第一节 不真正连带之债的学说史考察
“不真正”三个字，并不符合中文语法习惯。究竟谁是“不真正连带债务”中文表述的首创者，难以考据。考察学说史可以发现，不真正连带理论原产于德国，但未在大陆法系立法例中产生深远的学术影响，唯一的例外是台湾地区。这是一个饶有趣味的现象。通常而言，具有继受法特征的大陆法系立法例，对于拥有“母法”身份的德国学说容易青睐甚至迷恋，至少会格外关注。那么，不真正连带理论何以在德国被重重地划上终止符？却又缘何在台湾地区焕发生机？澄清这两个问题，对于尚未构建完整债法体例的中国大陆，具有特别的学术意义。
（一）学说溯源：曲终人散的不真正连带理论
不真正连带债务（die unechte Gesamtschuld）概念源自艾斯勒（Eisele）在1891年撰写的论文《共同连带与单纯连带》。艾斯勒认为，将连带之债与不真正连带之债区分开来的标准，是债之发生原因的同一性，不真正连带债务是偶然地服务于满足同一利益。[82]根据艾斯勒的观点，保险人与加害人之间，小偷和有过失的管理人之间，由于欠缺发生原因的同一性，不是真正的连带责任人。相反，共同侵权与共同缔约类似，符合同一原因性的要求，构成连带责任。后世学者把艾斯勒的观点，称为“原因同一说”。
艾斯勒的“原因同一说”未被其后施行的《德国民法典》采用，而且无法解释德国民法典所确定的连带责任，例如《德国民法典》第840条第2款规定的雇主责任，第769条规定的连带保证责任，前者是基于不同的请求权基础，后者是基于不同生活事实，均悖于同一原因性要求。为克服“原因同一说”的理论漏洞，恩内克鲁斯（Ennec-cerus）提出了“目的共同说”，他认为作为连带债务关系，都应该以一个共同目的为基础。[83]依此“目的共同说”，以是否存在法定或约定的意思表示为标准，进而判断债务之间是目的共同还是偶然同一，可以把债务关系区分为连带债务或不真正连带债务。如何判断目的是否属于共同目的？“目的共同说”又区分为主观目的共同说、客观目的共同说和法律目的共同说，分别以是否具有“意思联络”、是否具有“同一利益”、是否具有“法规目的同一性”作为连带责任与不真正连带债务的界分标准。[84]较之“原因同一说”的狭隘与局促，“目的共同说”更加开放包容，但也失之模糊与宽泛。于是，新的学说应运而生，此即“同一层次说”。该说乃当今德国的主流学说，并于1989年被德国联邦最高法院采纳，其代表人物为塞尔普与拉伦茨。
与“目的共同说”力图扩大连带责任的边界不同，“同一层次说”致力于限制连带责任的范围。拉伦茨认为，在典型的连带债务中，义务的同一层次性意味着，没有一个债务人自始就处于第一债务人的地位，而是所有的债务人都应当最终承担一定份额的给付。[85]依此说，连带债务的判断基准在于是否需要由某个债务人承担终局责任。如此一来，“保险人与加害人的共同责任，保证人与主债务人的共同责任，借用人与盗贼对被盗物品所有人的共同责任以及雇主与侵害人对被侵害雇员的共同责任”[86]，统统被驱逐出连带债务的大家庭，不真正连带债务的阵营再一次“扩招”。连带责任与不真正连带债务的界分，不再取决于复数债务人之间是否有共同原因或者共同目的——毕竟原因与目的终究主观色彩太浓，难以客观化。相比之下，债务人之间是否存在内部责任分担关系，是实在明白无误的事情。就此，存在终局责任人的共同责任不再属于连带债务，而是属于在内部关系上存在让与请求权的不真正连带债务。王泽鉴教授曾举例阐释了不真正连带债务的法律构成：“在寄托物被盗之例，受寄人应为损害之赔偿，盗者应返还其物，义务人并非以共同目的，负同一之债务，故非属连带债务。申言之，此二项义务并非处于同一层次，盗者之义务为主，受寄人之义务居次。”[87]此段关于让与请求权的清晰论述，完全秉持了“同一层次说”对不真正连带债务的界分标准。
从“原因同一说”到“目的共同说”，再到当今的“同一层次说”，不真正连带理论的百年争议始终围绕一个中心问题点展开，就是《德国民法典》第421条关于连带债务成立要件的不周延问题。[88]《德国民法典》第421条规定：“数人以每个人均有义务实行全部给付的方式，负担一项给付，债权人可以任意向债务人中的任何一人，请求全部或者一部给付。直至全部给付得到实行时止，全体债务人仍然负有义务。”依文义解释，成立连带债务关系必须具备下述要件：（1）债权人的请求权必须指向数个债务人；（2）该数个债务人必须负担同一给付；（3）该数个债务人中的任何一人，都必须负有履行全部给付的义务；（4）债权人只可以请求一次给付。[89]该要件的范围十分宽泛，于是衍生出一个问题：在发生多数人债务的场合，如果债权人只可以受领一次给付，是否必然成立连带债务关系？换言之，《德国民法典》第421条的构成要件是否存在限制情形？从艾斯勒到塞尔普、拉伦茨，他们所主张的不真正连带理论本质上就是在限缩解释《德国民法典》第421条，试图在连带债务的一般成立要件上附加特别成立要件，仅满足一般成立要件、未满足特别成立要件的情形，不可以构成连带债务。譬如，在前述寄托物被盗的情形，如果简单套用《德国民法典》第421条所规范的构成要件，受托人与偷盗人之间应该构成连带债务，但是各种区分理论则致力于否认二者之间连带债务的存在。“原因同一说”论者认为，受托人的合法原因与偷盗人的不法原因欠缺同一性；“目的共同说”论者认为，受托人责任与偷盗人责任是偶然结合，不具有共同性；“同一层次说”论者认为，受托人责任与偷盗人责任不具有义务的同一层次性，不构成连带债务。诸学说分析进路固然不同，但都把限制《德国民法典》第421条的适用作为理论建构的出发点和落脚点。
需要强调的是，同一层次说的宗旨并非论证不真正连带债务，只是后来的学术界习惯于把该学说与不真正连带债务联系在一起，并将其作为区分连带与不真正连带的新的理论基础。[90]换句话讲，连带债务和不真正连带债务不是一个非此即彼的逻辑关系。事实上，当今的德国民法学者已经很少使用不真正连带债务的术语，反倒采用“其他连带债务情形”或者“不纯正连带债务”等表述。[91]学说的百年发展并没有赋予不真正连带债务概念新的生命力。“真正与不真正债务概念之区分，在现在德国法上已不再存在。如多数债务人成立连带责任，则有第421条以下关于连带债务规定之适用，如多数债务人间不成立连带债务，则无上开规定之适用余地，百年来关于真正与不真正连带债务之争议于焉结束。”[92]至此，我们基本上可以认定，德国学说上关于连带债务与不真正连带债务的区分理论，已经曲终人散。
有待探讨的是，不真正连带理论何以在德国逐渐消亡？个人认为，不真正连带理论的式微，在于其无法克服的内在缺陷。我们不妨回到不真正连带债务的学说源头。在理论谱系上，艾斯勒区分连带债务与不真正连带债务的思想，脱胎于潘德克顿学派重新发现罗马法时所提出的共同连带（correality）与单纯连带（solidarity）的区分理论。在艾斯勒那里，“近现代民法上的连带与不真正连带的划分只不过是对传统的共同连带形态与单纯连带形态的重新组合。”[93]但是，正如齐默曼（Zimmermann）所指出的一样，共同连带与单纯连带的区分理论完全是违背历史事实、主观想象的产物（an entirely ahistorical enterprise），罗马法传统上从来没有以此去区分多数人债务。[94]艾斯勒用共同连带与单独连带的区分理论去诠释《德国民法典第一草案》第321条（现《德国民法典》第421条），把虚构的罗马法传统作为立论基础，这本身就存在先天不足。过度拟制的色彩在取而代之的“目的共同说”那里同样无法拭去。所谓目的共同，顶多只能解释通过法律行为发生的连带债务，它无法解释法定产生的连带债务，例如共同侵权。更为有悖于法理的是，在法律明确规定的连带债务中（例如《德国民法典》第836条规定的土地占有人责任），即使当事人之间并不知晓对方的存在，也同样被认为有共同目的，这的确严重背离于真实生活。如今，新型的连带责任案件层出不穷，从产品质量责任、环境侵权责任、物主责任、动物饲养人责任到各种类型的安全保障义务责任，彼此之间的差异性远远大于共通性，远非“不真正”三个字就能一言蔽之。
简言之，不真正连带理论原本就是潘德克顿概念法学的产物，它试图用一个封闭的抽象概念来涵括各种非典型的连带债务，不仅未能修补《德国民法典》第421条关于连带债务成立要件的不周延，反倒因过度拟制而与实定法渐行渐远，终被摒弃。
（二）学说继受：不真正连带概念的旧瓶新酒
与德国学者及日本学者对不真正连带理论的普遍怀疑态度不同，我国学者对此说基本持肯定立场。不真正连带理论在21世纪20年代传入中国后，史尚宽及郑玉波等学术前辈均在各自的著述里做了系统阐述。史尚宽先生在1954年出版的《债法总论》里予以明确定义：“不真正连带债务谓数债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。”[95]这个定义也被台湾地区法院予以照单全收。[96]史尚宽先生认为：“不真正连带债务之各债务，必异其发生原因，而在连带债务，虽以同其发生原因为常，例如共同契约，共同侵权行为，然亦有异其发生原因者，例如第三人加入既存之连带债务。”[97]史尚宽先生同时认为：“有无目的之共同，为连带债务与不真正连带债务根本之所在。”[98]可见，他对不真正连带债务的理解兼采“原因同一说”与“目的共同说”，郑玉波、王伯琦、曾隆兴、孙本淼、邱聪智等诸教授所持观点与之相仿，姑且称为多数说。[99]如前所述，王泽鉴教授对连带债务与不真正连带债务判断标准之态度，则受到了“同一层次说”的影响，姑且称为少数说。
不真正连带理论在台湾地区民法典未有明确规定[100]，但在判例与学说则持一边倒的肯定态度。与德国学说孜孜以求于限缩连带债务构成要件不同，台湾地区判例和学说未曾困扰于连带债务的边界问题。台湾地区“民法”第272条规定：“数人负同一债务，明示对于债权人各负全部给付之责任者，为连带债务。无前项之明示时，连带债务之成立，以法律有规定者为限。”此条规定的意义在于，连带债务的成立除须具备“数个独立之债”“同一给付利益”“各债务人单独负担全部给付义务”“债务人仅得受领一份给付”等《德国民法典》第421条、425条列举之要件外，还需经由当事人之明示或法律之规定，始成立连带债务。[101]连带债务的范畴被立法者明定限制，从而使得大量的非典型连带债务滋生，既包括不同层次的多数人之债（如保证债务），又包括同一层次的多数人之债（如共同侵权），还包括协同债务、重叠给付等情形，全部被涵摄于不真正连带债务概念之下。[102]
那么，为何不真正连带理论在台湾地区呈现风景这边独好的状况？笔者认为，答案在于一个通常被忽略的关键事实：不真正连带债务的内涵在德国与台湾地区并不一致。表面看来，《德国民法典》第421条文义宽泛而台湾地区“民法”第272条文义限缩，德国学者用不真正连带理论为《德国民法典》第421条做“减法”，台湾地区学者则用该理论为台湾地区“民法”第272条做“加法”。事实上，二者的差异远不止于此。纵览不真正连带理论在德国的百年学说史，从“原因同一说”到“目的共同说”，再到“同一层次说”，德国民法学说始终在试图回答什么不是连带债务而非试图阐述什么是不真正连带债务。德国民法学者对于“何谓不真正连带债务”问题，从来找不到一个明确的定义。在重新解构连带债务理论时，拉伦茨和塞尔普也未主张将不同层次的多数人债务统称为不真正连带债务，连带债务与不真正连带债务之间不存在非此即彼的逻辑关系，不可以把不真正连带债务简单等同于“非连带债务”。与之相反，台湾地区民法学说对不真正连带债务的定义、构成要件和表现形态有十分清楚的界定。就连带债务与不真正连带债务的内涵而言，不真正连带债务其实就归属于“非连带债务”，二者之间是非此即彼的逻辑关系。不真正连带债务的定义，其实就是对台湾地区“民法”第272条做反对解释得出的结论。如此一来，在德国已被舍弃的不真正连带债务概念，在台湾地区经过摇身一变，固然继续采用不真正连带债务的称谓，可是“不真正”的内涵已经发生了微妙的改变，不再是艾斯勒所理解的单纯连带（solidarity），而是演化为各种非连带债务的大杂烩。清晰的定义和扩充的内涵，使得不真正连带概念在台湾地区重生——虽然旧瓶装的已经是新酒。
此外，由于台湾地区民法对连带债务的界定严格限制，特约须以明示为限，导致连带债务之外的多数人之债存在适法困难，就此留下大量值得探讨的空间，譬如不真正连带债务是否成立“民法”第280条所规定的连带债务人之间的内部求偿关系？是否适用“民法”第275条之总括效力事项？是否适用“民法”第277条之抵消效力规则？是否依据“民法”第276条发生消灭时效之限制绝对效力？判例与学说的互动，促进了不真正连带理论在台湾地区的生长。