第二节 造法性司法解释的内涵与外延
如前所述，域外没有司法解释的概念性描述。在我国，作为法律解释的内容之一，司法解释与立法解释、行政解释并存。基于解释主体的差异性，司法解释被界定为最高人民法院和最高人民检察院的专门权力。什么是司法解释？笔者认为，所谓司法解释是司法主体在解决法律争议时对相关实体法律和程序法律适用的根据、理由、程序、效力等作出的释明。司法解释通常被认为是对立法权的实际运用。[15]诚然，由于分类的标准和视角的不同，司法解释的内涵和外延可能会呈现出些微的差异，但从内涵上讲，司法解释主体都必须对法律适用的正当性，即法律适用的根据、目的、内容、效力等作出回应；从外延上分析，司法解释的主体、对象、权限、范围、解释的制定程序等也应当有明确的规定。
相应地，造法性司法解释也具有其自身的内容和特点。一方面，造法性司法解释在解释的方法、技巧、具体内容的表述以及解释的表现形式等方面，与一般性的司法解释存在共同之处；另一方面，与一般性的司法解释不同，造法性司法解释产生的“客观基础是现行法律本身已不适应社会转型的要求”，其解释法律的对象、方法、程序和效力来源等“已超越了解释法院审判过程中具体应用法律、法令的内涵”等基本范畴。这一情形体现出造法性司法解释在解释主体、对象、权限、范围、解释的制定程序方面有着自身的独特要求。
一、造法性司法解释的概念
在对司法解释进行类型化分析时，根据研究者需要，通常可以按照不同的标准划分司法解释；比较常见的有规范性司法解释与任意性司法解释、抽象司法解释与具体司法解释等。这些分类方法虽然表现出对司法解释涵义的理解、运用上一定的差异性，但就其实质而言，这些解释均源于对现行法律语义、涵义及适用范围的释明，未能考虑到新型的法律争议和可能出现的法律漏洞。
何为造法性司法解释？笔者以为，所谓造法性司法解释，是指为适应社会转型、维护司法公正的需要，最高司法机关（司法官）依据法律的授权、委托，对于司法权运行过程中出现的新问题、新情况，从立法的指导思想和基本原则或习惯法出发作出具有创新性和普遍约束力的司法解释并以规范性文件的形式予以体现。从理论法学视角分析，司法官创制法律，是为了填补法律漏洞，应视为法律适用的例外；而从诉讼法学视角研究，造法性司法解释更多是为了解决新的法律争议，为法律的修改或创制提供司法经验。
“法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式识别那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。”[16]笔者以为，造法性司法解释概念的提出，即是为了解决法律争议、填补法律漏洞而提出的一个分析问题、解决问题的工具。
一般意义上讲，为了全面认识造法性司法解释的理论价值，应该从多个层面解读造法性司法解释的内涵。
二、造法性司法解释的目的
司法机关（司法官）的造法行为受制于司法权限和法律争议解决的条件。因此，只有出现纠纷解决之必需，且造法主体经合法授权、法律要件、正当程序，否则造法性司法解释不能成就，即只有当出现“法律漏洞”“规范不足”的情形时，司法机关才可进行规则创制。[17]简言之，司法者造法必须出于现实社会解决问题之需要。如何判断司法“造法”之必需？笔者以为，司法“造法”关注的应当是具有新颖性、典型性、冲突性特征的问题；而这些问题的产生皆因为社会转型的急剧性与立法修订的审慎性、立法的抽象概括性与法律适用的具体性之间的矛盾难以调和，且司法机关（司法官）在解决相关法律争议时，或因存在法律漏洞而缺少实体法、程序法之根据，或因现行法已明显落后甚至阻碍生产力的发展而难以适用。此时，如果对相关法律争议不予救济，则可能有违司法裁决的终局性和指引性原则；如果遵循现行立法的规定进行裁决，又难免会出现有违司法公正的结果。
此时，赋予司法机关（司法官）依照立法之精神、法律之原则，制定出具有法律约束力的司法解释，不仅能解决现行法律争议，而且能为经济、社会交往提供正确指引。
三、造法性司法解释的主体
根据1981年6月全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，基于全国人大常委会的授权，我国的最高司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）具有司法解释权。但最高人民法院、最高人民检察院是同时还是分别具有造法性司法解释权？对此，我国现行法律并无规定。从司法“造法”有限性出发，笔者以为应当限制具有造法性司法解释权的主体：首先，我国造法性司法解释权应属于最高司法机关，下级司法机关不得享有，且不应也不能做例外规定。其次，造法性司法解释权似应专属最高人民法院，不应该分享给最高检察机关，尽管在当下的司法实践中，最高人民检察院极有“造法”之冲动，且造法成果也较多（如《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中不乏“造法”之内容）。最后，造法性司法解释权也不应联合行使。当下，我国在司法解释的颁行过程中存在较多的联合司法解释，如全国人大法制工作委员会联合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等发布有关基本法律的司法解释；最高人民法院、最高人民检察院为了解决司法实务中的分歧通常发布一些联合解释等。这些解释虽有益于法律的统一实施，但毕竟均有适用的前提与限度。
故而，在笔者看来，造法性司法解释权只能谨慎地归属于最高人民法院。
四、造法性司法解释的形式
造法性司法解释应当以何种形式呈现取决于司法解释的表现形式。
我国现行的司法解释一般以公开的法律文本的形式发布。根据1981年6月全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。自此以后，司法解释在发布形式和解释内容上，从以前基于个案法律适用的要求，对法律条款的文字含义进行技术性说明转变为经常性地对法律文本进行系统性的整体解释，从对语句的“解释”转变为对义理的诠释。这使得司法解释的性质逐步演变为脱离原初法律文本的“准立法行为”，其表现形式也出现了本质的变化。同时，由于最高人民法院和最高人民检察院对司法解释运用工作的推进，司法解释也逐步成为法律渊源，可以在裁判文书中直接引用。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》《最高人民检察院司法解释工作规定》，以及2009年11月4日起施行的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3、4、5条的要求，人民法院在刑事、民事、行政裁判文书中应当引用法律、法律解释或者司法解释；人民检察院在起诉书、抗诉书、检察建议书等法律文书中，可以引用司法解释的规定。由此可见，人民检察院起诉、抗诉和人民法院裁判案件的依据不仅包括全国人大及其常委会制定的法律、法律解释，还包括司法机关作出的司法解释。
相应地，造法性司法解释的形式也可以依从司法解释的形式具备法律渊源的形式性特征。
造法性司法解释的外延一般应包括主体、对象、权限、范围、解释的制定程序等方面。
21世纪以来，为了应对我国社会转型和经济高速增长的要求，我国司法机关从审判方式、证据制度、组织形式、司法责任等各个方面推进司法改革；一段时期，最高人民法院甚至背离司法被动性的本质要求，提出“能动司法”的主张。在这一背景下，最高人民法院、最高人民检察院出台了从主体到诉讼方式、证据制度等大量司法文件，其中主要的属于法律适用方面的法律规范性文件。一些地方法院基于纠纷解决的实际要求也纷纷出台了具有地方约束力的改革试点文件。“在立法粗陋和落后的情形下，为回应社会转型时期对司法的要求（这也是司法自身的要求），改革成为一种必然”[18]；“由于最初对司法改革的基础性、复杂性认识不足和立法机关在司法改革中的缺位，而法院正处在司法改革的最前沿，其呼声最高，改革的动力最足，中国的司法改革走的是一种法院主导，在法院内部进行的模式”[19]；笔者在文章中更是首次明确提出“在这种改革模式下，造法性解释具有必然性”[20]，在我国第一次提出了“造法性司法解释”的概念。故而，当下对于我国司法机关是否存在司法规则创制权，即我国的司法样态中是否具有造法性司法解释，理论界和司法实务界的认识是一致的。但是，理论界对于造法性司法解释权的主体、对象、权限、范围、解释的制定程序等方面的认识分歧较大，甚至对于我国司法机关是否应该有司法规则创制权，即我国的司法样态中的造法性司法解释是否具有正当性，存在原则性分歧。
南京师范大学的李浩教授属于认为我国最高人民法院具有造法性司法解释权的学者之一。他曾经以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）作为研究对象进行规范性分析，明确地提出了最高法院司法解释的对象、范围、分类等，并将其分为复述性规定、细化性规定、创新性规定。[21]他认为，创新性规定就是指民事诉讼立法和以往的司法解释均未规定，而是由该《规定》新设立的规定，其中最为突出的就是关于举证时限的规定。不难看出，最高人民法院该《规定》中关于举证时限的规定清楚地表明了我国的造法性司法解释存在的条件、形式及效力。笔者以为，我国司法机关拥有造法性司法解释权，是受我国司法改革观念的影响，也有其理论基础和制度成因。“立法本身不适应社会转型的要求是造法性解释的客观基础，司法改革模式的影响是造法性解释的制度基础，‘先破后立’的改革传统是造法性解释的观念基础，法院利益的扩张是造法性解释的利益基础。”[22]应该指出的是，李浩教授对最高人民法院司法解释的三种分类基本包含了我国司法解释的样态，但其划分视角的科学性和应用性值得商榷。笔者以为，对于当下司法解释的类型化，以功能为视角加以区分更具有指引性。似可以把最高人民法院司法解释划分为复述性司法解释（复述性规定）与造法性司法解释（创新性规定），前者是对法律适用的系统化和具体化，后者则是法律适用的创新化，即司法规则的造法性。
必须明确的是，我们试图将司法解释分为复述性司法解释和造法性司法解释，但这毕竟只是理论研究方法，并不说明我国现行司法实践中的司法解释有界限分明的两类表现形式。现有的司法解释除了依据相关规定被冠之以“规定”“解释”“决定”“批复”等名目之外，并没有权威机构指明哪些解释属于造法性司法解释，哪些属于复述性司法解释；并且这两种司法解释在解释主体、对象、权限、范围、制定程序等方面具有趋同性。
同时，我国现行的司法解释（无论是复述性司法解释还是造法性司法解释）在逻辑构成上大多表现出法规范的样态，其条件假设、行为模式、后果归结等要件与法律规范并无二致。尤其需要关注的是，从已经发布的众多司法解释来看，除了针对个案、回复下级法院、检察院的请示所做的“批复”中有勉强可称之为“理由”的、非常简短的说明性文字外（这类批复尚不能视为司法解释），“两高”在颁行司法解释时对诉讼法所进行的系统、抽象的解释大都没有说明“造法”的理由。不难看出，这些司法解释一般都是以贯彻和实施某一法律的意见、规定或办法的面目出现，只在解释的标题中引用被解释法律的名称，在具体的解释内容中既看不到文本法律的条文，也不明确被解释的法律用语。似乎解释对象就是作为法律文本的全部内容，分不清哪些是“解释”，哪些是“补漏”，哪些是“创制”，这使得人们无法了解此解释是否符合立法原意或立法目的。[23]况且，最高司法机关即使针对具体问题作出批复，也大多并不提及具体的案情或当事人，而是作出具有抽象性的回应，它同样具有普遍约束力，仍可视为规范性解释。
五、造法性司法解释的内容
虽然从形式上看，造法性司法解释是超越现行立法而创设的新的制度和规范，但其内容从本质上看仍然要遵循法律规定。只不过这里的“依法”，并不是指依据具体的法律条文，而主要是指相关法律的立法指导思想和基本原则。
一般意义上讲，立法指导思想诠释的是该部法律的立法依据和指导思想；基本原则是该部法律的基本原理和基本规则。它是该部法律的法律精神实质和立法指导思想的具体体现。基于成文法传统，我国法律都包含有立法指导思想、基本原则，刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法也不例外。在诉讼法的立法中，立法思想是创制法律的指导思想，基本原则就是在诉讼的整个过程或主要阶段起指导作用，反映诉讼的本质并为司法主体、当事人和其他诉讼参与人所共同遵循的根本规则。从基本原则的本质来讲，基本原则集中反映了诉讼的独特规律，应当具有基础性、指导性、抽象性等特征。所谓基础性，也就是说基本原则是制订诉讼法中各项具体程序制度的基础，各项具体程序制度是基本原则的具体化，必须体现基本原则的要求，保证基本原则的实现，并不得与基本原则相抵触；所谓指导性，即表明基本原则能在宏观上对诉讼全过程起指导作用，为检察院的侦查公诉活动、法院的审判活动和诉讼参与人的诉讼活动指明方向，使之符合法律的基本要求；所谓抽象性，表明基本原则属于具有高度概括性的规范。
具体从诉讼法而言，诉讼法中的操作性规范只能是基本原则的具体化。从基本原则的功能来看，其具有立法准则和行为准则两大功能。立法准则表明在制定诉讼法时，诉讼的基本原则产生于具体诉讼制度和规范之前，是各项具体法律规定的基础和来源。而行为准则功能则意味着在司法主体、诉讼主体共同推进的诉讼活动中不可避免地会遇到立法疏漏、规范滞后或相关法律条文规定模糊甚至相互矛盾的情形，适法者的解决方法只能是根据指导思想、基本原则的基本精神提出具有创造性的解决方案，以弥补具体规则或法律条文的不足。从纠纷解决的实际需要出发形成的造法性司法解释要求司法者必须从立法的指导思想和基本原则出发，而不能不受约束地进行规则的创制。这一要求表明，造法性司法解释的内容同样具有合法性的要求。
申言之，我国理论界无法回避当下司法实践中造法性司法解释的存在，且其具有法规范一样的效力；但对于司法机关在进行司法解释时是否应该具有造法之权力，即造法性司法解释是否可以合理、合法地存续，我国法学理论界存在重大争议和原则性分歧。“存在就是合理的”与“存在的未必合理”两个命题直接对立，试图解决好这样的分歧正是笔者展开研究的目的。