第一章　造法性司法解释的历史发展

第一节　我国造法性司法解释研究的缘起

一、法律解释权的属性及其配置

依照我国现行法律解释体制，若基于主体进行分类，法律解释一般包括三大类，即全国人民代表大会及其常务委员会所作的法律解释，一般被称作“立法解释”；最高人民法院和最高人民检察院所作的法律解释，被称为“司法解释”；在审判和检察工作之外，其他法律法令如何具体应用的问题由国务院及主管部门进行解释，而地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释，这些一般被称为“行政解释”。我国法律规定，在最高人民法院和最高人民检察院对同一法律问题作出的解释发生冲突时，应当提交全国人大常委会并由其作出解释。全国人大及其常委会、最高人民法院、最高人民检察院以及国务院、省级人民政府共同拥有并分别配置有法律、法规解释的权力，1997年和1999年香港和澳门回归后，有关香港和澳门特别行政区的立法权和司法权从特别规定。上述相关规定共同构成我国现行的法律解释体制。

从我国议行合一的国家体制的角度来考量，在二级权力形式的分配中并不必然会得出我国“把法律解释单列为一种权力，并在不同的国家机关之间对这种权力进行分配”的结论；作为立法权的内容的法律解释权理应属于全国人大及其常委会的当然权力。有学者认为，法律解释权之所以被认为是“单列为一种权力”，是因其相对独立于法律制定权和法律实施权或决定权而言的。[13]法律解释权之所以被分为立法解释权、行政解释权、司法解释权，并被赋予立法机关、行政机关、司法机关分别行使，应该说是我国二级权力设计中分权制约的必然结果。如果说立法解释权、行政解释权的对象和范围明确，相对而言，司法解释权作为法律解释权的组成部分却为司法机关所拥有，则是法律解释体制相应成为我国议行合一政权组织形式中最为复杂的问题的原因。因此，如何理顺司法解释权与法律制定权、法律实施权的关系成为研究的原点，如何界分和平衡立法解释权、行政解释权、司法解释权成为研究的重点，如何为司法解释的效力寻求正当性依据构成研究的难点，如何重构司法解释体制则相应成为研究的创新点。

二、造法性司法解释研究的对象、方法和意义

相应地，造法性司法解释的问题在我国也就成为研究中无法逾越的难题。一方面，在纠纷的解决中司法解释的“造法性”存在显得如此“突兀”：产生于司法裁决中却具有立法的性质；其从形式到内容都有悖于现行的法秩序（法律创制权与法律实施权的分离）。同时，由于造法性司法解释通常不是针对个案释明法律而是针对类型化的问题在无法可依时进行抽象解释，且由最高司法机关以规范文件的形式予以公布并赋予其法律渊源的地位，并可以在判决书中直接引用，这使得其在纠纷解决中具有法律效力。从现有的规范性法律文件的检索和研究来看，1981年6月全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，是司法机关拥有司法解释权的效力来源；相应地，该决议也构成造法性司法解释的效力依据。在改革开放初期，这样一种体制性安排与实际运作具有特定时空的权宜性。从国家治理的规范意义上讲，司法机关“造法”的行为存在突破现行法秩序而创造新的法规范（创制法律）之嫌，表现出“司法权”对“立法权”的僭越。另一方面，我国现行相关学理研究的概念、逻辑分析工具钝拙，给原本就棘手的现实问题增添了新的困惑：造法性司法解释虽然适时解决了一部分或某一类型的纠纷，貌似实现了息讼解纷的目的，但其司法能动之冲动却相应地损害了法律的稳定性，在立法和司法之间的“跨界”表现增加了人们对造法性司法解释的不信任。因为，当人们面对所谓“权威行为”之正当性无法找到合理解释时，在心理上通常对该“权威行为”之正当性不免怀疑、排斥、甚至加以拒绝。

如何在理论和实践互动中寻求并归纳、总结具有积极意义的理论，且用于指导和推动社会进步，是应用社会科学的圭臬。描述、分析、解释、总结一种或多种社会现象予以肯定或否定，是应用社会科学研究的主要路径之一，也是避免理论研究可能沦为社会发展障碍的方法。作为法学应用科学的诉讼法学则把这一研究方式作为主要方法。因为法学学术研究在一般情况下都是具有描述性的，即能够对特定的法现象进行合理的理论阐释。这些理论阐释，有些来源于既有的、成熟的理论体系，也有突破既定理论而开辟新的理论的尝试；如果一定程度上能够对既有问题进行合理阐释（笔者以为，合理的限度在于有利于促进法秩序的稳定且为大多数公民所认同，从而有利于社会的进步），那么一项理论就可能被孕育或被发展。改革开放以降，我国法学研究继受域外法学理论研究的成果比较多，很多理论并不是在对本土法现象进行描述的基础上发展而来——虽然这些理论对一段时期或特定法系国家的法现象进行了系统的描述，因而可能具有某种“普适性”——因为在一定程度上不得不承认，人类文明的研究具有一定的共通性，法学研究的理论亦不例外，但如果不考虑本国的既有国情，无视本国丰富的法实践，试图用域外业已形成的理论对本国法现象进行描述，一般难以得出客观、公正、有益的论断，很多情况下这种原本以为具有相对客观性的“描述”可能已经蜕变为非中立性的“评价”。倘如此，这样的理论就可能不会有利于本国的实践。正如著名文化大家汤用彤先生在其《文化思想之冲突与调和》一文中所言，外来文化思想的输入往往要经过三个阶段：其一，“因为看见表面的相同而调和”；其二，“因为看见不同而冲突”；其三，“因发现真的相合而调和”。[14]文化之冲突与调和如此，理论之借鉴和融合当更具本土性和时代性。因此，一国形成的理论（无论借鉴于域外，抑或传承于先贤）如果离开或背离了本国当下的国情，则可能成为理论教条甚至成为社会进步的桎梏。

以问题为导向展开研究是应用社会科学研究的又一路径。不难发现，很多理论研究都延续着发现问题、总结问题、解决问题的既定研究进路，研究方法大多都具有批判性、对策性、有效性，且短时期内都能解决问题并获得效果；但如果对相关问题缺少系统性、稳定性、广泛性的归纳和分析，随着所研究问题的急迫性和热度的消解，这种智识也可能难逃被遗忘的命运。在我国深化改革的大背景下，如何发现可以为当下司法实践、司法改革以及现行法秩序的维护提供一定的智识又能传承发展的学术理论，避免走入“急诊”科学的误区，是对我国法律制度自信的理论回应。因此，笔者以为，在对具有中国特色“造法性”的法律实践、法律现象进行认同的基础之上，展开造法性司法解释的系统性、科学性的研究，必须先获得对这一法现象的合理的、科学的理论诠释，同时重构造法性司法解释的理论体系、制度要件，使其在现行法秩序中得到合理定位。