第四节 域外司法规则创制权评介
在域外的英美法系和大陆法系国家和地区的法律制度中，所谓法律解释即指司法者（法院或法官）在法律适用时对法律的解释。就笔者所搜集的资料，尚不能得出域外相关国家和地区具有司法解释这一概念或类似表述，因此，相应地也就不存在造法性司法解释等相关概念和内容；同时，又因其司法权仅归属于法院，应该只有法院（法官）“造法”之说，在纠纷解决时可能存在类似于（法院）法官造法的情形，故而造法（司法规则创制）主体并不涉及检察机关或检察官。因此，笔者在评介域外两大法系国家或地区的（法院）法官造法时，为遵从其习惯，将造法性司法解释权表述为司法规则创制权，造法性司法解释行为亦用司法规则创制替代。
一、域外司法规则创制权的形成
毋庸讳言，法院或法官具有司法规则创制权并非大陆法系国家的传统。从权力的分立和制衡的理论出发，大陆法系国家在确立国家权力安排时均主张法律的创制和实施必须明确予以界分且由不同的权力机关行使，因此，法律的解释只能由立法机关负责。故而，大陆法系国家的法官或法院在适用法律时无权解释法律，更不可能具有司法规则创制权。不难看出，法院（法官）造法或具有司法规则创制权与普通法的产生有着直接关系。
1.普通法的形成与法官造法的成因
在日耳曼征服英伦三岛之前，以英格兰习惯法为主体存在的英国法律模式并没有形成完整的法律体系。但随着日耳曼人的西征，历经数世纪的积淀和发展，在整个英格兰终于形成了通行的普通法以及与以罗马法为基础发展起来的大陆法系并峙而立的普通法法系。[52]在普通法法系，法院根据三种渊源作出判决：宪法、制定法以及普通法。普通法的基本形式是判例法，“它是由法官解释并根据情况变化加以改进的判例累积”[53]，其适用的基本原则就是我们已经耳熟能详的“遵循先例”，即法官在审理和裁判具体案件的过程中应该遵循以前同类案件中审理案件的法官判决所确立的规则。而且在普通法法系国家中，“遵循先例应当成为规则，而不是一种例外”[54]。其法律的形成主要是由法院采取一种从案件到案件的推理依归纳方法逐步总结发展而来。通常，法官们从一个又一个类似的具体个案中获得原则，再相应地建立起一套完整的法律体系，并确认这样的规则：在裁决同一或类似的法律关系的相关案件时，前述法官作出的判例可以约束或指导后来的法官在裁判时的行为。
在英美法系，人们认为：“可以把一些既定的观念、原则或者先例作为我们的前提，并通过纯粹理性的努力把它推向极致，即它的逻辑极限。我们可以援用一些外在资源来补充这些观念、原则或先例，并把我们的逻辑工具运用于经过这样调整或修正的前提”[55]。而且人们经常会形成这样的共识，即任何职业团体最重要的职能之一，就是不断修正和充实出现在其领域中的知识和遗产。这种职能在法律中尤其重要。[56]或者说从形成的发端上讲，普通法就是由法官创造和建立起来的。但随着社会的进步和发展，普通法也出现了适用的局限性或曰“僵化”，为了弥补和修正普通法存在的局限性，衡平法作为一种替代的、新的法律形式在英美法系国家应运而生。
根据《布莱克法律词典》的语义解释，所谓衡平（equity），就是要求法官在处理争议时不仅要依法公正，而且还要照顾到适用法律时的公平性，衡平法的基本原则即是“公平和善良”。根据衡平法原则，在处理具体纠纷时要求“遵循先例”并不等于对单个判例的盲目服从，而是要求法官努力在一系列判例中找到内生出法律精神的一般性法律规则以及理解和适用相关规则的正确的或最佳的途径。
首先，先例或判例中的法律观点并不总是统一和明确的。由于先例或判例一般都是由具有上诉审职能的法院确立的，而每一起上诉案件都是由多名法官共同审理后作出的判决。故而在法院判决中虽然最终也表现为“法院判决意见”，但往往还是有异议和附议的区别：异议是少数派法官的意见，附议者虽表现为对多数派法官结论的赞成，但毕竟还是有不同的推论方法或理由。申言之，即使某一案件全体法官都附会同意“法院判决意见”，我们也不能确认每一个法官对纠纷争议中问题的解释或推理方法就一定相同。这就使得先例或判例中确立的法官的法律观点具有一定边际的模糊性或多样性。
其次，判例中的法律观点总是与法律所要适用的案件事实相联系。普通法的基本原则之一是法院不能就一个具体案件形成或作出抽象的、具有一般适用性的判决意见；相关判决的作出只能依据具体争议的案件事实，因此任何判决都应当以所认定的案件事实为基础。但是在司法实践中，每起案件的事实总是千差万别而各不相同的，即便是同一类型法律关系也会表现出案件的要件形式的差异性。诚然，法院会在案件判决中说明其认定的案件事实及其认定的理由，但每起案件中都会有不同意见或存在模糊的边际。同时，由于普通法系国家上诉法院作出的判决书一般都比较长，而且里面往往包含对各种不同观点的演绎和争论，所以对判决意见的理解和解释就成了一项非常复杂的工作。[57]故而，在英美法系国家适用普通法解决纠纷的漫长过程中赋予法官适度的司法规则创制权也就势所必然。
2.法律解释权的归属与法官的司法规则创制权
从现有制度的描述中不难看出，在英美法系享有法律解释权的主体一般被界定为法院（法官）。普通法的立法精神和指导原则通常内生于法官的判例之中。在联邦法院或上诉法院（法官）作出的判例中，既可以解释法律（普通法）也可能创制新的法律原则。综观普通法国家的判例形式，相关判例大致可以分为两种类型：其一是创制的判例。亦即法官在审理案件时没有先例可以援引和适用，需要根据现行法律精神和公正的价值取向创制出新的判例，这样的判例应当包含有新意的法律原则或具有新的社会指引功能。其二是宣示的判例。即法官在审理现行案件时，找寻到具有同一法律精神或具有指引功能的法律原则的先例且予以引用。当然，在司法实际中这两种判例的边界可能是模糊的，并不都是截然分明。
应该说，从普通法形成之日起，法院和法官就拥有并逐步掌握了法律解释权，法院（法官）在解决纠纷时为了准确适用法律而从语义和体系上去阐释相关法律，时至今日法官拥有解释法律权或司法规则创制权已经成为一种制度事实。因此在当下的法学理论界，尤其从英国的法学理论层面看，应当由谁来解释法律并没有争议。同样的，深受英国政治经济文化传统的影响，美国法学界在这一问题上持同样的态度，即认为法院（法官）在诉讼中拥有解释法律、甚至创制宪法修正案的权力实属必然，只要其创制规则的目的和路径符合正当程序（due process）。在美国人的观念中，法律是有生命的、不全面的，而且在精神和方向上可以加以改造[58]。“法律像社会科学的其他分支一样，其结论的有效性，只能满足于用或然性的逻辑而非确定的逻辑来验证。”[59]
诚然，在英美法学理论中关于法律解释的研究并不少。但他们的研究中较少讨论由谁来解释法律等问题（因为在英美学者看来，让司法者解释法律具有正当性），其研究的重心主要是探讨怎样解释法律具有正当性，以及法官在解释法律过程中的行为及方法的科学性等问题。故而，在英美法系国家中，法院（法官）成为法律解释权的行使者并不是问题。在他们看来，法律解释权应该是司法权的组成部分，法院和法官解释法律的行为是正当的，同时也是必需的。
3.英美法系代表性国家的法官造法
美国是英美法系的代表性国家，其法官造法的情形同样具有鲜明的英美法系的特色。美国联邦最高法院被赋予规则制定权是在美国独立战争结束后伴随着联邦法院体系的建立而产生的。1787年美国宪法授权建立联邦法院体系；联邦法院受理跨州和涉外案件，即负责对不同州籍公民间的纠纷以及美国公民与外国公民之间的纠纷进行审理，以确保司法公正。同时，为了确保联邦法院拥有一套与审判活动相适应的诉讼程序，美国国会参议院和众议院（以下简称为“参众两院”）于1789年通过了《司法法》，并依此建立起美国最早的联邦司法体系，同时授权联邦法院制定独立的诉讼程序和裁判规则。应该说这是美国立法机关从法律创制的角度首次赋予联邦最高法院司法规则（诉讼程序）制定权。但是在联邦法院体系建立后相当长的一段时间内，由于关涉联邦政府与州政府之间的权力分配和关系的处理等问题，联邦最高法院并未能立即着手制定一套独立适用于联邦法院系统的诉讼程序或审判规则；联邦地区法院在审理案件时一般准用相关各州的普通法程序。
至1934年，美国国会再度授权联邦最高法院制定独立适用于联邦地区法院的第一审案件程序规则。依据该授权，联邦最高法院于1938年制定了《联邦民事诉讼规则》。1966年和1967年美国国会再次扩大联邦最高法院授权立法的权限，赋予联邦最高法院包括上诉程序、证据规则以及涉及法院组织体制等方面的规则制定权。随后联邦最高法院于1966年修改《联邦民事诉讼规则》，同时制定了《海事案件补充规则》，1967年制定了《联邦上诉案件审理程序规则》，1972年制定了《联邦证据规则》。[60]不难看出，美国国会之所以将制定民事诉讼规则等相关权力授予联邦最高法院行使，主要考虑的是这些规则具有高度的技术性和专业性，由联邦最高法院在总结联邦各级法院审理经验的基础上制定这些规则最为有利。[61]很显然，这部分具有立法性质规则的形成，毫无疑问就是授权立法的成果，是司法机关为了准确实现其司法权的造法过程，虽然其与我国最高人民法院的司法解释的造法功能具有一定差别，但其法律来源也是存在的，至少不得违反相关的宪法条款或宪法修正案。在美国这些程序规则和证据规则一起，与联邦最高法院的判例等形成法律适用的体系，以不同法律渊源的形式共同承担着统一法律适用的功能。[62]
尽管应立法机关或行政部门等的请求，美国某些州法院系统、大陆法系国家的法院以及国际法院也会为特定的“抽象司法行为”——发表咨询性意见（advisory opinion），但这些所谓的“抽象司法行为”仅仅表现出咨询性意见的性质，通常是法院应邀对宪法或法律的特定条款进行阐释。这类解释的对象一般仅限于特定条款，而不是整部法律，且只是咨询性的，属于学理性质因而并没有法律拘束力。进一步说，即使申请咨询的立法或行政部门愿意把这种解释作为决策时的参考，相关机关对这种抽象解释也没有法律上的遵从义务；对于各级法院而言，咨询性意见同样只有参考作用。因此，总的来说，尽管某些西方国家的法院可以发布抽象意见，但它们不能发表任何抽象的具有拘束力的司法解释。[63]
申言之，英美法系国家的法官（法院）的司法规则制定权主要表现为程序规则的层面，且为联邦法院系统所拥有。
1.大陆法系国家禁止法官造法的缘起
一般而言，大陆法系国家的主要司法传统源于古罗马法，而古罗马的法官在法律活动中并不是重要人物。[64]在立法权、行政权、司法权被界分得较为清晰的欧洲大陆，法院通常被看做一个整体，故而与英美法系国家有异，大陆法系中极少出现伟大的法官。欧洲大陆法系国家权力分立和制衡理论的产生有其历史原因。在18世纪，随着启蒙思想运动中理性主义的抬头，当时的大陆法系尊崇国家实证主义，认为只有国家才享有立法权，国家内部的任何个人或团体都不能创制法律的主张便成为主流价值导向。在大陆法系国家中遵从社会契约理论，尽管承认个人之间可以通过契约来对双方行为进行约束，团体可以采用有效的规章制度来调整其成员之间的相互关系，但是只有在得到国家承认并保护其行为实施时，个人之间或团体之间的约定和行为方具有法律效力。应该说国家实证主义学说对国家垄断立法权制度的形成起着决定性作用，强调只有经过特别授权的国家机关才有立法权。这一学说主张立法权和司法权必须严格加以区分。法院，或最高司法机关所作出的判决只对个案具有拘束力，司法判例不能被视为法律。那么，在大陆法系国家什么是法律呢？所谓法律是且只能是由立法机关制定的成文法。根据大陆法系国家的法律渊源理论，只有法律、法规和具有法的意义的习惯才是构成法律的渊源。在大陆法系国家，法官的作用仅限于根据条文的内容，选择可适用的法典规定，并阐明其确切的含义。[65]很显然，18世纪大陆法系的欧洲各国在分权制衡理论的指导下，其法官并不具备创造法律的前提和条件。
基于分权制衡理论的直接影响，大陆法系国家全面否定了法院（法官）解释法律的可能性。在出现法律适用的争议或法律漏洞时，或要求法院把有关法律解释的问题全部都提交给立法机关加以解决，由立法机关提供权威的法律解释，用以指导或引领法官解决具体案件，或通过修订法律来解决法条冲突。通过这些方法，试图弥补法律缺陷或漏洞，从而杜绝法官造法，防止司法专横对国家安全造成威胁。对大陆法系的分权制衡理论“教条主义者”而言，对于法律的模糊或漏洞问题，唯有立法者方有权予以解决，唯有立法者所做的解释才是必须遵守的权威性解释。对于这样的法律现象，美国的梅利曼教授认为，“这是分权理论的极端主义化倾向”。在这种极端的分权制衡思想的指导下，欧洲许多国家在资产阶级大革命后全面接受了三权分立的理论并落实到其国家治理的法治实践中，法官试图解释法律的冲动一度被禁止。在这些禁止法官解释法律的法治实践中普鲁士表现得最为突出。在18世纪末，腓特烈大帝试图全方位制定各类详备的法典，以防止法官立法和释法的企图。其典型事例是，在腓特烈大帝的亲自主导下，普鲁士颁布了多达一万七千余条的《普鲁士民法典》，试图对各种特殊而细微的案件事实情况进行分类，并开列出各种具体的、实际的解决办法，尽量地事先预设细密的法规范，借以弥补法律对于事实争议可能存在的漏洞，从而有效地为法官提供一个完整的办案依据，禁止法官对法典作任何解释。在具体案件审理中，法官遇有疑难案件时必须将需要“解释和适用法律”的问题提交给一个专为此目的而设立的“法规委员会”（Statutes Commission）。这个专门负责解释法律的“法规委员会”附属于立法机关。如果某个法官试图对法律作出解释，便被视为对腓特烈大帝的冒犯，并将因此招致严厉的惩罚。然而“理想很丰满，现实很骨感”，尽管《普鲁士民法典》的法规范极为详细，但也不可能为一切可能的具体案件设定明确的答案。因为生动的社会活动总会对稳定的法律（尤其成文法）提出挑战！在《普鲁士民法典》发布后，随着社会的进步、经济的发展，基于事实争议进行分类的做法使成文法出现了局限性，其法律漏洞便不可避免。自然地，法官在日常审判工作中就不得不对法典规定的具体条文进行解释。腓特烈大帝制定的细密法典、“法规委员会”的设计以及他对法官释法行为的惩罚和禁止，这一切基于对颁行的制定法维护的努力，遭到了历史发展车轮无情的冲击！腓特烈大帝“守成卫法”的良好愿望不可避免地遭遇了失败。
普鲁士模式失败以后，立法者开始探索新的模式来解决法律的抽象性和法律漏洞问题。但是分权制衡理论的践行者们面临这样的两难困境：既希望回避那些来自各个法院如同潮水一般的法律解释要求，但又不允许法院在无损于分权原则的前提下自行解释法律的冲动。在此情形下，法国开始建立上诉制度（Cassation）。法国上诉制度的主要内容是，立法机关设立一个新的政府机构，该机构的职权是对法院审理案件时法律适用的正当性进行审查；同时赋予该机构废除和撤销法院所作的错误解释的权力。法国立法机关明确新设立的政府机构不属于司法系统的一部分，而是立法机关为保护立法权不受司法机关侵蚀而置备的一个特殊政府部门。虽然从权力形式和活动功能上看，上诉法庭与普通法院无异，但是为了强调其享有的法律解释权的立法属性，立法机关通过将其称为“上诉法庭”（Tribunal of Cassation）和将其表述为“类似立法机构的组织”（Aupres du Corps Legislatif），表明其与普通法院的不同。法国国家治理中这样的尝试，既满足了分权原则的要求，也捍卫了立法机关的权威；同时，遏制了法官在审理案件时解释法律的冲动，也使立法机关不必再直接面对如潮水般解释法律的申请或要求。但是，由于立法机关所确立的上诉法庭属于独立、非司法的性质，虽然诉讼法庭可以撤销那些法院依据对法律的错误解释作出的司法判决，但它并不能对普通法院审理的案件中涉及的法律问题直接作出权威性的解释。简言之，上诉法庭的根本任务仅在于撤销可能对法律作出错误解释的判决，将案件发回原审法院重新审理，至于相关案件被发回以后如何处理，依然取决于审理案件的司法机关的判断和决定。应该说，经过一段时间的运行后表明，上诉法庭的工作并没有满足权力部门设计的初衷。许多时候“上诉行为”和“案件发回重审行为”往往成为一种纯粹浪费时间的往来形式，而且还可能引起更麻烦的问题：如何界分司法机关在行使审理权的过程中是纯粹的法律适用行为，还是企图对法律适用进行延伸？是正常的适法说理还是不当的法律解释？作为类似情形积累和发展的结果，在上诉法庭多次作出附诸理由撤销“不当解释”的判决后，其最终也就必然获得对法律进行权威性解释的权力。这时上诉法庭的性质也就出现了嬗变：不再被视为专门的法律解释机关而逐步演变为司法机关（法院），并且发展成为普通法院系统中拥有较高地位的法院——上诉法院。
同样为了分权制衡制度的落实和进一步避免法官释法问题重演，德国在普鲁士立法模式失败后开始了又一轮法律治理的尝试。为克服法国上诉制的缺陷，避免重蹈上诉法庭成为司法机关的覆辙，德国人创立了复审制（Revision）。在这样的制度设计中，德国在全国范围内创设了一个最高法院。为了法律的正确实施，最高法院不但有权审查下级法院的判决，还可以直接撤销各级法院的错误判决并作出正确的法律指引；而且必要时最高法院还可以对错判的案件直接进行“复审”。当然，无论是法国的上诉制还是德国的复审制，其上诉法院或最高法院最终都“异化”成为司法机关，其对法律的态度都未超出释法的范畴。[66]可见，随着类似制度的推进，在三权分立理论指导下大陆法系各国在司法实践中都恪守着“禁止法官创制法律”的原则。
2.大陆法系司法规则创制权的形成
随着经济发展和社会进步，严格的分权原则使成文法的局限更加凸显，法律的不准确性和法律漏洞成为纠纷解决实践的瓶颈。因此源于司法实践的需要，法院所享有的适度的补充立法权冲破了绝对的“三权分立”理论的束缚，逐步得到大陆法系各国的确认。其中典型的表现是瑞士，在其民法典的修订中，瑞士旗帜鲜明地承认法官具有补充立法的权力。1907年颁行的《瑞士民法典》第1条第2款规定：“如本法无规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规定裁判。”不难看出，在《瑞士民法典》的相关规定中法官被合法地拟制为“立法人”去“能动地”解决纠纷；当纠纷解决出现了“本法无规定”且“无惯例”的情况时，法官“自动”成为立法人。当然，法官造法属于补充立法权，必须遵循“诸法律渊源的适用顺序”。对于这种公然授予法官以补充法律权的法规范，法国自由法学的主要代表人惹尼曾褒扬道：“可能这是近代的立法者第一次用普遍的说法承认法官为他不可缺少的助手。”[67]
在普遍遵循“三权分立”原则的大陆法系国家，如何应对法律漏洞？如何安排法律解释权？是否许可法官解释法律甚至创造法律？从18世纪资产阶级革命以来，大陆法系各国经历了从“严格禁止法官解释法律”到“适度许可法官造法”的纠结的心路历程：从遵循“严格分权原则”、主张只有立法机关可以行使法律解释权，到立法性法院的出现；从有权审查、纠正下级审判机关法律解释错误的法院产生，到立法明确赋予法官补充立法权的制度发展。这样一个逐步放权的过程，是法院司法解释权被逐步承认的过程，也是法院从法律解释权主体渐进发展成为法律创制权主体的过程。
受“权力分立相对性”理念的影响，大陆法系国家权力出现了权力边界日趋接近且模糊的边界日趋增大的情形。如果说前述司法机关造法形成过程还只是表现为大陆法系国家“造法性司法解释权”的初级阶段，时至今日，现代许多国家直接赋予最高法院以程序规则制定权，则直接彰显出司法机关创制法律权发展到了较高级的阶段。
3.大陆法系代表性国家的法官造法
在法学理论的研究和国家治理的法治实践中，日本通常被我国学者描述为兼具大陆法系和英美法系法律制度特色的国家，尤其是在诉讼模式等层面。但从其法律渊源看，日本本质上还是属于大陆法系国家，尽管在晚近以降日本借鉴和吸收了英美法系国家的许多法律文明。在保留大陆法系法律传统的基础上，日本宪法赋予了司法机关一定的法律解释权，使日本的司法权范围有了本质上的突破。现行日本宪法明确赋予最高法院较为广泛的规则制定权。《日本宪法》第77条第1款规定：“最高法院就诉讼相关的程序、律师及法院内部规则和司法事务处理相关的事项，有权制定规则。”同时该条第3款规定：“最高法院有权制定下级法院相关的规则。”[68]详述之，日本最高法院规则制定权的范围为：关于诉讼程序的事项，关于律师参与诉讼的事项，关于法院内部规制的事项，关于司法事务处理的事项，以及关于下级法院规则的事项。在日本最高法院规则制定权的根据和目的何在？通常认为，一方面是为了强化司法权独立的保障，另一方面是因为由明了诉讼实际情况的法院来随机应变地就诉讼程序等事项的规则进行立、改、废是合目的的。[69]最高法院案件审理等程序规则由最高法院的法官会议议定。为了规则制定的合目的性，作为制定规则的咨询机关，最高法院设置了四类规则制定咨询委员会：民事规则制定咨询委员会、刑事规则制定咨询委员会、家庭规则制定咨询委员会以及一般规则制定咨询委员会。各委员会由最高法院从法官、律师、检察官、有关机关的职员、学者中任命25名以内的委员共同组成。各个专业咨询委员会的设立，确立了这样的宗旨：充实强化司法权的自主性，尊重裁判程序的专业技术性，便于裁判程序的有效运作。日本最高法院于1947年制定了《最高法院裁判事务处理规则》，1948年制定了《下级法院事务处理规则》和《日本刑事诉讼规则》，1952年制定了《法院旁听规则》等。[70]
不难看出，在大陆法系国家，法官可以在一定法域内，较多体现在民事领域，通过漏洞填补和法律续造等方式推进法律发展和社会进步。普通法系国家的法官则可以通过判例直接形成法律规则。但不管是大陆法系还是普通法系，法院（法官）造法（司法规则创制权）都必须受到宪法、法律规范和原则的严格约束；“法官造法”（judge-made law）只能在具体案件的审理中进行。因此，发生在特定情境中的“法官造法”（judge-made law）情形，是在审理具体案件的过程中“随机”出现的。必须注意的是，由于“法官造法”（judge-made law）所形成的规则或规范通常具有溯及力，因而可能损害成文法的确定性、可预测性。为此，“法官造法”（judge-made law）的过程是一个有着严格推理和论证的过程。
综上所述，大多数大陆法系国家的最高法院均不具有抽象意义的法律规则创制权，更不可能在一般宪法、法律范畴内寻求其内生的正当性。以我国最高人民法院直接创制司法解释的样本作参照，以判例法为主要法律渊源的美国以及借鉴美国法治理念的日本以不同的形式赋予了最高法院规则制定权，一定程度上体现了司法权本质上的扩张。虽然美、日最高法院的这种司法规则制定权不以具体案件为依托、不隐含在判决的阐述中，同样属于抽象的系统法律创制权，但是域外相关国家（包括美国、日本）的法官“造法”多以诉讼程序规则为对象。因而域外法官造法的前提是现有法律的阙如，其造法的范围是有限度的、其过程是严格的。正如余凌云先生所言，“事实上英国法官并不像我们所想象的那样，具有神奇广大的、法力无边的造法能力。甚至从专门论述司法如何发展公法的论文之中，我们也很难发现英国的法官会去触及一些实体立法问题。”[71]与前述有异，我国的造法性司法解释不仅包含有刑事法律的层面，同时还不乏实体法的内容。当然综观世界各国法治的现状，可以肯定的是，在现代社会中司法机关（法院）应当也必须具有适度的立法功能。诚然，不同法系的国家，这种“司法造法”功能可能会有不同的具体表现形式，其法院（法官）造法的程度或许也会有所不同。
二、域外司法规则创制权的评析
尽管两大法系的政治、经济、文化、传统等方面存在差异，但随着时代的发展，两大法系各国都一定程度上出现了司法规则创制权的制度形态。很显然，两大法系之间及其各国之间的司法规则创制权产生的原因、范围、效力等不尽相同。
18世纪以来，英美法系国家建立了以权力分立理论为指导的国家政权形式。法律的创制及其执行被界分得十分清晰，司法权的独立是其中最核心的制度安排。在随后的国家治理中，联邦最高法院及其体系在制约政府强大的行政权时具有举足轻重的作用。
1.英美法系国家中法院的地位与法官遴选
在英美法系国家，虽然司法机构的权力和组织体系难与立法机构或政府部门匹敌，但除了法律的实施，司法机关通过纠纷的解决在制定公共政策及界定私人关系方面也发挥着非常重要的作用。在美国，几乎所有的政治问题都或早或晚会转变为法律问题。具有重大意义的政治、社会和经济争议通常都会以在美国法院提起诉讼并通过刑事或民事诉讼程序得以解决。[72]司法的裁决既具有对当下的冲突息讼解纷之作用，又宣示着对经济发展和社会交往的指引功能。
英美法系的法院在纠纷解决中的功能与地位一方面是由司法权作为正义的最后一道防线决定的，另一方面与其司法官的养成方式也有直接关系。一般而言，在英美法系的法律制度设计中法官是法律共同体中的精英。例如，英国的法官通常至少有15年的实践司法经验，且属于从最成功的大律师中挑选而出。这些法官因为长期的律师从业经历而具备法律素养、法律经验和法律良知，同时获得了法律共同体的认同和社区民众的景仰；他们的人格魅力使其裁判具有内生的法律效果和法律生命，司法官群体在整个法律制度中处于至关重要的地位。美国虽未明文规定法官的任职资格，但在联邦法院司法实践中，联邦法院系统的法官通常是从具有JD学位（法律博士学位），同时还必须通过考试取得律师资格且已从事工作多年的资深律师中选任。在英美法系国家中，法官是独立于法院的职业个体，每一位法官有着不同的风格、学养和声望。“当判决将来被作为判例引用时，在注明本案当事人的同时也注明作出该判决的法官个人。”[73]美国联邦法院的法官由总统任命，终身任职，除有重大违法行为外不被弹劾。在这样的制度安排中，法官通常属于社会的精英阶层，有着极高的社会地位及个人威望，而且法官的待遇也较为丰厚。通过严格的学历、履历、经验等遴选出的法官自然就具有精深的专业素养和丰富的人生经验，其本人会受到全社会的推崇和尊敬，这样的法官作出的判决也会充满人生的智慧和经验；相应地，充满理性和正义的判决和其作者也将会影响社会的发展和推进社会的进步。
2.英美法系“法官造法”的理念和根据
为什么英美法系国家的法官具有创制法律的权力？从其国家权力结构的设计中我们能找到其制度的根据。但是英美法系国家的法官享有法律规则创制权的法律传统的形成和发展又是基于何种理念呢？一般认为，美国宪政传统是其中一项重要因素。[74]因为，在英美法系的主流观点看来，“在每一个具有普遍性问题的判决中，其实都隐含着有关法的起源与目的的哲学，担任最后裁决者的其实是哲学”[75]。法官的理性与正义是填补法律漏洞和消解法律争议最后的路径，除非法律许可他可以拒绝裁判。
在英美法系的学者看来，当审理案件的法官未能在宪法和制定法（成文法）中找到裁判的依据，而且普通法（判决汇编等）中也没有决定性的先例时，“严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律”[76]。之所以需要由法官来“制作法律”，是因为“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误”[77]。为什么需要法官造法或者说法官造法的直接根据是什么？根据本杰明·卡多佐先生的梳理，笔者认为在英美法系的司法实践中，法官不能拒绝裁判是“法官造法”的直接理由，而成文法的局限或漏洞是“法官造法”的内生的动因。首先，法律的创制决定了法律条文的有限性和语言的精炼性；而法律条文的抽象性同时决定了准确表达立法本意之困难。其次，对于同一法律规范或诉讼规则，不同法律适用主体往往有不同理解，诉讼中“两造对抗”情形下理解可能更有争议。此时，法律的争议需要法官作出统一、明确的解释。再次，无论立法者在立法时的思考和安排多么高屋建瓴和周延细致，也不可能事无巨细地作出规定，所以现行法律难以调整诸多无法预见的未来纠纷或法律事件。最后，与大陆法系国家不同，对于起诉的案件“法无明文规定”或“起诉无法律根据”等，英美法系国家法官不能拒绝裁判。因此，当法官面对现实的纠纷又必须予以回应时，如果成文法彰显出不确定性，法律人有必要寻找填补法律漏洞之有效手段；否则，正义无法得到有效伸张，法律秩序也会因此失范。
在英美法系的国家法治实践中为什么会选择法官造法？或者说当法律漏洞出现时法官为什么会被选择成为适格的主体？一般认为，在现有的知识谱系下，当诉讼中“两造对抗”或者更多的社会利益方出现冲突时，对争议各方相对价值的评估和权衡，由法官根据其中影响价值判断的多种因素予以考量，进而作出决定。这样的做法就像立法者所做的一样，因为立法者对于涉及社会重大利益的问题进行立法时，也必须考虑社会各个阶层利益的最大公约数。因此，“法官将根据自己的生活经验，根据他对现行的正义和道德准则的理解，根据他对社会科学的研究，最后，有时还要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见去作出这种评估。”[78]笔者以为，在英美法系国家，法官且仅有法官成为填补法律漏洞或“司法造法”的主体，可以给出如下理由：首先，法官是“法律之官”，深谙法律的精髓，具有承担造法任务的基本能力。其次，从各个国家的权利构架设计来看，相对立法者而言，最高法院的专门法律人才较多，因而不缺乏司法造法之专才。再次，法律的不确定性只有在司法过程中才能得到完整的体现，由审理具体案件的法官来弥补法律漏洞，更能体现法律的效率价值。正如卡多佐先生所言，“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。……因此，解释就扩大了，解释就变得不再仅仅是如何确定那宣布集体意志的立法者的含义和意图的问题。解释补充了这个宣言，填补了它的空缺，而使用的过程和手段就是那种曾构建了习惯法的司法的过程和手段。法典和其他制定法也许会以压制、废弃和缩减来威胁这种司法的职能。司法职能坚持回应了人的需求，而正是这种需求，司法的职能繁荣起来了并坚持下来了。”[79]不难看出，法官造法的正当性在于其及时、有效地回应了诉讼主体的价值需求，有利于法律秩序的维护和社会整体正义的实现。
3.英美法系“法官造法”的限度
为什么“法官造法”是有限度的？法律是社会大多数公民意志的集中体现，法律的产生一定是经过向全体公民征询、建议、修订而后颁行的。法律对公民社会生活的规范和指引是法律创制的基本目标，因此，所有国家的成文法一般都具有预设性、稳定性、强制性等基本特征。同时，由于成文法存在的局限性使得对法律的理解存在争议和法律漏洞的存在不可避免，且从一般意义上讲，法官的职责主要在于法律的准确实施，因此，法官对法律的创造性活动只能在“成文法的漏洞”即法律的空隙范围内进行。因为如果法官造法空间过大而不受拘束，那么立法活动包括成文法的制定就失去了意义，最终会使权力的分立和制衡也失去其制度的价值。综观各个法治国家治理的历史经验，成文法的规范性、法律意志的集中性使成文法较全面地规范并指引着社会生活，故而留给法官造法的空间是非常狭小的，法官造法不得超出这个空间的限制；同时即使在这个狭小的空间内，法官造法的“自由度”也是相对的：一方面必须服从成文法的立法精神和既存司法机关的诉讼规则，另一方面也受到相关国家政治、历史、传统和社会正义等诸多因素的制约。质言之，法官造法必须遵从一定的限度，受制于一定的条件和范围。否则，在法律适用过程中“过度的”造法会导致法律体系的失范，导致法律秩序的混乱。“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。在所有的良知之中，那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域。”[80]笔者以为，如果从法律人培养的视角看法官造法的自由度或许还是需要秉承法律人的知识、素养和良知。
如何明确法律的漏洞或确认法官造法的限度？从法律创制的应然性出发，成文法漏洞的填补无非主要是两种路径：对现行成文法进行修订，或依照法律精神及时创制法律规则。在类型化的法律纠纷急需解决的前提下，创造法律规则的权力最有可能赋予司法官行使。一定意义上讲，英美法系国家的法官的司法创制权即由此获得。故而，英美法系法官的造法是有前提条件的，无纠纷被解决之必须则无法官造法之可能。同时，英美法系法官造法的空间是有限度的，法官亦无权就所有法律事项行使“造法”的权力；法官只能在特定的空间内造法，即在现行法的空白之处（即法律漏洞）造法。“无疑，确实有那么一个地带，在那里司法判决的变动不受既定原则的限制。制定法、先例、习惯或社会习俗的含混不清，或者它们的某些部分或所有部分之间有冲突，这些会使法律不确定并要求法院承担起一种责任，即运用一种在职能上显然是立法性的权力来溯及既往地宣告法律。”[81]不难看出，法律的漏洞既可能是成文法、制定法的漏洞，也可能表现为习惯法或道德规范的漏洞。从广义上的“法官造法”范畴出发，在英美法系国家，法律漏洞的填补更多地表现在审判规则或证据规则等范畴，当然在规范和指引社会生活层面的纠纷解决中不乏各类法官创制的先例。
4.英美法系“法官造法”的准则
法官创制法律的准则是什么？如果没有解决现行法律纠纷之必需，法官造法即失去其正当性；虽然，在英美法系国家，经过立法机关多次授权，联邦最高法院具有诉讼规则或证据规则的制定权，但那不过是立法机关的授权“立法”或委托“立法”而已。这些权力与具有规范和指引社会发展功能的“先例”或“修正案”相比还是有着本质区别。因此，现行纠纷解决的正当性决定了法官创制法律的基本前提。在法官不能拒绝裁判的司法理念的影响下，英美法系法官对于造法的理由和冲动都是正当的。问题在于如何确立一个法官造法的科学性？如何确认其判决是否合理地填补了法律的漏洞？如何判定其判决是否有着推进社会进步的积极功能？应该说法官“创造”之“法律”必须与现行的成文法、习惯法一样具有合目的性，即法官造法必须以法律的目标即立法的精神和成文法的原则作为最高行动准则。因为“主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。对于自己的职能，法官在心目中一定总要保持这种目的论的理解。……我们一定不能为在个别案件中实现正义而完全不顾前后一致和齐一性（uniformity）的长处。我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新，这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官其他长期、沉默的以及几乎是无法界定的实践所确定下来的。但是在这些确定了的界限之内，在选择的活动范围之内，最后的选择原则对法官与对立法者是一样的，这就是适合目的的原则。……我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则。每个法官在参考自己的经验时，都必须意识到这种时刻：在推进共同之善的目的指导下，一个创造性活动会产生某个规则，而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势”。[82]可见，法官创制法律的准则即是以纠纷解决之需要为前提，以遵循成文法之精神为指导，以先例形成过程之正当性为原则，以先例保护之权利符合社会进步为指引。只有达到了这样的要求的法官造法行为和其先例方具有合目的性。
5.英美法系“法官造法”的方法
在系统分析了英美法系法官造法的根据、前提、限度和准则之后，我们也应当了解英美法系国家法官造法的方法。虽然，不同的民族、国家在不同的历史时期治理国家的理念、方法不尽相同，但在对人类共同的法律文明的总结和传承上应该会有共同的方法和路径。要总结法官造法的方法，首先要对立法的方法，即法律创制的方法进行分析。立法的方法依照不同的视角可以作出不同的分类，如专家立法或大众立法、演绎式立法或归纳式立法等。哈特认为，作为开放性结构的法律是社会控制的主要工具。“在任何大型社团中，社会控制的主要工具一定是一般化的规则、标准和原则，而不是个别地对每一个个人所下的特定指示”。[83]“传达一般化的行为标准有两个看起来十分不同的方式，其中一个方式在最大限度上使用一般化的分类词项，而另一个方法则是在最小限度上适用一般化的分类词项。第一个典型的方法，我们简称为立法（legislation），而第二个方法的典型，则是判决先例（prece-dent）”。[84]从法学方法论的意义上讲，法律的创制，包括但不限于如下形式：制定法律、认可习惯法或吸收道德或规则等。无论哪一种形式的法律的创制都有其特定的形成方式：或者对一般的精神或原则进行演绎，或者对解决问题的方式进行类型化的总结和归纳，或者对一定的传统、习惯予以释明和垂范。卡多佐在《司法过程的性质》中重点阐释了四种方法：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。”[85]其一，哲学的方法。亦称为逻辑的方法或类推的方法，即从先前的判决归纳出法律的一般原则，然后，将此原则适用于新的案件并形成新的判例，通过法官的能动司法使法律得到发展。在卡多佐看来，按照逻辑的方式从一个抽象的规则或原则演绎出一个决定或结论，仍然是规则或原则发展的首要方式，因为只有这样的一般性的决定可能为大多数公民所认知并接受，从而彻底解决纠纷和最大限度地实现公平。“除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。……因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。”[86]其二，历史的方法。法官在造法之时，还必须考虑现存法律产生的历史，有些法律只有站在历史的角度，才能理解其真正的含义，才能决定着其发展的方向。此种方法既能解决现行法律的渊源问题，又能对其未来的适应性进行检视，从而达到相关法律发展的一致性，实现法律的可延续性。“某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外，我们便无法理解它们。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑的或纯粹理性的。”[87]其三，习惯的方法。人类在发展的过程中总结了许多的道德规范，形成了源于历史且符合发展的习惯；在其中主要的道德规范上升为法律以后，许多习惯同样对一定民族、区域的公民的生活起到规范和指引作用。在主要法律规范不能成为适用准则时，习惯的纠纷解决功能往往会凸显出来。“在今天，习惯的创造力在制定新规则中还不像在运用旧规则时那样最经常地自我表现出来。有关权利义务的一些一般性标准已经确立。习惯必须决定这里是坚持了还是背离了这些标准。”[88]习惯为何能够成为法官造法的方法或依据呢？对此，卡多佐指出，“始终贯穿了整个法律的一个恒定假设就是，习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。这就是传统的方法和社会学方法之间的接触点。它们都扎根在同一土地上。各自维护着行为和秩序之间、生活与法律之间的互动。”[89]应该说，法律和习惯均属于调整人们行为的社会规范，对社会秩序和正义的实现均具有重要的意义。只是从法律体系的构成而言，成文法和先例等属于法律的主要表现形式，而习惯法等行为规范表现为一种补充形式。但从法律的功能上看，法律与习惯相互补充相互渗透，共同维护法律秩序的稳定。当现行法律出现冲突和漏洞时，法官则可以根据习惯来解决纠纷。换言之，法官造法既要遵循现行法律的精神和原则，又应当与普罗大众约定俗成的习惯相适应；否则，法官创制的法律就不可能得到守法主体的认同，更不可能被自觉遵守，从而难以达到创造法律时所预设的效果。
与英美法系不同，大陆法系各国在资产阶级革命成功后的国家治理中一直奉行三权分立的理论。在这一理论的指导下，法律创制的权力只能由立法机关行使。法官作为司法者不具有解释法律的权力，更遑论“造法”。在20世纪之后，成文法的局限性日益显现，此时权力分立的禁区被逐渐突破，法官在司法规则层面开始拥有一定的话语权。这样的发展变化与法院和法官在其国家治理体系中的地位密不可分。
1.大陆法系国家法院的地位与法官遴选
在大陆法系国家的范围内，“今日的欧洲或拉丁美洲的民法典明显地反映着罗马法及其在中世纪复兴的影响。罗马私法集中体现了自古以来延续不断的研究成果，它构成了大陆法系的主要基础。”[90]对于大陆法系国家来说，其法律体系的形成继承了罗马法的传统；法律渊源主要是制定法，以成文法为表现形式，法典严谨、法条繁多。法院（法官）的使命主要在于不折不扣地适用法律，相应地，法官自由解释法律的权力受到严格的限制。因为，“立法权和司法权的严格区分，要求法典必须完整、连贯和清晰”，“法官的作用仅限于根据条文的内容，选择可适用的法典规定，并阐明其确切的含义”。[91]
一般而言，在法、德等大陆法系国家，法官通常被纳入文官系列。与英美法系国家有异，法官通常不从律师中选任。一名大学法律专业（院、系）的毕业生如果愿意从事司法工作，只要通过司法考试就可以被任命为初级法官。法院的高级法官会从有经验、能力的初级法官中遴选。虽然“高级法院的法官受到也应该受到社会的尊敬，然而，这种尊敬与在其他文官系统中的高级官员所获得的尊敬并无二致”[92]。由于大陆法系的法官产生、遴选、升迁、级别、待遇与普通官员并无二致，所以就社会地位和威望而言，远不及英美法系的法官。大陆法系的人们普遍认为，在适用法律的过程中，法官的使命就是依据成文法对具体案件作出适当的判决。
2.大陆法系国家禁止“法官造法”的缘起和理论争议
大陆法系禁止“法官造法”系受其法律传统影响。法国作为其中的典型代表有着其历史文化的成因。19世纪初，在法国资产阶级大革命之前，法国法院萌芽于封建地方领主制度。在解决纠纷时，各地法院“一般用日耳曼民族的习惯法”[93]以维护其所属阶层的特权及利益。当时的法院在相当程度上扮演立法者的角色，且常常对抗皇室的命令。这种地方法院拥习惯法“自重”的做法为当时的革命思想所诟病，继而把法官“擅用法权”作为资产阶级革命的主要问题。这种对旧时代法官擅自“造法”行为的厌恶态度对大革命之后法国的法律实践产生了深刻影响。拿破仑在主导法国法律的制定中，为了防止地方法官对法律的任意选择和适用，明确了立法和司法的界限，规定法律解释应由立法机关而不是法院负责。为了防止法官僭夺立法者的权利，在拿破仑主持制定的《民法典》中明确规定：一方面禁止法官作出的判决超越其所处理的案件，另一方面立法机关设立了一个新的机构，专门负责对法官在具体案件中的法律解释进行审查，并可撤销依据对法律的错误解释作出的司法判决，但不能直接对法律作出新的解释。该机构一开始被界定为不属于司法系统的“类似立法机构的组织”。[94]至此，法国形成了禁止“法官造法”的制度。
与内生于三权分立理论下的禁止“法官造法”的法国传统不同，德国司法制度中对“法官造法”的禁止更多地受到当时主流法学思想的影响。19世纪的德国正处于其法哲学的理论研究勃兴的时期。其中概念法学派创建了潘德克顿法律体系，且在相当长的时期内占据法学理论研究的主要地位。该学派强调法律体系的逻辑自足性，不承认成文法律有漏洞，否定法官在法律适用中的能动作用，视法官为机械的法律适用者。法官只能对立法者制定的法律作“三段论”式的逻辑操作，遇到法律理解的疑义时只能以立法者的意思为依归。在这样理论的指引下，德国全面禁止法官在司法活动中的“造法”功能。应该说，在成文法从习惯法、道德范畴样态中萌芽、发展、形成的过程中，概念法学的规范性、严谨性起着不可替代的作用。故而，在19世纪后期到20世纪初，大陆法系国家在纷纷制定法律的过程中，概念法学甚至超出德国范围成为欧洲大陆国家的普遍学说。
随着新古典法学派和历史法学派的兴起，概念法学在法学界中的主导地位受到挑战。其中概念法学的自我完善的逻辑理论和绝对分权学说遭到强烈批评，认为该学派提出的“对法官解释活动的限制”实际上是在否认法官的法律解释权，相应地严重阻碍了法官对法律解释活动的创造性发挥。从法律对国家治理的功能出发，同时期许多法学家对法律解释的概念、权属、行使方式、功能等问题作出了不同的解读。法国现代复兴自然法学运动的先驱惹尼认为，“法律的渊源不可能囊括法律的全部内容，总是需要有一定的自由裁量权限留给法官，让法官得以进行创造性的精神活动。”[95]他指出，在赋予法官一定的自由裁量权的同时，这种权力的行使不能根据法官个人的不受控制的任性，而必须以客观原则为依据。惹尼的观点表明：在需要克服成文法局限的前提下，法官在适用法律的过程中享有适度的法律解释权是简便、有效的解决路径之一。但法官在法律适用中解释的“适度”应该以最大限度地满足诉讼当事人的愿望、保护其诉讼权利的实现为出发点，以承认控辩冲突的现实状态、平衡救济冲突者的利益为中心，以社会正义的实现为裁判标准。历史法学派的代表人物萨维尼也介入了这场论争。萨维尼虽然没有直接提出应该赋予法官法律解释权，却对法官无权解释法律的现象提出了批评。在评价法官司法活动的正当性和科学性的问题上他指出，在法律适用的过程中，法官的审理过程应该是在对法律准确理解基础上的能动的行为，是将法学理论贯彻于司法实践的过程。唯有如此，“法官不再只是作为一种工具，而是负有自由而崇高的使命，司法将真正地科学地完善起来。”[96]依照萨维尼的观点，法律学作为解决人类自身纠纷的应用型社会科学，造就有才干的法官的最佳方法之一是使法学理论和司法实践相互交融，让法官具备实践经验的同时又增强其法律学养，故而，法院和法学院应该加强互动。唯如此，法官解释法律的行为方能在这种理论与实践的结合中获得正当性。一名优秀的法官不应当只会机械地应用条文，每个案件的合理解决都应当在既有的法律条文之外找到可以适用的法律精神。
3.大陆法系“法官造法”的制度成因
进入20世纪后，人类社会中的社会交往和经济发展发生了急剧变化。成文法的局限性在变动不居的社会秩序面前日趋显著。与之相呼应，法学研究要求打破概念法学的禁锢，突破法学研究的藩篱的呼声再起。其中，以活的法律取代机械的法律成为主要法律思潮。“活的法律”的主要观点认为，在变动不居的时代里必须承认成文法的局限，赋予法官能动性以适度解释法律、填补法律漏洞，为法官解决现实的法律纠纷提供可能。最早提出“活的法律”的观念的是奥地利法学家埃利希，他强调法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。依照埃利希先生的观点，这种“活的法律”就是人类社会组织的内生的秩序；这一秩序规范着我们日常的社会生活，是影响人类行为的真正决定因素。基于成文法法条的抽象性和不周延性，成文法的局限性也就难以避免；相应地，法律适用争议和法律漏洞的存在决定了法官应该拥有发现法律的权力，实际上也就是承认了法官的法律解释权。因此，法官不仅应当掌握成文法条，而且应当了解“活的法律”。这就意味着法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域（成文法的局限性），运用法官的自由裁量权去发现法律并把它们适用于当前的案件。为什么只有法官可以或能够发现“活的法律”？这是因为在成文法漏洞出现的情形下，法官所“发现”的“活的法律”的内容其实是不确定的，不同的人可能会有不同的发现和理解。法官在司法过程中的“发现”，是法官在对成文法的精神进行解读之后作出的。同时，由于法官面临着纠纷解决的困难，其必须用所“发现”的法律去弥补成文法的不足。故而，法官可以也能够这样去“发现”“活的法律”，相应地法官也就拥有了对法律的解释权。
如何发现或确认法律漏洞？何时应该填补法律漏洞？德国法学家坎特诺维茨在对概念法学的理论观点提出批评（在他看来，把概念法学理论就是自动售货机理论）之后，把现行法律分为正式法和自由法。依照他的观点，习惯、法律解释、判例、法学家的权威论述等属于自由法范畴，也是法律渊源之一。在正式法律的空白处（即法律的漏洞），法官在解决纠纷时应该求助于自由法的适用。法官的职责不仅体现在将法律条文适用于各个案件，当案件的解决无法回避时，法官更应该在成文法有缺陷（即法律的漏洞）的情况下“创造”法律。坎特诺维茨进一步发展了埃利希的理论，他所论及的“法官造法”情形已经突破了法官的法律解释权的固有范畴，并且他提出的自由法理论赋予了法官的法律解释权以更加全面的内容。
随着法学理论的更新，大陆法系国家的司法制度也在适时地调整。这样的变革最先出现在法国。一方面立法机关开始用更加灵活的方法来制定法律。例如，在具体的法律条文之前增加立法的根据、任务、原则等，确立法律的精神以便司法机关的理解和适用。另一方面，因法律适用争议和漏洞的存在，成文法的局限性愈加鲜明，试图借助一部或几部成文法典去解决纷繁复杂的各类纠纷已无可能。司法权在纠纷解决中的能动性通过司法政策的导向无处不在。正如徐国栋教授所总结的：“20世纪设立了基本原则的法典与此前的法典之根本不同，在于法律的运作中引入了人的因素，使法典由自行运转不息的永动机演变为人—机（法典）系统。基本原则的不确定、平衡性格赋予了法官运用自由裁量权司法的权力，甚至赋予了法官根据法律的目的干预具体法律概念、法条、法律规范之适用的权力，并授权法官将新鲜因素补充于正在运作的法律之中，由其实现法典内各成分的整体化、适用的合目的化、体系上的开放化，使法典系统能实现与外界的信息交流，并根据新的信息进行内部调整，以绕过航线上的潜流和险滩，曲折地、然而是不断地与时俱进，最终实现法律的目的。这是一种崭新的法的模式。”“就法国而论，20世纪法官的司法权已广泛地渗透于立法权之中……企求法典为处理各种案件提供无所不能的灵丹妙药的幻想，已经随着一个多世纪以来的审判立法的发展而日益破灭。众所周知，今天在法国生效的法规大部分来自判例汇编，而不是《拿破仑法典》。”[97]在“法官造法”的大背景下，虽然当时的法国法官在许多司法规则领域拥有创制“法律”的空间，但这些能动的规则制定行为极少被法官主动认同。“毫无疑问，在法国私法的大部分领域内，规则是地道的法官创造物，而这些规则常常与民法典只有微弱的关联，但是要法国法官承认他在其司法活动中起到了完全创造性的作用，却是难上加难。在法国，法官不喜欢让人感到自己在创造法律规则。当然，在实践中他们的确是在创造，法官的职能不是也不可能是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则。”[98]不难看出，在法国，传统的禁止“法官造法”的理论和制度步入了逐渐消亡的通道；全面的司法适度“创制法律”的时代已然来临。
同样的，德国在自由法学思潮的影响下对成文法的传统展开了批评。在系统地总结成文法的局限时，德国更加激进地扩张法官自由裁量权的主张，提出在“法官造法”的领域和方法上的自由观点。“虽然意大利、法国和德国法官共同遵循着自由法学派提出的理论，并且都在为自由地‘灵活’运用法律的一般性规定进行辩解，但是意大利法官一旦接近确定的传统法律观念时就止步不前，或者行使着一种有限的‘审判自由裁量权’，但德国法官公开抛弃了法的确定原则。如果说法国在法官立法方面因为回顾过去光荣的革命史而往往不忍心随便把革命以来的传统思想放弃而小心翼翼的话，德国则没有任何传统思想的包袱。因此，德国的法官立法更为大胆，在这方面赶上并超过了法国，至少在某些法律部门，其发展是受到判例操纵的。”[99]法学理念的变化深深地影响了大陆法系司法规则的创制。在德国，注重理论思辨的司法传统则直接能动地推动着司法实践，为“法官造法”制度的形成推波助澜。在德国联邦最高法院的裁判中，不仅承认“法官造法”的存在及其正当性，而且德国联邦宪法法院还明确提出“阐述法律基本原则为高级法院之本质任务”。不仅如此，在注重法律规范阐释的德国法学界也形成了这样的共识：在案件审理中，抽象的法律规范和具体的个案事实之间，必须借助法官能动的思考和判断的过程，这是科学的案件结论作出的前提；如果缺少法官将抽象规范适用于具体个案的认知过程的话，司法裁决的过程和结论均会背离自由心证原则。与此同时，司法实践的检验证明，成文法规范本身永远不可能是“无漏洞”的；因此，在法官适用法律解决纠纷的情形下，仅有成文法而无“法官造法”是不可想象的。故而，司法不应仅是一个将抽象规范适用于具体个案的认知过程，更应是一种“创造性的法律发现”过程。这里的“创造”和“发现”也就是所谓的“法官造法”，亦称“法官之法”或法的续造，学理上也称“判例法”。[100]可见，在德国法的形成过程中，“司法造法”从来就是一个客观合理的存在。
即便如此，我们亦应注意到：在成文法主导且注重经院式法律人培养的大陆法系国家，其法官“发现”和“创造”法律的范畴和方式都是有限度的，即所谓的“法官造法”并不具备广泛性；其“法官造法”通常表现为对现行法律原则和立法精神的解读。如果通过“法官造法”发展法律，也只能囿于法律精神的指引领域，通常表现为司法规则创制范畴，是极少的例外。