第五节 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务
一、董事、监事、高级管理人员任职资格的限制
公司的董事、监事、高级管理人员均是公司机关的管理人员，需要对其任职资格作一些限制性的规定。一方面，能防止没有管理能力的人担任此项职务；另一方面，能从源头上减少道德风险。按照《公司法》第146条第1款的规定，下列人员不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司违反规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述法定限制情形的，公司应当依照选举、委派或者聘任的程序解除其职务（《公司法》第146条第2款、第3款）。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本法第146条第1款所列情形的，公司应当解除其职务（《公司法》第146条第4款）。
二、董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务
公司的董事、监事、高级管理人员分别拥有公司事务的决策权、监督权、执行权，他们在很大程度上实际控制着公司的运营，因而他们履行职务的效率直接关系到公司和股东的利益，影响到公司的存续和发展。为此，《公司法》第147条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。因此，《公司法》明令禁止上述人员滥用公司财产的行为，并规定违者将依《公司法》规定承担相应的法律责任（《公司法》第148条、第149条、第150条）。为了使董事、高级管理人员的忠实义务能够明确、具体和落实，《公司法》第148条又规定了禁止董事、高级管理人员从事违反公司忠实义务的行为，具体包括：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易[293]；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为已有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。有学者主张，为便于股东权益救济，可将《公司法》第150条、第152条规定，从代位诉讼进行改造。[294]
为确保董事、高级管理人员不违反公司忠实义务的规定，起到威慑作用，《公司法》规定，如果违反规定，实施《公司法》所禁止行为，有违法所得的，其收入应当归所在公司所有（《公司法》第148条第2款）。
三、公司的损害赔偿诉讼以及股东派生诉讼
《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本条可以解释为，如果董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，实施包括《公司法》第147条、第148条规定的行为给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。需要注意的是，行使该损害赔偿请求权的主体是公司，在公司不行使的情况下，股东可以依《公司法》第151条的规定行使提起派生诉讼的权利。
所以，当董事、高级管理人员的行为违反上述《公司法》第149条规定，并直接损害公司利益的，一般认为由公司作为提起诉讼的主体，即公司的组织机构作为公司的代表，由其以公司的名义具体行使权利。但为防止组织机构内部成员的相互包庇，《公司法》第151条第1款作了特别的制度安排：（1）通过监事会或监事提起民事诉讼。董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日（即半年）以上（包括本数）单独或者合计（两个或者两个以上）持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事代表股东依据《公司法》《民事诉讼法》的有关规定向人民法院提起民事诉讼。（2）通过董事会或董事提起民事诉讼。监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日（即半年）以上（包括本数）单独或者合计（两个或者两个以上）持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事代表股东依据《公司法》、《民事诉讼法》的有关规定向人民法院提起民事诉讼。
需要特别强调的是，对损害公司利益的行为，在监事会、监事、董事会、执行董事怠于代表公司行使诉权，股东利益受到间接侵害时，便可启动股东派生诉讼程序。
股东派生诉讼也称股东代表诉讼制度，是指当公司利益受到侵害，特别是受到有控制权的董事或其他管理人员的侵害，而公司却怠于起诉，或者说公司的操纵者拒绝公司以自己的名义起诉时，符合法定条件的股东为了公司的利益依照法定程序，以自己的名义提起诉讼，所得赔偿归于公司的一种诉讼形态。[295]股东派生诉讼具有以下特点：（1）派生诉讼是由公司的原始诉讼派生而来，具有代位性和代表性。代位性是指在诉讼中股东的原告资格是本应由公司享有，公司怠于行使将间接地损害股东的利益，股东代为行使替代公司的位置。（2）派生诉讼的被告是侵害公司利益的人。至于公司本身是否构成被告存有争议。[296]
为此，《公司法》第151条第2款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”
关于股东派生诉讼，《公司法》对以下事项进行了规定：（1）法律规定了股东派生诉讼的对象范围，即董事、高级管理人员、监事对公司的责任；（2）法律规定了股东提起派生诉讼的前置程序，即要求股东在提起派生诉讼之前须先请求公司机关提起诉讼或采取其他补救措施；（3）法律对原告的资格进行了规范，即有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以作为原告享有向法院提起股东派生诉讼的权利。另外，《公司法解释一》第4条规定：“公司法第151条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司1%以上的股份，是指两个以上股东持股份额的合计。”
总之，股东派生诉讼的立法目的，是为了制约公司内部人，保护股东，尤其是少数股东权利，限制公司权力被滥用、浪费而产生的一种诉讼机制，必将对我国的公司治理结构产生积极的影响。
《公司法》除了规定股东派生诉讼外，还规定了股东直接诉讼。所谓股东直接诉讼，是指股东为维护自身利益而基于其股份所有人的地位向公司或者他人（包括公司的大股东、董事、监事和高级管理人员）提起的诉讼。股东直接诉讼是个人诉讼，个人诉讼包括了所谓的代表人诉讼。《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”（《公司法》第152条）。
【相关案例】7-4 高管违反法定义务之责任[297]
前沿问题
◆关于公司章程“排除”公司法的立法设计问题
【思考题】
【司法考试真题】