第一节 商法的概念、特征和基本原则
一、商法的概念
商法作为有关商或商事的法律，其一系列概念、规定和制度的建立，都是以明确界定商或商事为前提的。“商”又称为“商事”，其含义可以从一般社会认识、经济学和法学三个方面加以理解。
1.一般社会认识和经济学意义上的“商”
社会上一般将“商”理解为物的买卖、交易活动。还指介于农业与工业之间、生产者与消费者之间的一种社会分工[1]，即通常所说的“商业”。对“商”的这种一般社会认识，反映了“商”或者“商事”的最基本特征，成为经济学、法学等学科进一步界定“商”的基本出发点。
从经济学上讲，“商”则是指以营利为目的的各种商品交换行为，是沟通生产与消费的直接媒介和中间环节。其最大特点首先是它的营利性[2]；其次，特别突出了它的非生产性和非消费性，强调它是直接沟通生产与消费的流通领域活动的特点，比较关注“商”的流通性、交换性以及沟通生产与消费的媒介性功能。
2.法学意义上的“商”
法学意义所讲的“商”，是对不同时期的商事习惯和商事实践进行法律概括的基础上逐渐形成的一个概念。所以，商法有关“商”的概念，首先包含了经济学意义上所解释的“商”的含义，即“商”就是以营利为目的，直接媒介财货交易的行为，也就是通常所说的买卖商，即商法学所说的“固有商”。
随着商事实践的不断发展和商事内涵的日益丰富，商法意义的“商”概念还包括了范围更广泛的“非固有商”。[3]纵观各国商法之规定，法学意义的“商”，其范围可分为以下四类：（1）固有商。又称第一种商或买卖商。即直接媒介财货交易的行为。如商品的交易、证券、票据交易、海事商行为等。（2）辅助商。又称第二种商，即以间接媒介财货交易为目的营利活动。辅助商实际上起到了辅助固有商得以实现的作用。如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办等。（3）第三种商。尽管不直接以媒介财货交易为目的，但与财货交易行为和财货交易辅助行为有密切联系，为财货交易营业活动提供各种商事条件的行为。如银行、信托、承揽加工、制造、出版、印刷、影视等。（4）第四种商。是指仅与辅助商或第三种商有一定关联关系的营业行为。这种营业行为一般与固有商的联系极为间接，实质上是一种与辅助商和第三种商有关系，单纯以营利为目的的活动。如饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、广告宣传、信息咨询、人身及财产保险等。
由此可见，只要是营利性主体（即商事主体）所开展的，以营利为目的，且是一种持续性的营业活动，就是商法意义的“商”概念。这种概括的意义就在于使人们能够把营利性主体的营业活动与非营利性主体的非营利性活动区别开来。
3.广义和狭义之分的“商”
法学意义上的“商”或“商事”，从范围上又有广义和狭义之分。前者是指有关商的一切行为或事宜，包括未被商法规定的商行为或者商事事项。比如，在我国目前以合作社名义所从事的各种实际商行为，尽管未被法律确定为商行为，但属于广义的“商事”范畴。而后者专指商法所规范的事项，主要有公司、证劵、票据、保险、海商和破产等。这是由商事活动的一般规律所决定的。因为，商人是商事活动的主体，而公司为商人最典型的组织形式，证劵是公司募集所需资本的主要制度设计，票据又是公司从事商事活动的主要支付手段，保险则是公司分散经营风险的有效制度，海商使公司参与国际性交易成为可能，而破产则是公司解体的一种主要形式。
1.商法概念的界定
一般认为，商法作为一种法律制度体系起源于中世纪的地中海沿岸国家，而世界上最早的商法典诞生于法国。但不管怎样，在商品经济高度发达的今天，商法无疑是现代社会法律体系中的重要法律部门。但对何谓商法，由于各大法系的基本理论和立法基点不同，其界定也就有所不同。[4]
在大陆法系中，注重对商事行为的规范，从商行为本位立场出发，以规范商事行为为立法基点的国家，即坚持所谓客观主义标准的国家，将商法界定为规范商事行为的特别法，以法国为典型代表[5]；而注重对商事主体即商人的规范，从商人本位立场出发，以规范商人为立法基点的国家，即坚持所谓主观主义标准的国家，将商法界定为规范商人的特别法，以德国为典型代表；而注重对商事行为和商事主体综合规范，以综合规范商事行为和商事主体为立法基点的国家，即坚持所谓折衷主义标准的国家，一般将商法界定为关于商事活动的特别法，一般认为日本属于坚持这种立法立场的国家。
在英美法系国家中，毫无疑问伴随市场经济发展的商法仍然很发达。只不过在这些国家中，既没有独立的民法典和商法典，也没有法律上的商法概念，加之一向注重实证分析和功利原则，缺乏大陆法系国家的理论推导习惯，所以对商法概念更是缺乏统一的界定。比如，在英国，有观点认为，商法就是对商事交易具有特殊意义法律的总称，而有的观点则认为，商法就是合同法和财产法中有关企业以及商业惯例内容的一个概括性概念。在美国，有权威法律辞书将商法界定为商法是调整商事关系的全部法律制度的总称，而其他的解释则认为，商法是指那些与商人相关的法律，或根据美国宪法的规定，商法是有关商业交易的法律，而不是单纯有关商人的法律。[6]
在我国，学者们从民商合一和商法属于民法的特别法的基本认识出发，对商法概念进行了界定。其中，代表性的观点有：（1）“商法也称为商事法，是指规定商人和商行为的法。”（2）“商法是市场交易的基本行为准则。”（3）“商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。”（4）“商法，亦称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。”（5）“现代意义上的商法，应当是规范市场主体和市场行为的法律规范的总称，而不仅仅是规范市场主体（公司、合伙、独资企业）或市场行为（票据、保险、海商、破产）的法律。”[7]
以上观点，除了将商法界定为市场交易基本行为准则的观点外（上述第二种观点），大致可分为两类，一类将商法界定为调整商事关系法律规范的总称（上述第三、第四种观点），而另一类将商法理解为有关商主体和商行为的法律（上述第一、第五种观点）。各类观点都有其合理性，都从不同的角度揭示了商法的某些本质特征。从法律一般以主体的权利义务关系为调整对象，作为其规范，其功效不仅要涉及主体本身，还必然波及主体的行为的角度来看，通观上述观点，可以认为，商法是以商事关系为调整对象，规定商事主体和商事行为的法律规范的总称。
2.商法的多层含义
（1）商法可分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，一般是指坚持民商分立法律体系的国家所制定的，以“商法”命名的规范法律文件。据介绍，目前世界上有法国、德国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等大约40多个国家制定了独立的商法典。[8]实质意义上的商法则是指以商事为其规范对象所制定的各种法律规范，是一切调整商事关系的法律规范的总称。严格讲，形式意义上的商法只存在于民商分立的国家中，而实质意义上的商法存在于所有国家。
（2）实质意义上的商法又可分为广义的商法和狭义的商法。广义的商法，是对全部商事法律规范的总称，它包括国际商事法和国内商事法两大部分。国际商事法是指国际法中有关商事的国际公约、双边条约和多边条约以及国际商事惯例等；国内商事法则是指一国制定的适用于本国商事活动的法律规范。[9]狭义的商法，是专指国内商法中的商事私法规范体系。在商法学领域，一般都以狭义的商法为研究对象，通常所说的商法一般也都指的是狭义的商法。
（3）商法就其内容而言，又可分为商事组织法和商事行为法。商事组织法一般是关于商事主体以及商事活动基础条件和手段的规定，与商事主体的诞生、运营以及消灭等商事主体的生命过程有关的商事规范的总称就属于商事组织法的内容，主要包括对商事主体的成立、公司制度、商业登记、商业账簿、商事辅助和商事代理、商号以及商事主体的治理机制、商事主体的解散、破产、清算等的规定。商事行为法是规定商事交易本身的法律、法规。可以说我国目前的票据法、证券法、保险法、海商法等的大部分内容属于商行为法。[10]
以上关于商法的多层含义、分类的论述都是相对而言的。从各国商法的内容来看，商法的形式意义和实质意义的差距在日益缩小，商法的国际性规范和国内规范相互交错，商事组织法和商事行为法相互结合，商法的公法规范和私法规范相互交融。所以，要绝对地区分国际商法和国内商法，商事公法和商事私法，商事组织法和商事行为法等已变得极为困难。[11]
二、商法的基本特征
在整个法律体系中，与商法最邻近的法律是民法。从本质上说，商法和民法是一致的，都属于私法范畴。[12]只不过民法为一般私法，而商法就成了民法的特别法。另外，为了维护商事交易秩序，保障商事交易安全，保护消费者权益，国家对商法进行了一定的公法干预，使商法具有了一定意义上的公法性，但这并不改变商法在本质上仍为私法的性质。
商法不仅是私法，而且还是一部以权利为本位的法律。也就是说，商法就其内容而言，不仅大部分规范由规定商事主体的权利和如何保护这些权利的规范所构成，而且在私法自治和营业自由原则的指导下，在立法形式上设置了大量授权性规范。作为私法和权利法的商法，与其他部门法相比，具有如下几个方面的基本特征：
营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性，这是市场经济得以存续的价值基础。商法是有关商人和商行为的市场经济社会的基本法，必然要考虑营利这一市场经济基本特征的要求。所以商法中的许多重要制度的设计，都充分反映了营利性特征。正如有学者所分析的那样，商法不仅确立了市场经济中商人进行营利的合理性，而且商主体本身就是商法基于营利目的所创制的主体，商人必然以营利活动为其职业，商法以保护商主体的营利所得为其主要职责，并对商行为的制度设计体现了通过当事人的意思自治来实现其利益最大化的理念。[13]
作为私法范畴的商法其规范自然具有很强的任意性和选择性。但是，以意思自治和契约自由等重大原则为理念支撑的市场经济，却内生性地会出现垄断、不正当竞争以及侵害消费者利益乃至公共利益的弊端。为了克服这些弊端，公平合理地调整社会各阶层的利益关系，国家加强了对私法领域的干预，这在商法领域尤为明显。现在的商法中，不仅设置了大量体现国家意志的强制性规定，比如有关商事登记、信息披露以及财务会计制度等的规定，而且还输入了不少刑法、经济法、行政法等方面的公法规范，比如有关刑事处罚、行政罚款以及公权力监督制度等的规定大多属于此类公法规范，从而使商法中的许多规范具有了国家干预的特性，使商法具有了一定的公法性。尽管如此，商法就其本质而言仍属于私法范畴，受私法基本原则和精神的支配。
相对于民法而言，商法是一部实践性很强的法律，它对市场经济的调整作用是很直接、很具体的。在市场经济中有什么样的市场交易方式和市场交易内容，也就有什么样的商法规范。商法对市场交易主体、交易方式、交易内容以及交易必须遵循的规则等都作了十分具体的规定，具有很强的可操作性和技术性。比如，商法有关股票、票据、提单等有价证券的设计，海商法中海损的理算规则设计，近代公司制度的设计等，都体现了明显的技术性特征。[14]再从条款的理解和适用角度而言，商法的这种技术性特征主要表现在对商法条款的理解和适用需要一定的专业知识和经验，这与只为市场经济社会提供一般规则，其条款大多属于伦理性条款[15]，或叫理性规范的民法有着明显的不同。
商法是直接规范市场经济的法律，而市场经济具有跨地域、跨国界、超越民族文化限制而自发成长的本质属性。[16]特别是自20世纪以来，随着现代化大生产规模的不断扩大，几乎所有的国家和地区都参与了国际分工与合作，国与国之间的经济交往越来越密切，一国的经济只能从世界经济的互补性中求得发展。这种世界经济全球化，世界商事一体化和国际统一大市场的形成，必然促使商法规范在全球范围内高度趋同化，具有日益显著的国际性特征。这主要表现在，一是国际社会制定了大量有关商事活动的国际公约和国际惯例且在不断增加。[17]二是国际间相继成立了一系列旨在推动商法一体化的国际组织，如国际商事委员会、国际商事仲裁委员会、世界贸易组织（WTO）等。三是各国不断修改本国商法之规范，使其在很大程度上与国际商事法律、惯例协调一致。正如德国学者所言：尽管自20世纪以来世界各国所经历的私法统一化过程可能包含更广泛的含义，但这一法律统一化过程首先是从商法开始的。
三、商法的基本原则
商法的基本原则是指由商法所确认的，反映了商法的本质和基本精神，商事主体和商事活动所必须遵循的，对商事立法、司法和司法解释具有重要指导意义，对整个商法制度体系构建起着统领作用的基本准则。
当然，商法作为民法的特别法，近现代民法所确立的私权神圣原则、意思自治原则以及过错责任原则等重大原则同样适用于商法。但作为其特别法的商法毕竟有着自己不同于民法的调整对象，因而在上述民法重大原则的基础上形成了自己特有的基本原则体系。尽管各国对商法基本原则的理解和归纳有所不同，但我们认为应该有以下几项基本原则。
为了有效保护交易相对人的利益，维护正常稳定的市场经济秩序，各国商法首先以大量的强制性规范对商事主体的市场准入作了严格而明确的规定，确立了商事主体市场准入严格法定原则。这一基本原则主要包括商事主体类型法定，商事主体条件法定和商事主体准入市场程序法定等三个方面的内容。
商事主体类型法定是指商法对商事主体的类型作了明确规定，投资者只能按照这种法定的主体类型而设立商事主体，在变更商事主体类型时只能在法定类型范围内做出选择。比如，我国的公司法只规定了有限责任公司和股份有限公司两种，所以在我国公司只能以这两种形态存在。商事主体条件法定是指商法对商事主体设立的实质性条件作了明确规定，比如，我国《公司法》对设立有限责任公司和股份有限公司形式的商事主体必须具备的条件作出了明确规定（见该法第23、77条的规定），不具备这些法定条件者不得成为这两种形式的商事主体。商事主体设立程序法定是指商法对商事主体设立时的程序和步骤作出了明确规定，不经过这些法定程序和步骤，商事主体就不能成立。[18]
维护交易公平原则亦称公平交易原则，是民法上的公平原则在商法中的具体适用，总体上属于伦理道德在法律上的反映。具体而言，交易公平原则是指商事主体本着公平观念从事商行为，行使权利和履行义务。在商事交易中务必兼顾他人利益和社会公共利益，在与他人利益和社会公共利益的平衡中实现自己的利益。公平交易原则主要体现在商事主体地位平等和诚实信用两个方面。商事主体地位平等主要强调主体任何一方不得享有法律上的特权和特殊地位，这是实现公平交易的前提条件。诚实信用主要强调商事主体在从事商行为时必须讲诚实、守信用，且以善意的方式行使权利和履行义务，不得通过损害他人和社会利益的方式获取自己的利益，这是实现公平交易的基础条件。
保障交易简便、迅捷原则简称交易便捷原则，是指商事主体在商事交易中力争做到交易周期短，交易成本低、交易次数多和资金利润率高，实现以最小资源消耗追求最大经济效益的目的。[19]这一原则主要体现在交易简便、短期时效和定型化交易规则三个方面。[20]交易简便主要是指商法在商行为方面规定了一些明确且具体的行为方式，尽量简化商事交易人的协议过程，简便交易手续和内容，保证交易的简便迅捷。短期时效是指商法对商事主体的各种请求权规定了比民法时效期间较短的时效规范。比如我国《民法通则》规定的普通债权诉讼时效为2年（《民法通则》第135条），而我国《票据法》所规定的持票人对支票出票人的权利自出票日起6个月内不行使而消灭，持票人对前手的再追索权自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月内不行使而消灭（《票据法》第17条第1款第2、4项）。[21]定型化交易规则是指商法将商事主体的权利和义务尽量证券化和格式化，比如公司股东权利的股票化，公司债券权利的债券化以及仓储、运输货物的提取请求权实现提单、仓单化等，并通过这种方式使商事行为定型化、标准化，简化权利转让、义务认定的程序和过程，从而保证交易的简便迅捷。[22]
保障交易安全原则亦称交易安全原则，是指在商事交易活动中，交易各方都要对交易的主要内容予以充分公示，使交易相对人能够知晓交易实情，作出真实的意思表示，并通过充分体现外观主义、严格责任主义等一系列重要原则的技术性规范，有效保障交易安全进行。主要表现在，一是在商事交易中，各方必须对交易内容和变化情况予以充分明确的公示或通知，使交易相对人能够及时、准确地知晓实情，确保意思表示真实。商法甚至以有关这方面的规范确立了所谓的公示主义原则。二是禁止欺诈和不正当竞争行为。商法中禁止虚假商事记载、登记、公示、公告以及通知的规定，禁止竞业的规定等也相当普遍。三是商法积极采用要式主义，外观主义、严格责任主义等，确保交易安全。所谓要式主义是指商法对重要的商事文书，如公司章程、招股说明书等，明确规定了必须记载事项和相应格式，目的在于使当事人在重要事项上不能有疏漏。所谓外观主义是指商法规定以当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。比如公司法中的表见经理人制度以及表见代表董事制度等就是该原则的体现。所谓严格责任主义是指商法对商事主体、尤其是商事主体的负责人规定了严格的义务和责任。比如我国《公司法》有关股份有限公司发起人在公司不能成立时对认购人承担返还已交纳股款并加算银行同期存款利息的连带责任的规定（《公司法》第95条），《票据法》有关汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任的规定（《票据法》第68条）等，就体现严格责任主义的立法原则。
在现代商法理论中，商人就是企业，二者几乎可以划等号。所谓企业，是指以营利为目的有计划地反复地开展营业活动的经济实体，营利性、计划性、连续性以及独立性自然就成了一种组织体是否是企业的重要因素。[23]在现代市场经济社会的条件下，企业，尤其是通过公司形式等实现了规模化经营的企业，从其内部而言，为大量社会成员提供了无数就业岗位，成了企业员工以及其家庭维持生计、追求事业的重要存在。从其外部而言，是社会财富的创造者，社会成员所需消费品和各种服务的提供者，更是国民经济的基本单位和重要经济基础。
商法正是基于企业的上述重要性，将维持和强化企业作为商法的基本精神，确立了企业维持强化原则。不仅从企业容易结集劳动力，集中资本，有利于其生存和发展的角度，创立了多项重要制度，比如商业使用人制度、代理商制度以及以法人资格和股东的有限责任原则为基石的公司制度等，都是这些重要制度的具体体现。而且为了确保企业的独立性，分散和减轻企业经营的风险，同样建立了诸多重要商法制度，比如商法有关营业所、商号和企业法人的规定，以及有关有限责任制度和保险制度的规定等，就是这些制度的典型内容。不仅如此，为了防止对于企业员工、债权人、一般消费者和国家乃至社会都无益处的企业的无端灭失，商法通过创立营业转让、合并分立、组织变更、重组、和解乃至更生等多项有效制度，积极满足企业维持的客观要求，彰显商法的时代价值。[24]
我国商法学权威学者不仅从“保护投资自由，方便企业成立”“资本集中”“员工及员工补充”以及“确保企业独立性”等方面分析了商法的企业维持强化原则，而且从防范企业破产、解散风险的角度，认为商法为此还建立了诸多重要制度。[25]