法律规范，而只是案例式的各种解决案件的具体办法。[32]日耳曼法在时间上虽晚于罗马法，但日耳曼法的内容反而具有前罗马法的特点。[33]尽管如此，日耳曼法的一些具体制度仍然对近现代民法产生深远的影响。[34]
中世纪后期，伴随欧洲大陆国家对罗马法的继受，罗马法在欧洲大陆呈扩张之势，而日耳曼法除英国之外已消失殆尽。到了17、18世纪，罗马法的个人主义思想迎合了近代自由资本主义发展的需求，统治了欧洲大陆。但在19世纪后半期，极端个人主义和自由资本主义弊端不断涌现，日耳曼法的团体本位主义制度迎合了垄断资本主义的需要。
英国法律的形成和发展与欧洲大陆国家极为不同，英国法律的形成与诉讼制度密切相关[35]，而日耳曼法是通过诉讼制度影响英国法律制度的形成和发展。在1066年诺曼征服（Norman conquest）英国之前，英国主要施行盎格鲁·撒克逊的习惯法和王国的制定法。[36]诺曼人入主英国之后，实行中央集权制，改革行政和法律制度。通过对全国土地进行全面的调查即所谓的“末日审判书”（Domes-day Book），国王成为土地的最终所有权人。为处理由此而产生的土地所有权纠纷案件，中央设立了王室法院。王室法院派首席法官到全国各地进行巡回审判，英国通过巡回审判制度形成了自己独特的法律体系——判例法（Case Law）。[37]但是在19世纪之前，英国法并没有形成系统的财产法、合同法、侵权法，而只有侵害之诉（trespass）和违约损害赔偿之诉（assumpsit）之类的诉讼形式（forms of action）。[38]英国普通法是通过法院判例在19世纪之后逐渐发展形成的。
从古代罗马以来，意大利各个港口的海上贸易一直非常发达。这些港口与意大利中部、北部的内陆城市，甚至与阿尔卑斯山以北的各个国家，因商业贸易关系，往来极为频繁。公元1096年开始的十字军东征，促进了意大利港口城市与东方商业贸易关系的发达，带动了内陆城市商贸的繁荣，逐步形成了以经济生活为中心的欧洲城市。此外，农业生产技术的进步和人口的增加，为欧洲城市的发展创造了有利的条件。
中世纪后期，伴随欧洲城市国家的兴起和商品经济的发展，在封建社会内部孕育着资本主义生产关系和新兴的市民阶级，要求有一种符合资本主义发展需要的法律来调整不断扩大的商业贸易关系。欧洲长期处于封建割据状态，国王和市民均希望能够实现中央集权制，建立统一的民族国家，反对教会的统治和封建割据。强调个人意志和自由的罗马法，成为国王反对罗马教皇和教会法强有力的武器。从脱离封建领主管辖获得自治权起，中世纪欧洲城市开始了创制符合资本主义生产和生活方式特点和需要的法律制度。
12世纪初，欧洲开始的罗马法复兴运动（Revival of Roman Law），与文艺复兴运动（Renaissance）、宗教改革运动（Reformation）一起被称为欧洲中世纪的三大运动。罗马法复兴运动是指在公元12世纪至16世纪欧洲各国和自治城市所开展的研究罗马法典籍，并将罗马法基本原则和概念运用到法律实践的学术运动。
罗马法研究进程大致可以分为三个历史阶段：注释法学派时期（1100—1250年）；评论法学派时期（1250—1400年）；人文主义法学派时期（1400—1600年）。罗马法复兴显示了罗马法所具有的强大生命力，欧洲大陆各国先后掀起了研究罗马法热潮，并在15世纪至16世纪出现了欧洲各国普遍采纳罗马法局面，最终使罗马法成为欧洲各国制定调整商品经济关系法律制度的基础。[39]欧洲罗马法复兴运动适应了中世纪末期社会经济生活的急剧变迁，特别是商品经济发展的必然结果。[40]罗马法的复兴与欧洲最早一批大学的出现密切相关，意大利的博洛尼亚大学（University of Bologna）最早开展了对《民法大全》研究工作，吸引了欧洲各国学生到该大学研习罗马法，形成了罗马法研究的发源地和第一个研究中心。
罗马法的《民法大全》中仅包含具体规则和普通法律格言，未能形成系统的理论。[41]在研究罗马法的过程中，12世纪西欧法学家发展了古希腊哲学以及后期罗马法具有的辩证推理性质方法[42]，将希腊人的哲学智慧与罗马人的法学智慧有机地结合起来[43]，即将古希腊的辩证法运用于法律领域[44]，试图将法律规则系统化为一个有机的统一体，从法律规则中归纳、推导出一般的法律原则。古希腊辩证法的基本方法与罗马法的基本法律术语体系，在完全不同的社会环境中的结合，使法学家发现了一些新的东西。[45]法学家对罗马法进行了前所未有的系统的理论化，准确地用亚里士多德的辩证法方法诠释罗马法文献[46]，为近代民法的产生奠定了理论基础。在罗马法复兴进程中，注释法学派、评论法学派以及人文主义法学派在不同发展阶段各自发挥了重要的作用，为罗马法在西欧大陆的继受奠定了基础。
（1）注释法学派。注释法学派（Annotative School）是指在12世纪初期由伊尔内留斯（Imerius，约1055—1133年）在波伦亚大学所创立的法学派。注释法学派是以经验哲学为理论基础，对罗马法典籍进行注释，即在罗马法文本页边写下对罗马法的注解，采取对法律名词和法律条文与原则进行解释两种方式，目的是对罗马法作出确切的解释，为国王和司法机构提供咨询意见。伊尔内留斯是注释法学派的始祖，精通文法学、修辞学和辩证法，以这三个学科为基础对罗马法进行注释。[47]阿佐（Azo Portius 1150—1230年）是注释法学派承前启后的人物，阿佐对罗马法的注释将注释法学派推向了顶峰。阿库修斯（Accursius，1182—1260年）是注释法学派另一位有影响的法学家，对从伊尔内留斯以来150年间所有注释法学派学者的注释，进行了历时40年艰苦细致的整理、鉴别以及综合工作，集各家理论之大成，形成了《民法大全》的标准注释或者注释指南[48]，完成了在法庭上具有法律效力的《通用注释》。此后，注释法学派开始衰落，对法律条文的研究和评述代替了对注释的研究。注释法学派的历史贡献是预见到罗马法的可适用性，把《查士丁尼法典》和《法学阶梯》作为维持社会秩序的一种规范来研究，对原文进行了甄别和整理。到了后期，注释法学派不仅在《查士丁尼法典》和《法学阶梯》正文附上了繁复冗长的注释群，而且注释者又对先前注释者的注释进行研究。注释不仅妨碍了对《查士丁尼法典》和《法学阶梯》正文的理解，而且还引入谬误的歧途。因此，注释法学派宣告自己历史使命的完成。
（2）评论法学派。评论法学派（Commentary School），又称为后期注释法学派（Postglossatoren），是在注释法学派之后形成，与注释法学派相对立，并以辨证推理、讨论、分类评注、三段论法和二难推理等为研究罗马法的方法。评论法学派不但继承了注释法学派的注释方法，而且非常注重社会现实的需要，使罗马法与城市法、封建习惯法、日耳曼习惯法以及教会法相互适应，使罗马法成为意大利法的一部分。在研究方法上，评论法学派比注释法学派更为重视理论思维运用，对法律问题进行了更为深入的分析和归纳。[49]评论法学派代表人物巴尔多鲁（Bartolus，1313—1357年）将法学研究推向新的境界，除了将罗马法大全的理论基础作出扼要中肯的注解之外，在民法、刑法、诉讼法、公法以及教会法等领域也有大量的著述。巴尔多鲁的法学理论对后世法学影响深远，而且成为德国现代法学的直接法源。[50]评论法学派一方面滥用经院哲学方法进行繁杂冗长的解释，另一方面通俗的实用主义使罗马法适用于当时社会经济发展的要求，促进了罗马法的实用化。
（3）人文主义法学派。人文主义法学派（Humanism School）是指以人文主义为指导思想，注重研究罗马法的本意和历史沿革关系的学派，不再考虑罗马法研究的实用性。人文主义法学派批判地继承了两个注释法学派研究成果，克服了先前罗马法研究以自我为中心解释罗马法的缺陷，试图恢复罗马法的全貌，力求准确地探求罗马法的原意，对真正的罗马法进行综合与归纳，注入人文主义的精髓，构建一个科学、系统、完整的法律体系，为欧洲社会经济发展服务。阿西亚特（Alciati，1492—1550年）是人文主义法学派的代表人物，其代表作是《查士丁尼学说汇纂》。到了17世纪和18世纪，自然法学派的格劳秀斯、普芬道夫等人的学说逐渐流行开来，影响了法国的让·多马、朴蒂埃等人。[51]19世纪的法国和德国法学家借鉴了自然法学派理论和观点，自然法学派对近现代大陆法系民法的形成和发展产生了积极的影响。[52]
在公元476年西罗马帝国灭亡之后，罗马法在日耳曼人的王国中并未丧失效力，仍然继续适用。特别是在西哥特人和勃艮第人的王国中，罗马法作为适用于王国之内非日耳曼民族的法律而继续存在。公元506年，西哥特国王阿拉利克二世颁布的《西哥特罗马法》（又称《阿拉利克罗马法辑要》），是对盖尤斯、保罗、帕比尼安等学说巧妙的编摘，并附以通俗的拉丁文注释。在《民法大全》发现之前，《西哥特罗马法》是学习罗马法的唯一教材。在法国北部，法兰克人的入侵以及法兰克国家的建立，法兰克人带来了固有的且具有日耳曼法渊源的习惯法。法兰克人将习惯法成文化，制定了多个法典，其中最为重要的是《撒利克法典》。因此，法兰克人在很大程度上消除了罗马法在北部地区的影响。
法国大学对罗马法研究的蓬勃发展，对南部成文法地区形成了具有决定性作用的因素。在12世纪，法国南部地区的蒙彼利埃大学和图卢兹大学对《民法大全》的研究享有很高的声誉，通过他们活跃的研究和教育活动，向政府和教会输送了大量的罗马法专家。在13世纪初，成文法地区就已初见端倪。到了16世纪末，法国从大西洋岸边的纪德龙河河口到日内瓦湖以西形成了一条界线，将在罗马法影响下形成成文法的南部地区与以日耳曼习惯法的北部地区明确地区分开来，比例大约是二比三。实际上，成文法与习惯法之间的区分，不是非常严格的。在南部地区，一些成文法既受到罗马法的影响，又包含了日耳曼因素。同样，在北部地区，人们对罗马法并非采取完全拒绝的态度，在习惯法没有规定的情形下，通常以罗马法来补充习惯法的不足。[53]在南方的成文法地区，罗马法作为普通法适用，但在不同省份之间存在细微的差异。最早适用的罗马法是《狄奥多西法典》，而《狄奥多西法典》在高卢脱离罗马帝国之前是当时通行的法典。直到12世纪，法国才开始适用《民法大全》。[54]在法国南部地区，罗马法所包含的法律原则被视为解决实现社会实际问题的依据。罗马法在法国仅被视为习惯法，其他习惯法具有优先于罗马法适用。为谋求解决现实社会问题的正当化，实务界并不受罗马法原则的约束。此外，神圣日耳曼罗马帝国认为罗马法是他们的法律。因此，法国国王对罗马法持怀疑的态度，并不将罗马法视为自己的实在法。
早期北部的习惯法大多是口耳相传，这些习惯法规则在北部地区自发形成，并逐渐被人们所接受而获得强制力。这些习惯法大多来源于日耳曼人文化，极为繁琐复杂。习惯法具有很大的不确定性，不了解有关习惯法规则的法官，在发现习惯法规则时必须使用一种被称为“向居民进行习惯法调查”的方式，通过若干本地居民说明习惯法规则。法国三级会议曾多次要求对习惯法进行编纂，为此开展了大规模的习惯法调查运动的开展。通过习惯法的调查，法国逐渐形成了共同习惯法，并最终实现了习惯法与成文法的融合。13世纪的法国出现了由私人完成的且具有较高权威的习惯法调查录，其中最著名的有《诺曼底习惯法大全》。1453年的蒙蒂雷图尔法令（l'ordonnance de Montils-les-Tours）决定开始习惯法的编纂[55]，1510年的《巴黎习惯法》极大地推进了各个地区习惯法的统一进程。习惯法的编纂使人们认识到习惯法的差异性和多样性，促进了法的全国统一。[56]
法国真正的统一法律的运动是在16世纪开始的，学者研究各种不同的习惯法，对习惯法进行了精辟的注解，将习惯编纂成为成文法，并拓展了法律的研究领域，致力于制定全国性的法律。[57]在法国普通民法的形成过程中[58]，让·多马和朴蒂埃两位法学家起了重要的作用。在1689年的《自然秩序中的民法》中，让·多马（Jean Domat，1625—1696年）根据当时社会的需要将罗马法规则重新编排，为民法典的编纂作出了重大的贡献。让·多马把推理重新引入判例，试图在纷繁复杂规则的背后发现制度的目的和价值，并按照逻辑顺序构建法律制度。[59]基于对罗马法和习惯法透彻的了解，朴蒂埃（Robert Joseph Pothier，1699—1772年）以折中的态度汲取了罗马法和习惯法，在债法方面如买卖、租赁、赠与等有大量的著述。朴蒂埃的思想不及让·多马深刻，但其思想比让·多马清晰得多，朴蒂埃的著作直接启发《法国民法典》中的许多制度。[60]让·多马和朴蒂埃著述中所有的合同论述，为《法国民法典》的起草人所借鉴和采纳。[61]
对罗马法的继受，德国始于13世纪终于16世纪末。[62]德国继受了后期罗马法，主要是查士丁尼的《民法大全》。[63]中世纪以来，《民法大全》成为德国大学教学和研究的对象，而且以一种适应时代要求的形式，作为《学说汇纂》的现代应用为德国法院和诸侯所采纳，并进一步对立法产生实质性影响。德国对罗马法的继受不同于法国，全面继受了罗马法。德国对罗马法的全面继受，主要有两个方面的原因：
（1）意识形态方面的原因。在意识形态方面，日耳曼帝国认为自己是罗马帝国的继承者，日耳曼皇帝是罗马皇帝的继承人。德国继受罗马法完全是自然而然的，而且是根据皇帝的设想概括性地实现的。
（2）政治方面的原因。在政治方面，日耳曼帝国力量的日渐衰微，封建领主力量的不断强大，德国缺少强有力的中央政权和司法机构对习惯法进行系统的整理和研究，造成了德国境内的法律缺乏统一性、系统性与合理的结构，没有形成强有力的帝国司法机构、非常强大并有影响力的帝国法律职业阶层以及具有德国固有法知识的专家，为普通德国私法的形成奠定基础。
从日耳曼发展而来的立法形式，已经不能适应社会发展的需要。罗马法恰好填补了当时德国法律的空白，这并不是罗马法的规定比传统德国法更好、更正确，而是罗马法提供了丰富的概念和思想方法。德国继受了罗马法精练的文体或者体系，发生了固有法与罗马法的融合。对罗马法的继受，德国是采取自上而下的方式进行的，当时各邦政府和法院以及教会机构和教会法院的法律专业人员，多数是在意大利的大学学习罗马法和教会法。从事审判时，这些人员通常抛弃他们不熟悉的地方习惯法，直接援引罗马法的规定改变下级法院根据习惯法所作出的判决。1495年帝国最高法院的设立，对罗马法在德国境内的继受具有重大意义。德国设立了帝国最高法院，却没有可以适用的帝国普通私法，适用罗马法是当时唯一的选择。此外，法学家出身的法官钟爱自己所学的罗马法，轻视地方习惯法。不仅帝国最高法院如此，而且各邦法院也是如此，这是促成罗马法在德国境内继受的重要原因。最初帝国最高法院半数法官为罗马法学家，后来逐渐发展成为全体法官均为罗马法学家，从而加速了罗马法在德国境内的继受进程。此外，根据帝国最高法院设立的法令，帝国最高法院应适用“帝国普通法”审理案件。在法律适用时，帝国最高法院应证明所适用的法律是有关邦的法律和习惯。对提供这些邦法和习惯的证据要求越来越严格，而且一旦证明某些邦法和习惯不合理，帝国最高法院就不予接受。通过这种方法排除了各邦法律和习惯的适用，罗马法最终成为帝国普通法。
帝国最高法院没有强大和全面的审判权，判例效力不能遍及帝国全境。各邦法院并不是通过帝国最高法院的判例，而是通过模仿帝国最高法院适用的罗马法诉讼程序，来实现罗马法的继受，特别是各邦设立的上诉法院对罗马法的继受起到了非常大的促进作用。
在实体法方面，德国对罗马法的继受表现在债法和物权法领域，债法和物权法是调整交易关系的法律，社会经济发展与调整交易关系的法律密不可分。在程序法方面，德国对罗马法的继受表现为按照罗马法的诉讼模式进行诉讼程序的改革，诉讼严格按照程序的规定分阶段进行。在整个法律领域内，德国全面继受了《民法大全》的各种概念、术语等。在德意志帝国统一之前，各邦在继受罗马法后所制定的影响较大的地方性民法典有1794年的《普鲁士普通法》、1811年的《奥地利民法典》以及1863年的《萨克森民法典》；在德意志帝国统一之后，德国完成了三部民法典草案：1887年的第一草案、1895年的第二草案和1896年的第三草案。
二、大陆法系近代民法
伴随统一民族国家的形成，在继受罗马法的基础上，近代欧洲大陆国家形成了调整自由资本主义时期商品经济关系的私法。罗马法复兴运动使西欧大陆国家法律具有一些明显特征和传统，罗马法复兴运动标志着大陆法系民法开始形成，13世纪到17世纪是大陆法系民法的形成阶段，18、19世纪标志着大陆法系民法的正式确立。
18世纪中后期，伴随西欧资本主义的不断发展，出现了对资本主义法制的需求，要求制定体现并调整资本主义生产关系和交换关系的法律，以保障私有财产所有权。19世纪初的《法国民法典》以及19世纪末的《德国民法典》是这个时期法典的代表。由于受到不同法律传统和社会经济、哲学等方面因素的影响，《法国民法典》和《德国民法典》形成了两种不同风格的立法。《法国民法典》的体例设计源于法国长期以来的法律传统，是立法者从法国学术和司法实践探求法典体系的结果。法国大革命之前，罗马法作为普通法与习惯法并存，在体系庞杂的罗马法中，《法学阶梯》是学习和研究罗马法的捷径。在罗马法的研究中，法国借鉴《法学阶梯》的体例整理法国习惯法，而且《法学阶梯》是法国当时流行教科书的体例。
1804年的《法国民法典》反映了自由资本主义阶段的发展要求，巩固了资产阶级革命所取得的成果，促进了资本主义经济的发展。《法国民法典》是在自然法思想的影响下以《法学阶梯》为蓝本制定的。《法国民法典》剔除了诉讼法的内容，把诉讼法从民法典中分离出来，从而摆脱了罗马私法中实体法与程序法不分的状态，把物法分为财产法和取得财产的各种方法。《法国民法典》缺少总则和一般原则，也没有过多的抽象概念。财产权没有物权与债权的区别，也没有在严格区分物权与债权基础上形成独立成编的物权法与债权法。因此，法国民法缺少严格意义上的物权法，物权法仅存在于民法理论之中。
德国一方面原本的日耳曼法不能满足社会经济发展需要，另一方面未能形成强大的中央集权、法院组织松散、法律职业不发达，加上神圣罗马帝国继受者意识根深蒂固，德国没有形成阻止罗马法的势力，全面继受了罗马法。以《民法大全》形式出现的罗马法内容丰富、体系庞杂，虽然《民法大全》的四个部分具有同等效力，但其中内容丰富、规则全面的《学说汇纂》成为德国民法学界的研究对象。德国法学理论借鉴自然科学和哲学研究方法，对罗马法进行了归纳和体系化，民法总则是罗马法的研究成果。18世纪末，在学说汇纂派编写的民法学教科书中出现了民法总则。
1900年的《德国民法典》是垄断资本主义时期的民法典，在肯定自由资本主义的民事法律制度和原则的同时，又有大量的新规定以适应垄断资本主义的发展要求。[64]在时间上相差近一百年，《德国民法典》与《法国民法典》在体例、风格、原则和理念等方面截然不同。《德国民法典》是在注释罗马法的基础上发展起来的，以《学说汇纂》为蓝本制定，以概念的抽象化和对概念的严格界定而著称。概念与概念之间的逻辑关系和上下属关系清楚，概念之间的相对性或者兼容性以及整个法律规则体系化。[65]《德国民法典》体系的基本特点是将概念分为一般概念和特别概念，将各编内容分成总则和分则，债法编又将债分为债法总则和债法分则。《德国民法典》分为五编，总则、物权、债权、亲属、继承。法典首先以总则对整部法典的基本制度和原则，作出了概括性的规定，然后区分了物权与债权、财产法与身份法，继承单列一编，从而形成了完整、明晰的五编结构体系。总则之外的其他四编，是总则内容的扩展和具体化。法典规定了法人制度和法律行为，扩大了债的概念，对所有权进行限制和干预，侵权行为责任中增设了无过失责任等。《德国民法典》将债法置于物权法之前，表明债法的优越地位，反映了资本主义经济的发展和债法理论的成熟。在编制方式上，追求结构严谨、逻辑清晰、首尾一致、避免重复。法典特别重视规则的准确性、逻辑性和体系性，被誉为“优良的法律计算机”“或许任何时候都是具有最精确、最富于法律逻辑语言的私法典”。[66]但法典存在着语言晦涩、条文繁琐冗长、条文间相互参照等不足之处。
在古典自然法理论和近代自由主义哲学思潮的影响下，近代民法形成了以权利为中心的个人本位民法理念。这种个人本位理念主张权利至上或者私权至上。近代民法以权利为制度本位，所有民法制度的设计都是为人们能更好地、充分地获得权利，使人们的权利得到应有的保障。民法的作用是消极的，目的是为使人们能够自由地实现自己的意志，避免政府的干涉。个人本位理念表现为民法以充分创设和保障私权为己任，任何私权均受到法律的平等保护，人格权神圣和所有权神圣是私权的核心内容。个人本位理念体现了近代民法的基本内容。在个人本位理念的影响下，以《法国民法典》为代表的近代民法确立了三大原则，即私法自治原则、所有权绝对原则、过错责任原则。
（1）私法自治原则。私法自治原则是在18、19世纪资产阶级革命成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的，是资产阶级法治原则确立的成果之一，而其本身也构成资产阶级法治的重要内容。私法自治的核心是意思自治，而意思自治的真谛是尊重当事人自己的选择，包含积极和消极两方面的含义，从积极方面看是自主参与和自主选择，从消极方面看是自己责任和过失责任。罗马法孕育了意思自治原则的思想，但没有能够把意思自治抽象为私法原则。16世纪，法国的查理·杜摩林（Charlie Dumoulin）提出的意思自治原则顺应了当时社会经济发展的需要，是商品经济发展到一定阶段客观上的要求在民法领域的反映。在19世纪欧洲大陆成文法运动中，意思自治原则不断地发展而且被赋予了更为深刻的内涵，在《法国民法典》编纂时得到了充分体现和反映，成为法国合同法的基本原则，构成自由资本主义时期私法制度的基础。
意思自治原则不仅体现在民法的债法中，而且还体现在民法的物权法、继承法、亲属法中，但主要还是体现在债法领域。私法自治体现在契约法上则表现为契约自由原则，契约自由原则的实质就是契约成立的条件是当事人意思表示一致。契约所确立的权利与义务只有在完全体现当事人意志的情况下，才具有法律上的约束力。
（2）所有权绝对原则。所有权绝对原则是指私人对财产享有绝对的、排他的自由处分权利。所有权被视为绝对权，具有对抗一切人的绝对性，在法律上给予绝对的保护。私人所有权制度是近代社会的基础，近代民法典规定了以所有权为中心的物权制度，使私人所有权制度的法律化，是罗马法所有权观念和制度在近代民法上的复兴。随着资本主义生产关系的产生和发展，特别是在文艺复兴运动、宗教改革运动以及罗马法复兴运动的推动下，新兴的资产阶级法学世界观冲破了中世纪宗教神学世界观束缚。在个人主义思潮和天赋人权学说的影响下，他们主张所有权是与生俱来、上天赋予所有权人对财产的绝对支配权利。1789年的《人权宣言》第17条规定了所有权为不可侵犯的神圣权利，1804年的《法国民法典》第544条进一步从法律上确立了所有权神圣不可侵犯原则。因此，近代的所有权同所有权人的意志联系起来，认为所有权是个人绝对意志的体现。[67]
在所有权内容上，所有权绝对原则表现为所有权在时间上和空间上的绝对性。所有权在时间上具有绝对性，即所有权人对所有物的处分，一直可以延伸到死亡之后对遗产所作的遗嘱处分行为；所有权在空间上的绝对性，即土地所有权“上至天空，下至地心”，均属于所有权人的权利范围，任何人不得侵犯；所有权具有添附权，即物的所有权扩展到该物由于天然或者人工产生或者添附的物；所有权推定，即地上或者地下的一切附着物，如果没有相反的证据，推定为所有权人所有；所有权人可以对所有物进行任何作为或者不作为，不仅可以进行与所有权的社会职能相一致的作为，也可以进行与所有权社会职能不一致的作为或者不作为。
（3）过错责任原则。过错责任原则是指个人对自己的过错行为承担法律责任。过错责任原则的实质是私法自治的延伸，同样受到自然法思想的影响。私法自治首先表现在自主参与，然后表现在自己责任——自主参与的必然的逻辑结果。民事活动的参与人应对自己有过错的加害行为承担相应的法律责任，而且仅对自己有过错的加害行为承担法律责任，即“无过错即无责任”（No fault no liability）。近代的私法理论强调和尊重个人意志和行为的自由，为保障个人的行为自由，保护有效的自由竞争，确立了过错责任原则。近代过错责任原则是罗马法过错责任的复兴，《阿奎利亚法》奠定了罗马法过错责任的基础，罗马法学家的解释以及裁判官的判例补充和发展了过错责任理论，形成了较为系统、完备的主观归责体系，但罗马法的过错责任还没有抽象成为一般的原则。17世纪法国让·多马（Jean Domat）提出的过错责任理论，对近代过错责任原则的形成产生了深远的影响。18世纪法国波蒂埃（J.Pothier）发展和完善的过错责任原则得到法学界的普遍承认。在让·多马和波蒂埃过错责任理论的影响下，法国民法确立了过错责任原则。《法国民法典》第1382条和第1383条，体现了过错责任原则。
在理性主义、自由主义以及罗马法传统理论的影响下，19世纪的德国法学家坚信过错责任原则，但《德国民法典》没有采取《法国民法典》第1282条的立法例，即确立关于过错责任原则的一般性条款，而是通过从第823条至第826条分别规定了损害赔偿义务、信用损害、诱使同居以及违反善良风俗的行为，确立过错责任原则。《德国民法典》对过错责任原则的规定则更为严谨、系统，对现代民法产生了深远影响。
总之，私法自治原则、所有权绝对原则、过错责任原则构成近代民法的三大原则，是19世纪自由资本主义政治经济发展的内在要求在私法领域内的体现，适应了近代资本主义自由竞争时期发展的需要。近代民法的三大原则满足了资本主义在不同领域内的需求，契约自由原则保护了资产阶级在流通领域内自由购买劳动力以及商品交易的权利，所有权绝对原则保护了资本主义在生产和流通领域中的财产所有权，过错责任原则保护了资本主义在生产领域中无限制地剥削劳动者的权利。近代民法的三大原则为自由资本主义的发展提供了强有力的法律保障。
在《法国民法典》颁布之后，法学方法对民法的发展发挥了积极的作用。[68]法学方法“是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的‘案件’的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法”[69]。在19世纪的法学家看来，《法国民法典》是自然法的体现，以法典为中心对法的研究把概念法学（concept law）推向了高峰。概念法学的产生有深刻的社会经济原因，19世纪资本主义正处在经济稳定发展时期，需要有稳定的法律秩序和可预见性，概念法学恰好顺应了历史对法律的要求。概念法学的产生主要有两个方面的原因：
（1）启蒙思想家分权学说。孟德斯鸠创立的三权分立理论，禁止法官创制法律，认为立法属于立法者的权利。在适用法律时，法官不得加入个人的价值判断或者利益衡量。法官的工作就是将民法典所确立的规范适用到具体案件中，将法律之外的其他因素排除在外。仅在必要时，法官才可以探求立法者的意思。
（2）古典自然法理论。古典自然法理论认为人生而平等，对生命、自由和财产拥有天赋的权利。国家权利的分立，是为更好地保障人们充分享有这些权利。在古典自然法思想的影响下，法国开展了法典编纂运动。法典是人类理性的产物，包含人类社会生活的所有规范[70]，而强调法典理性的结果就产生了否定法官主观能动作用的倾向。法官遇到任何法律问题，均可以通过严格的逻辑演绎得以解决，于是概念法学应运而生。[71]
德国概念法学起源于19世纪的普通法法学理论，以罗马《学说汇纂》为理论体系和概念术语的历史基础，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。早年的耶林（Rudolph von Jhering，1818—1892年）是概念法学的代表。概念法学的基本理念是试图创制出一个由法学概念构成的封闭体系。在这个封闭的体系中，下一级概念从上一级概念中推导出来，一直到最高的概念。但是，概念法学高估了一般概念的作用，高估了根据这个一般概念隶属关系所形成的逻辑体系对发现法律和理解法律的意义。然而，在民法的发展史上，概念法学的贡献是不可抹杀的，“没有‘概念法学’的贡献，《德国民法典》的体系就不可能达到这么高的清晰度，有关规范的查找也会变得困难得多”[72]。在19世纪后期，概念法学已经成为大陆法系国家的共同现象，对英美法系国家也有一定的影响。概念法学主要包括如下三个方面的内容：
（1）对三权分立原则的恪守。概念法学彻底否定法官的能动性，为确保裁判的公正性和法律的稳定性，禁止法官进行自由裁量，法官应机械地适用法律。概念法学强调民法法源的唯一性，制定法是民法的唯一法源，禁止习惯法和判例成为民法的法源。
（2）对人类理性和法律周延性的强调。概念法学认为法律是人类理性的体现，人类理性制定出来的法律包含人类社会生活所需要的所有规则，确立了民法典万能和成文法完美无缺的观念。概念法学强调法律体系是具有逻辑的自足性，不承认法律本身存在漏洞。从现行的法律体系中，通过逻辑方法可以获得解决任何社会纠纷所需要的法律规则。
（3）对法律概念分析的强调。概念法学强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系，注重形式逻辑的操作，排除了个案的利益衡量和目的评价，导致公平、正义等法律的基本价值丧失。
20世纪初期，在民法领域占据了主导地位的概念法学，使民法趋于僵化和保守，丧失了创造性和灵活性，无法适应社会经济发展的需要，失去了其存在的价值和基础，逐渐为利益法学所替代。
三、大陆法系现代民法
20世纪之后，各种社会矛盾空前激化、各种社会问题层出不尽，使西方国家的法律价值和法律理论深陷危机之中，传统的法律制度、法律价值和概念受到了巨大挑战，迫使人们改变传统的法学理论，探求解决问题的新方法，促成了民法制度和理论的变迁。现代民法是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法原理、制度的修正和发展。
在民法领域，社会化立法呈现不断加强趋势，诚实信用原则、公序良俗原则和禁止滥用权利原则得以确立。在某种程度上，诚实信用原则、公序良俗原则和禁止滥用权利原则修正和发展了民法的传统理念。与19世纪英国法学家梅因“从身份到契约的运动”[73]相反，现代民法发展趋势则体现了“从契约到身份的运动”[74]。近代民法所确立的三个原则，在现代民法中均不同程度地受到限制，物权法、合同法和侵权行为法均有了很大的发展。
（1）私法自治的限制。当资本主义经济由自由竞争阶段进入垄断阶段后，以凯恩斯为代表的国家干预主义学说，逐渐取代了以亚当·斯密为代表的古典自由经济学说。市场经济形态的变化和经济学说的发展，使得私法上的意思自治原则受到了越来越多的诘难与批判，逐步走向衰落。意思自治原则衰微最本质的原因是经济条件发生了巨大的变化，垄断资本主义以政府对经济的干预代替了自由资本主义完全的市场调节。这一转折的原因是出现市场“失灵”的现象，市场失灵带来的后果是信息不对称、生产过剩、失业和经济危机。国家干预主义取代了自由放任主义[75]，成为西方国家的主流经济学和现实的经济政策。在这一背景下，意思自治这个体现自由经济思想、反映经济自由主义的私法原则的衰落，已经成为不可避免的事实。但这并非唯一的原因，意思自治原则赖以建立的自由经济学原理也存在某些先天性的缺陷，意思自治原则产生的一个重要经济学基础，是理性人在交换中的人格平等和意志自由。人格平等包含法律上的平等与事实上的平等两个方面，前者是指一切权利主体在法律人格上的平等及其内在意志的自由、自愿，这是一种抽象的平等，或者是形式上的平等；后者则是指权利主体实际进行交易行为、实现自由意志的机会和能力基本接近，这是一种实质上的平等。但是，从罗马法以来，法律把从事交易的主体抽象化，不区分自然人与法人、生产者与消费者、大企业与小企业之间的真实差异，把法律上的平等等同于事实上的平等，忽视了当事人之间实际上的差异。合同法把权利主体均定位于能够完全决定自我意志的人，无视从事具体交易的合同当事人所处的经济环境、实际的经济实力。
20世纪之后，法律关系主体之间的不平等问题越来越突出，不平等现象也越来越普遍，不平等的当事人之间在进行交易时，弱势一方当事人基于客观需要的压力而被迫签订合同，合同双方当事人的给付在法律上就会失衡，优势一方当事人的意志强加给了弱势一方当事人，出现了事实上的不公平。为保护处于弱势一方当事人的利益，最大限度地实现实质意义上的平等，维护社会的和谐和稳定，法律对某些交易关系作出强制性规定，当事人不得通过自我意志加以改变，从而出现了国家通过立法规定合同的内容，限制了私法自治原则的适用。私法自治原则的限制主要表现在以下四个方面：
一是强制缔约。对于在市场交易中，一些天然垄断性质的行业，如邮电、电业等公用事业，如果听任其自由决定是否缔约以及选择缔约的相对人，必然损害消费者利益。国家通过法律规定公用事业、医疗服务等行业，负有强制缔约的义务，没有正当理由，不得拒绝客户或用户的缔约请求。
二是标准合同。现代社会工商业的集中化以及相应生活的城市化和标准化，为节约交易成本出现了大量标准合同。标准合同的提供方通常是大企业、财团，涉及金融、保险、旅游、运输等服务性行业和水、电、气等公用事业，对标准合同，合同相对人一般只有“要么接受，要么放弃”（take it or leave it）的选择，这在很大程度上限制了弱势一方当事人的缔约自由。
三是集体缔约取代了个人缔约。集体缔约的结果导致经营者与劳动者之间的集体合同的出现以及国家对合同的不同程度的干预。尽管集体缔约增加了个人缔约的成本（例如，工会会费），但是集体缔约增强了雇员个人讨价还价的能力，恢复了雇主与雇员交易地位的平等性。
四是社会公共服务功能及社会福利的扩张。社会公共服务功能及社会福利扩张的法律后果是法定合同条款取代了私人协议条款，以政府部门或者公共机构为一方当事人，私人为另一方当事人的合同大量出现。公共部门作为缔约的一方当事人，体现了国家作为管理者和作为平等主体的双重功能。
（2）所有权的社会化。所有权社会化的观念也是资本主义国家普遍进入垄断资本主义的必然结果，是对所有权绝对观念修正的产物。所有权社会化主要表现为各国立法对所有权所附加的义务以及司法实践对所有权的保护更加侧重于社会公共利益。1919年德国《魏玛宪法》对所有权的限制，首次确立了所有权社会化的观念，规定了所有权所负担的社会义务，将所有权与义务观念相联系。近代民法对所有权的过度保护以及所有权的绝对化，导致财富的过度集中、贫富悬殊，出现了物不能尽其用的现象，并激化了各种社会矛盾。人们开始思考近代民法的所有权观念，认为有必要限制所有权，使所有权由绝对性演变成为附条件而且是可以限制的权利。所有权虽然由个人拥有，但却是为社会共同利益而存在的，所有权的行使必须与社会公共利益相一致。换言之，现代社会要求所有权制度平衡个人利益与公共利益之间的关系，区分所有权的归属与所有权的行使之间的关系。根据个人主义思想，所有权应当归属于个人，但是所有权的行使必须符合社会公共利益，受到法律的约束。《德国民法典》一方面肯定了私有所有权不可侵犯原则，另一方面又摈弃了《法国民法典》所使用的“神圣”不可侵犯以及“绝对”之类的用语，而对所有权的行使规定了一些限制措施。例如，《德国民法典》第226条、第228条、第904条、第905条以及第906条等规定了所有权行使的限制。法律对所有权的限制，有积极限制和消极限制之分，权利滥用的禁止性规定和诚实信用原则等是对所有权行使的积极限制；而时效制度则是对所有权不行使的消极限制。因此，所有权绝对原则在现代社会已经不复存在。
（3）无过错责任的产生。近代民法的过错责任制度是建立在“自己责任”原则的基础上的，即一个人对因自己的过错使他人遭受的损害，应承担赔偿责任。19世纪末以来，因工业灾害、汽车事故、环境污染公害、产品缺陷等各种事故造成了损害的频繁发生，而且产生了严重的社会后果。在侵权领域中采取过错责任原则，受害人通常因举证困难和诉讼时间的拖延，导致无法获得损害赔偿，引发了严重的社会矛盾，造成社会的动荡和不安。各个国家在立法上逐渐采取特别的立法方式或者举证责任倒置的方式，减轻受害人的举证责任，使受害人能够及时获得相应的赔偿，以弥补过错责任原则的缺陷。换言之，在某些特定的侵权行为中，加害人即使在主观上没有过失，只要有损害结果的发生，也应承担赔偿责任。这种归责原则被称为无过错责任原则。
无过错责任原则是从19世纪后期开始，并以特别法方式发展而来。1884年德国《工伤事故保险法》正式确立了无过错责任原则，抛弃了过错责任加重的责任模式，设立了一种全新的责任模式。雇主对工伤事故的损害赔偿责任，仍然采取过错责任的归责原则，而雇主对工伤事故的发生没有过错的，则通过采取强制保险方式，转嫁损害赔偿的风险，受害人通过保险获得损害赔偿。1898年法国《劳工事故赔偿法》也确立了工业事故的无过错责任原则，经1906年的修订，扩大了适用范围，将商业企业和农场所发生的事故也包括在内。
无过错责任原则的适用通常以特别法的形式加以规定，作为过错责任原则的补充和限制，适用领域大致有以下五个方面：一是工伤事故，如1884年德国的《工伤事故保险法》、1897年英国的《劳工赔偿法》等；二是交通事故，如1909年德国的《汽车事故法》以及1940年的《铁路及电车对物损害法》；三是核电力事故，如1959年德国的《原子能法》、1968年瑞典的《原子能责任法》；四是航空事故，如1949年英国的《民航法》、1960年丹麦的《航空法》；五是产品责任事故，如1989年德国的《产品责任法》、1987年英国的《消费者保护法》等。
现代法学方法也发生了变化，由近代的概念法学演变成为利益法学。概念法学认为成文法是法律的唯一渊源，通过人类理性所制定的法典是无所不包的，人类社会生活所需要的一切法律规范，均可以在法典中找到。一方面，概念逻辑虽然是科学的，也是法学的特征，没有概念逻辑，就不成其为法学；另一方面，概念逻辑的无限扩大已经使其成为法学的枷锁，使法律与社会正义脱节，并使法律背离了社会正义。概念法学的症结，就是把方法当做目的。
20世纪之后，科学技术得到了飞速发展，社会经济生活日新月异。同时，人类社会出现了大量、严重的社会问题，法典的规定已经无法解决这些新出现的问题，要求突破概念法学的陈规戒律，弹性地解释法律，承认并填补成文法存在的漏洞，由此导致概念法学的衰微，利益法学的兴起。
利益法学对于民法的现代化起了非常重要的作用，利益法学批判了概念法学，对民法的理论和实务产生了深远的影响。在20世纪30年代，利益法学在德国私法中获得了统治地位。利益法学以晚年的耶林为代表，尤其以《法律的目的》（1877年）为代表。赫克（Philipp Heck，1858—1943年）是利益法学的另一位代表。赫克认为，每个法律规则都包含某种利益，法律的目的是为促进或者协调这种利益，只有了解这些利益以及法律赋予这些利益的意义，才能正确理解这些法律。一方面赫克承认成文法漏洞的存在，需要由法官来填补法律漏洞；另一方面赫克却又反对通过自由发现法律的方式来填补法律漏洞，而是强调通过对现行成文法的研究，了解立法者所重视的利益作出衡量判断。利益法学认为，法律纠纷就是利益冲突，法院对利益冲突所作出的裁决，应当符合法律所表现出来的对利益的衡量。利益法学认为，通过对现行法律的分析和研究，探求立法者希望促成或者协调的利益来填补法律漏洞，在不损害法律稳定性的前提下，法院作出合理判决，平衡当事人之间的利益。由此利益法学对法院产生了深远影响，法院从此重视案件事实所涉及的利益冲突，进行利益衡量。
利益衡量的实质是一种裁判思考方法，在法律规定不明确或者存在制度漏洞的情形下，按照概念法学的形式逻辑推理，法院不能作出公正妥当合理的判决。在通过运用利益衡量方法形成一个合理妥当的结论后，法官从法律规范体系中寻找裁判依据，并运用法律解释的方法对现有法律规范作出合理解释或者填补法律漏洞，以弥补制定法的缺陷和不足，从而对案件作出妥当、合理的判决。例如，在罗荣耕、谢娟如监护权纠纷案中[76]，上海一中院的判决充分体现了利益衡量。针对代孕子女监护权纠纷的立法漏洞，法院根据利益衡量理论确定了未成年人利益的优先保护以及监护权归养育母亲更有利于未成年人健康成长的结论后，从现有法律制度体系寻找案件的裁判依据，运用扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这种法学概念的法律解释方法，使得判决结论更具妥当性与合理性。
利益法学的价值在于其超越了对法律概念的表述，进一步发掘了法律规则所包含的价值观念和评价标准。[77]在利益法学的基础上，20世纪50年代中期出现了评价法学。评价法学提出了一些重要观点，补充了利益法学的不足。[78]在评价法学看来，被概念法学奉为圭臬的法学概念，其本身就是根据某些价值标准形成的，而这些评价标准先于概念存在，并且以法律理论或者其他基本价值为基础。例如，“法律行为”的概念是以私法自治原则为基础而形成的，“契约”的概念是以私法自治原则和自我约束原则为基础而形成的。评价法学并非试图构建一个由有相互隶属关系的法律概念构成的封闭体系，而是试图构建一个由指导性原则和内容尚需进一步明确的价值准则构成的开放性体系，强调这些原则、准则之间的相互配合、相互限制。[79]评价法学特别强调，无论是立法者的行为，还是法官的行为，最终均具有评价的性质。