互联网开放创新的专利困境及制度应对[1]
张 平[2]
【摘要】开放创新在全球范围内已成必然趋势，然其自由、开放、共享的理念与保护私权至上的现代专利制度格格不入。来自反叛专利制度的开源技术领域终究抵挡不住企业申请专利和专利诉讼的洪流，亦开始聚集专利权人构筑专利长城。在专利权与开源许可证层层叠叠的复杂关系面前，创新与市场竞争异常残酷，专利诉讼频率和数量成井喷式增长，诉讼标的动辄数十亿美元。人们开始反思专利制度的社会功能。本文通过互联网开放创新中面临的专利困境，结合中国专利法第四次修改探讨专利制度如何在互联网时代修正与完善。
【关键词】互联网；开放创新；专利
引言
互联网开放创新展示着无限的发展空间，从自由软件理念开始发展到开源软件的广泛应用：安卓系统手机全球普及以及私家车经济（Uber/滴滴/快的）、私人住房经济（Airbnb/GoVocation）都是开放创新的结晶。开放创新成就了一批共享经济企业借助互联网经营着每个人的资源。在中国政府提出“万众创业、大众创新”的口号下，自由、开放、共享的创新理念更是促进实现这样目标的原动力。
然而，开放创新也面临着巨大的知识产权困扰，其开放、共享的创新理念与以保护私权至上的现代知识产权法律制度截然不同。
早期，自由软件为了规避“专利丛林”而强烈排斥专利申请，但是发展到开源软件产业化时，为了守卫自由的Linux世界，众多专利权人聚集百万件专利以构建专利长城，[3]却依旧秉持不收费、不起诉的主旨，表现出何等的专利纠结。
互联网服务商（ISP）在提供分享软件和云存储服务时也遭遇到前所未有的著作权挑战，从P2P、BT到各种云盘，即使著作权法中为其设立了“通知—删除”义务的“安全港”原则，缓解了音乐、视频、图片、文档等分享网站的著作权侵权风险，但ISP们在接到“通知”后终究还是无法彻底“删除”侵权作品，在海量诉讼面前，ISP们已经没有了所谓的“安全港”。今日，“微信”类的通讯软件更是面临著作权困境：对于微信公众号还可以由服务商介入直接删除未经授权的传播内容，而对于朋友圈之间的微信传播可以说每时每刻都在传播他人的作品，但服务商已经无法净化这片空间了，这些“非法”复制件在微信中的传播能否逃避著作权法的“利剑”？
互联网开放平台亦遇到严重的商标侵权风险，亚马逊、阿里巴巴、唯品会这类经营网站以及各类“海外代购”的经营模式一直被平行进口的商标侵权问题所困扰，在贸易全球化和互联网+时代，是否还存在着平行于商标权人“第一市场”的“灰色市场”？全球电子商务环境下是否还有“水货”“行货”的问题？
基于开放创新理念的Uber/滴滴/快的们更是与传统出租车、公交车开展一场拉拢乘客之战，各种折扣、红包、免费已经引起全球规模的市场准入及反不正当竞争之诉。
……
开放创新成就的共享经济在带给人们便利的同时也卷入了无尽的知识产权纠纷。本文限于篇幅，仅以开放创新带来的专利问题展开讨论，期望法律能在私权保护与产业发展的平衡之中寻求一种共赢的制度设计。
一、从“专利丛林”到“许可证丛林”
在信息技术领域，由于创新的激烈竞争，一件产品往往汇集了成百上千件专利，涉及众多的专利权人，所谓的“专利丛林”就是指制造一件这样的产品所涉及的专利越来越密集，众多专利之间互相纠结、制约，专利权人之间无法达成一致的谈判条件以至于最终不能顺利实施这些专利产品，这些相互纠缠的专利形成“灌丛”，不仅阻止后续发明，也让后发企业在商业竞争中寸步难行。“专利丛林”现象对软件技术的开发和应用尤为明显，所以，在软件领域首先开始反叛现代知识产权制度，反对软件著作权和软件专利保护，诞生了著名的以自由软件为标志的开源许可证GPL（General Public License）许可证。
GPL强烈排斥专利，为避免开源软件的再传播者以个人名义取得专利授权而使程序专有化的风险，GPL始终提醒利用开源资源的人们不要去申请专利。如果取得专利，GPL许可证亦要求：任何专利权人都必须为了他人自由使用而开放许可，否则就不应申请专利。可见，基于GPL许可证开发的软件，要么不申请专利，要么申请专利后免费许可给所有用户。[4]
然而，在商业社会里，完全洁身自好的开放社区是不存在的。随着应用程序的开发，开源软件越来越多地和商业软件结合，生长出上百种不同条件的许可证。[5]今天，互联网公司提供开放平台，当大家都利用底层代码的开放资源，而在接口和上层应用程序中依然允许部署专利，并且有不同条件的许可证发布，一定会导致后来者在编程接口、组合产品中无法厘清众多复杂的许可证关系，使其掉进“许可证丛林”。“专利权和许可证在法律结构上层层叠叠互相覆盖。弄清两者对开源软件的作用就像是穿越雷区[6]。”如果说商业软件是专利权和著作权许可、收费的一种显性竞争，那么，基于开放创新技术的法律风险是隐性的许可证冲突和违约责任与侵权责任混交在一起的法律大战。
美国法官波斯纳在其博文中反思专利权和著作权是否过度使用时指出：“软件领域专利过度保护带来的问题是最有利的说明。这是一个充满发明的、先进的、有活力的产业。但是在药品领域中存在的专利保护必要性在软件这里消失了。现在，大部分的软件创新是由一段代码来体现，软件创新逐渐变得支离破碎，不是一个整体，而是很多个零件，以至于某个软件设备（手机、平板电脑等）或许有成千上万件理论上可以申请专利的独立零件（一段软件代码或者一组硬件）。结果就是庞大的专利灌丛，给市场主体创造了无数的机会提出侵权诉讼、质疑专利的有效性[7]。”
基于开放创新的技术在产品转让和公司兼并中发生的权利义务转移也会改变开源软件的许可规则。2010年8月，甲骨文公司指控谷歌公司在构建Android系统时非法使用了JAVA程序的代码，侵犯了其拥有的7项与JAVA有关的专利权及其相关版权，要求赔偿60亿美元。这七项专利包括：US6，125，447；US6，192，476；US6，530，080；US6，910，205；US6，061，520；US7，426，720；USRE38，104。实际上这些专利是甲骨文早前在收购太阳微系统公司（Sun Microsystems）时从太阳公司取得的。太阳公司作为JAVA程序的开发者，也是开源框架的最大拥趸，其始终为客户提供有关开放JAVA源代码的免费版本，但是依旧维持着专利权的有效性。在甲骨文公司收购太阳公司之后，部分代码的开放许可证被甲骨文公司终止，甲骨文公司利用收购的专利和著作权对互联网公司发起了诉讼。谷歌的CEO曾在太阳公司任高级经理数年，帮助把开源软件的理念引入了谷歌，并在Android系统中使用了Java技术，一些科学家、软件工程师也都指责甲骨文公司违背了诚信和契约，甲骨文公司可以对其收购之后的改进技术申请专利，但是对收购之前已经确立的开放许可证应当继承其法律义务，这些证据让谷歌最终避免了专利侵权，但是在是否构成著作权侵权方面法官存在分歧[8]。无论该案结果怎样，互联网公司已经被复杂的知识产权授权产生的“许可证丛林”所捆绑。
二、来自传统IT厂商对互联网企业的专利威胁
新兴的互联网企业往往没有很雄厚的专利储备，特别是新近崛起的电商，他们在纠结各种开源许可的法律关系时，更无法应对传统IT厂商的专利威胁。
以Facebook为例，在其商业经营如日中天的时候，专利诉讼也接踵而来，仅在其提出IPO申请前后，Facebook就遭遇了5件专利诉讼：3个来自于NPEs（Non-Practicing Entities，非专利经营实体），一个来自于其他公司，另一个则来自于雅虎，同时Facebook也遭到了亚马逊的诉讼。实际上，这均是由于Facebook的专利基础较为薄弱造成的。一些著名的咨询公司如埃森哲公司在网络社交/电子商务领域也拥有相当多的专利权，根据美国专利和商标局公布的数据，埃森哲拥有2700多个专利组合，在电子商务相关的专利中，其数量已经超过eBay。随着Facebook与其他公司的专利战不断升温，不排除埃森哲、高盛等咨询公司也会加入其中[9]。
2009年以来，B2B网站eBay又卷入一些重大专利纠纷，如Actus诉eBay、Amazon.com、花旗集团、苹果等15家公司专利侵权案，计算机澄明公司诉eBay、波音公司、爱普生美国公司等44家企业专利侵权案，PartsRiver公司诉eBay、PriceGrabber.com、雅虎、微软等5家公司专利侵权案等。美国著名电子商务网站Autotrader.com也被GraphOn公司两度控告专利侵权。Cars.com仅在美国联邦地区法院就曾卷入十多起专利诉讼。
2009年4月，平行网络公司起诉Google、亚马逊、Kayak软件公司侵权，涉案专利为US6446111，该专利主要保护客户端与服务器端之间的通信方法，包含27项权利要求，其权利要求几乎覆盖所有的互联网公司的基本业务。
2009年4月，Actus公司控告Google、美国银行、Visa公司、万事达卡国际公司、沃尔玛超市、迪斯尼公司、M&T银行、Javien数字支付方案公司等20家企业侵权。涉案专利有4项，全部保护用电子令牌实施电子商务交易的方法和设备。
2009年5月，API技术公司控告Google、Amazon.com公司、Amazon网络服务公司、美国在线、百思买公司、汤姆森—路透公司、雅虎等24家企业专利侵权。涉案专利是一种在数据传播网络上通过机器执行的服务数据的提供方法[10]。
互联网企业遭遇的专利纠纷，大部分与上述已有案件相同或来自相同专利家族。这些集通讯软件及商业方法于一体的专利，其保护范围之大，让后续的创新很难在现有的技术路径上超越。
软件专利权人还有一个更强的控制力，就是将软件专利与技术标准结合或者形成行业习惯。他们一旦在某个领域捷足先登，就意味着在互联网空间有了制定技术规则的权力，而如果再将其专利以国际标准的面目出现，就有了进行全球许可的平台，或许现在存在的侵权现象有可能还是培育市场的绝好途径，20年的专利保护期足以让他们在市场发育良好后坐收标准必要专利的许可使用费。
面对专利短板带来的威胁，互联网公司不得不在关键技术领域如社交网络服务、搜索服务、地理位置服务、安全保障、云计算等方面展开专利布局，试图通过用户粘度的优势与传统IT企业来一场专利博弈[11]。但这也仅是近几年才开始的专利申请。在我国，号称是高新技术公司的互联网企业，在其核心业务方面的基础专利也远弱于之前的IT公司，IBM、甲骨文、诺基亚、微软、华为、中兴等公司在文件管理、存储、安全保障方面的专利比互联网公司在专利的积累上具有绝对的优势，他们一旦进入移动互联网业务，传统的互联网公司是没有专利招架之力的，这也是为什么会出现互联网公司近年来大量收购专利的现象。一方面壮大了自己的实力，另一方面也为应对法律诉讼，尤其是应对近年兴起的众多专利经营公司（NPE）的诉讼，做了防御性储备。
三、NPEs对互联网企业的专利攻击
NPEs是近年开始活跃的专利经营实体，相对于之前的“专利蟑螂”（patent troll）来说，NPE更是指那些专利巨无霸。[12]NPEs让专利领域中的创新活动成为一种商业投资行为，向发明投资与向其他领域投资一样可以直接从市场盈利。但是，聚集了成千上万件专利“资本”的巨人们在专利应用的模式上都不同于传统的专利授权方式。这种“投机”性创新总是伴随诉讼以用来回收其前期投资，于是在激烈的市场竞争中搅起了寻租式的诉讼浑水。
NPEs并不进行生产制造或产品销售，它主要是针对市场行情，选择竞争活跃的技术领域，从其他公司或个人手上购买专利，或者看好“猎物”之后有针对性委托研究获得专利，然后通过诉讼索要高额专利赔偿予以牟利。美国财富杂志2014年2月报导：2013年被NPE攻击的公司排名（在美国被诉）情况如下：AT&T 70次；Google 43次；Ve-rizon 42次；Apple 41次；Samsung/Amazon 39次；Dell/Sony 34次；Huawei 32次；Black-Berry 31次。上述公司每十二天至少被诉一次。2013年NPE起诉了4800个被告，诉讼数量是2008年的六倍，占全部专利诉讼的67%。
NPEs通过市场分析进行的选择创新活动，使原来既有的创新市场发生了变化，也改变了同业竞争者的专利战略方向。专利正在成为一种可流通的大宗商品，至于其中的技术是否核心、是否有重大创新价值，已少有人关心。
NPEs的惯常做法是：
1）找到能够应用到多个公司的产品和服务的专利
2）在同一个诉讼中起诉数十甚至上百家公司
3）诉状通常只包括适用于每个被告的通用主张
4）主张被告故意侵权以获取多倍的赔偿金
5）支付尽可能少的诉讼费，律师风险代理
6）执行统一的取证计划
7）提出的和解数额大大低于诉讼费用和支出
8）起诉之后马上联系被告要与之和解
9）先拿大公司开刀，取得战绩后，再陆续以此为威胁找其他厂商收取相关费用
10）连带威胁向厂商合作的客户提出警告
11）对与之较早达成和解的被告提供比较优惠的条件，以便对其他要和解的被告提供动力
12）与为潜在陪审员所知悉的著名被告达成和解，以便给人以该专利很强的印象
13）总是强调，“大”公司正在利用“弱小发明人”的技术赚得大量金钱却不肯为该技术付费。
在美国这样法律繁复、诉讼冗长的国家，NPEs不惜破耗大量时间、金钱策动诉讼，足以看出其一旦专利侵权成立的严重后果给当事人带来的威胁以及起诉之后迅速和解的“轻松”盈利的模式是非常诱人的。在技术频繁更新的IT界和互联网领域，NPEs更喜欢在关键时期抛出专利武器攻击对手。
NPEs的行为使专利权完全脱离产品，独立地被交易和货币化。大量资金流入早期阶段投机性的科技公司，投资者也乐于抬高此类公司的价值，以期这些公司的专利能被证明具有市场前景。这种非理性的专利繁茂导致大量创新泡沫，科技产业像股票市场那样动荡不安，产品制造商也因为忌惮NPEs提起专利权诉讼而退让，从而引发专利所有者与使用者脱节、制造业被NPEs控制的尴尬局面。[13]
四、专利制度的修正与完善
基于开放创新诞生的互联网企业具有极强的专利追赶能力。腾讯、阿里、百度等企业已在国内提交数千篇有关电子商务、安全管理的专利申请。许多专利已经与传统IT领域的专利构成互补竞争，如：信息商品交易模式、音乐消费行为分析方法、采用第二代身份证绑定银行卡进行支付的方法、侵权作品甄别汇报方法、数字产品奖励方法等。在这样的专利竞赛下，企业之间的专利纠纷亦必然加剧。2015年，我国在北京、上海、广州设立了专门的知识产权法院，专利诉讼已经成“井喷”势头，以海外NPEs对中国市场的觊觎以及中国“专利大跃进”效应，如果没有一个理性的制度应对，将会严重影响我国经济和科技进步的效果。这一点，美国波斯纳法官的预言应当引起我们的重视：
美国政府针对专利应用中出现的这些问题，已经采取了应对措施。2013年6月4日，奥巴马政府宣布采取5项行政措施和7项法律措施：提高专利审查和诉讼的透明度、清晰度；减轻消费者和终端用户的专利侵权责任；加重败诉方的诉讼成本；修订ITC专利侵权禁令规则等。美国在专利法修改时也考虑到计算机软件和生物基因专利保护带来的不良后果，在专利审查方面更加严格。但是，这些措施发布以来并没有看出美国的NPEs行为有减弱的趋势，大公司的专利竞争更加严重，对进入美国本土的外国公司起诉依然猛烈，美国在海外的专利政策也与其国内不尽相同，依然以专利强保护的势头对其他国家施加压力。
2014年，德国马普所向全世界发出《专利保护宣言》，该《宣言》序言写道：“作为创新市场的框架性规章，专利制度应当与其为之服务的创新进程以及赖以运行的竞争环境相适应。为了确保专利制度作为一项发明政策工具能够发挥其有效的功能，专利权应该在参考社会经济成本与收益的前提下，加以界定、证成以及不断反思”[15]。马普所的这份《专利保护宣言》从TRIPs协议第7条与第8条出发，强调WTO成员在制定知识产权制度时拥有高度的自由裁量权来调整国内的创新市场，特别是在具体的制度设计：可专利性与公开、专利保护范围的确定、权利用尽、专利权限制于例外、强制许可、政府使用、专利侵权救济、临事过境、形式责任等方面，WTO成员都有立法的自由选择权。
尽管在TRIPs协议中这些内容都有白纸黑字的陈迹，但是，在实施TRIPs的过程中，似乎人们已经忘记了这些政策空间，完全被引导至“专利神圣不可侵犯”的道德遵从。马普所的《专利保护宣言》让人们从盲从中“清醒”，让专利制度回归初衷。也提醒那些专利保护过度膨胀的国家回归到TRIPs协议的国际规则上来，不要期望在知识产权保护方面另辟区域协定（如TPP等）、双边协定（如FTA），要充分给本国创新和竞争留有发展空间。
中国《专利法》正值第四次修改，一方面，要解决多年来专利保护不力的问题，另一方面也要考虑蔓延全球的专利恶性竞争，尽可能遏制那些准备在中国“大干一场”的NPEs发动的寻租诉讼。
开放创新已经成为互联网技术的发展趋势，不使用开源软件已经成为行业内不可能的事，开源社区丰富的开发者及软件资源是每一个互联网企业不可忽视的创新源泉，基于封闭的工业革命诞生的专利制度在开放的互联网时代进行根本的变革是大势所趋。