第一节 可预见性的基本概念
一、可预见性的概念
“可预见性”（foreseeability）的概念可从不同视角理解。
作为日常生活用语，可预见性意味着“事先理解或知情”（to see or know beforehand）。而从法律的视角，根据权威的《布莱克法律辞典》，可预见性是指“预先意识或知道的能力，对作为或不作为可能产生的损害或伤害的合理预见”[117]。可预见性强调，某事在何种程度上可被事先认知。理解这一点很重要：比“它能被预见到吗”（Is it foreseeable？）这一问题更有意义的问题是，“它能被如何预见”（How foreseeable is it？），或者“如果它能被预见，那么到底如何预见”（How foreseeable is it,if at all？）。可预见性主要是某事“可预测”（predictable）或“可能发生”（occurable）的程度问题。[118]因为如果把人的洞察力无限放大，那么结论几乎就是，没有什么是不可预见的，所以法律意义上，关注预见性程度问题，无疑是妥当归责的关键所在。
附带说明一点，由于用词的灵活性，“预见”一词在不同文献中时常会用其他词汇来代替，如“预期/预料”（anticipate/expect）、“考虑到”（contem-plate）、“意识到/知道”（realize/know）等；相反，如果后果或事件是不可预见的，可能会代之以其他词汇，如“异常的”（extraordinary/abnormal/wanton/un-usual）、“不可能的”（improbable）等。以上词汇，只是预见的程度略有不同，或代表作者对可预见性标准的不同接纳态度，而本质上并无区别。
对于预见的程度，学者区分为一定的“预见谱系”（foreseeability spectrum），其可预见性程度由低到高依次为：高度异常（highly unusual）、异常（unusual）、微弱可能性（slight possibility）、一定可能性（a possibility）、轻微盖然性（slight probability）、明显盖然性（a fair probability）、高度盖然（highly probable）、几乎确定可预见（predictable almost to a certainty）与确定（a certainty）。当然，这种区分也是相对的，并无绝对界限。[119]但本书认为，可预见性程度的大致标准还是可以把握的。以此把握为基础，损害发生可能性为“微弱可能性”或其以下的，认为不具有可预见性；为“明显盖然性”或其以上的，认为具有可预见性；对于其发生具有“一定可能性”或“轻微盖然性”的损害，原则上仍认为具有可预见性，以符合受害人保护的侵权法首要目标。
此外，对于人身损害（personal injury）与财产损害（property damage），其损害盖然性程度（degree of probability of damage）应有所区别，在法院实践中，对前者要求较为宽松（take a broad view），对后者要求则较为严格（more restrictive）。[120]
二、可预见性判断的考量因素
英美法学者对于可预见性的判断，总结出八种考量因素。当然这些因素有时是重叠的，而且必须综合考虑。[121]以下简要予以介绍。
地点的性质有时会很重要。例如，小孩被车撞了，有必要知道事故的发生地点，如发生在居民区、学校附近、操场等。从地点的性质，就能知道小孩在周围是如何地可预见。又如，在超市发生事故，同样重要的是考察该地点。超市通常是拥挤的封闭区域，太多的商品堆满货架和地板。考虑到这些条件，哪些是可预见的呢？又如，腐烂的树枝掉落，砸伤了原告。这发生在哪儿？在乡下，在城市，在郊区，在动物园，在公园？又如，大学实验室内发生爆炸。实验室是做实验和放化学品的地方。实验室中的危险就比其他地方更有可预见性。
地点和行为是紧密联系的。在事发当时，特定的行为如何，或者我们所评价的是谁的预见性？游泳，驾车，散步，奔跑，吃饭，爆破，售货？在这些活动当中，发生了什么？什么是偶然可预见，通常可预见，极少可预见的？这须要检视行为本身。人类经验通常会告诉你，从这些行为中可期待发生什么。
当检视其行为导致事件或损害之人的预见性时，要搞清楚他究竟是怎样的人。如何描述他们的特征，这些特征是否告诉你，他们或与他们交互行为的人应当会预见到一些东西？他们是小孩还是大人？侵入者？医生、技工或其他专门知识和技术人员？通常对这些人，我们有何期待？他们通常采取或不采取何种预防措施？对于特定阶层或种类的人，我们有特定的期待。在该案件中，该期待是什么？这些期待是否有助于我们判断什么是可以预见的？
在从事某行为前，通常人们会做什么准备？是否需要做长期准备，如试验？还是只要做短期准备，如检查设备，留心障碍？
这一因素与行为人因素极为类似，只是更为一般。任何人从事特定行为时，通常应期待其作何行为？例如，驾车时，是否可以假设，其他驾驶者并不总会遵守交通法规？[122]当本人处于危险状态时，是否可以假设，他们会自我防卫？是否可以假设，很多人会被悦人的事情或事件所吸引？如果肯定这些假设，它们通常与对人们所期待的颇具关联。
这绝不意味着，所有这些假定都会被宽容，或者使行为变得正当。这里只是在考察预见的程度问题，法律后果问题另当别论。
某事在过去发生得越多，其重复发生的可预见性就越强。同样性质的事故以前发生过吗？如果是的，发生在何种情况下？发生的频率多大？人们对其发生了解如何？例如，顾客起诉杂货店老板，因为一罐金枪鱼导致了损害。须搞清楚老板对此的预见性：他在过去是否收到对同样品牌金枪鱼的投诉？他是否听闻其他店家相同的问题？他是第一次知道这一问题吗？历史资料与可预见性密切相关。
在事故发生之前，当事人的眼、耳、鼻、指、足等，感受到了什么？这些感官资料是否表露即将事发的迹象？在特定天气，是否可以预见特定的事情？（这一特定天气是否可预见？）能见度通常与可预见性相关。是什么因素影响了能见度，例如天气、当天的特定时点、障碍物的出现等等？是否存在某些干扰，阻碍了人们对危险的知情？如果是的，这些干扰是否可预见？
常识可以包罗一切考量因素。以上之外的所有因素，都会将人引至基于常识的问题与观察。在此，只是强调这一因素的中心角色，通常须要询问，基于常识，哪些是或不是可预见的。
本书认为，这些考量因素对于可预见性的判断，有着实际指引作用。但在判断时，不能仅限于考量某一个或某几个因素，而须作全盘检视，得出一个关于可预见性程度的大致结论。
三、实践意义与理论意义可预见性区分的极端重要性
正如下节所论述的，侵权法可预见性标准的基本功能在于判断过失与近因。相应地，哈特与奥诺尔提出了两种类型的可预见性[123]：判断过失的可预见性，基本上是指“实践意义上的可预见性”（foreseeable in the practical sense）；而判断近因的可预见性，基本上是指“理论意义上的可预见性”（foreseeable in the theoretical sense）。前者并非单纯考察预见性问题，还须考察在虑及损害的严重程度以及避险成本后理性人是否会防范该损害的问题。[124]因此，该种可预见性包含了可预防性的内核，不妨称之为“复合意义上的可预见性”。而后者则比较纯粹地考察预见性，不妨称之为“纯粹意义上的可预见性”。又有学者称前者为“主观可预见性”（subjective foreseeability），称后者为“客观可预见性”（objective foreseeability）。[125]
由于人们使用可预见性术语时，“经常在这两种意义之间随意转变立场”[126]，所以可预见性标准常受到批判。特别涉及介入因素情形下后续损害的近因问题时，若使用“实践意义上的可预见性”标准，将无法解释对某些后续损害的有责性。“如果‘可预见性’是在实践意义上理解（‘foreseeable’is interpreted in the practical sense），该原则就会由于阻碍将来损害的赔偿（preventing recovery for ulterior harm），而过分地限制责任（unduly restrict liabil-
ity）。”[127]如在司法实践中，往往判决肇事司机对受害人因医疗过失而生的损害负责。但对此医疗过失而生损害，司机虽可预见（理论意义），但无法预防（除非没有初始加害行为），若适用“实践意义上的可预见性”标准，将得出司机对此损害无须负责的结论，显然不合常理与实践。而若适用“理论意义上的可预见性”标准，在逻辑上是可以融贯的。“根据被告过失行为造成的情势（the situation created by defendant's negligent act），可以将……医疗事故（medical mistreatment）称为‘可预见的’，但这里的‘可预见’或‘可合理预见’并不是指上文所说的实践意义上的可预见性（foreseeable in the practical sense），而是在最初该过失行为所造成的情势下，在‘并非不可能’（‘not improbable’）或‘并非极其不可能’（‘not very unlikely’）这种意义上而言的。”[128]同样，美国学者道伯斯也承认，在替代原因案件中，法院可能在某种狭义的程度上表述可预见性标准，考察介入原因本身是否可预见。这种可预见性不可能受到合理性的限制，但道伯斯并没有发现两种含义的不同。[129]由于将两种可预见性混同，我国司法实践多将介入原因视为过失而非因果关系问题，从而存在过度限制初始行为人责任的隐患。
以上区分的意义以及不区分的问题，后文将各有论证。在本书开头提出，以示强调之意。