第二节 商事诉讼
一、商事诉讼的概念和特征
商事诉讼是商事救济制度的重要内容，是指法院代表国家，依法审理和裁判商事纠纷，给予当事人公力救济的活动。[178]它是运用司法手段解决商事纠纷的重要方式，在实体上依据商事法律规范，而在程序法方面以民事诉讼法为依据，并以国家强制力保证执行。[179]
商事诉讼与一般的民事诉讼相比，具有如下特征：（1）商事诉讼当事人虽为平等主体，但一般是以营利为目的的商人，或至少具有明显的营利性特征；（2）商事诉讼的受案范围是商事纠纷，其财产性特征较突出；（3）我国民事诉讼与商事诉讼虽都在程序上主要依据《民事诉讼法》，但在实体法上，民事诉讼适用民事法律，而商事诉讼适用商事法律。[180]
二、商事诉讼的程序
1.起诉和受理
起诉是当事人认为自己权益受到侵害或产生争议，以自己名义请求法院给予保护的诉讼行为。在我国，起诉须具备的条件见《民事诉讼法》第119条的规定。受理是法院通过审查原告起诉，认为符合法律规定的起诉条件，决定立案审理，从而引起诉讼程序开始的一种诉讼行为。在我国，法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利，并必须受理符合《民事诉讼法》第119条所规定条件的起诉。对是否受理的处理，见《民事诉讼法》第123条的规定。
2.审理前的准备和开庭审理
对法院立案后起诉状副本的发送、被告收到后答辩状的提交、法院组成合议庭后的告知义务、法官审核诉讼材料，调查、收集必要证据以及委托外地法院调查等的审理前的准备，见《民事诉讼法》第125—132条的规定。开庭审理就是法院在当事人和其他诉讼参与人参加下，依法定形式和程序对案件进行审理的诉讼活动。开庭审理有公开和不公开审理两种方式。除涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定外，审理应当公开进行。涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可不公开审理（《民事诉讼法》第134条）。开庭审理的程序，见《民事诉讼法》第136—139、141、148条等的规定。
简易程序的特点是：可口头起诉；可到基层法院或派出法庭请求解决纠纷；可当即审理，也可择期审理；可用简便方式随时传唤当事人、证人，不受普通程序规定的限制；实行独任制；法官可视具体情况，简化审理方式和步骤，不受《民事诉讼法》第136、138、141条的限制；审结期限较短等（详见《民事诉讼法》第158—161条的规定）。
可适用简易程序的范围是：（1）只适用于基层法院及其派出法庭的第一审案件。（2）只适用于事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单案件（《民事诉讼法》第157条）。但（1）起诉时被告下落不明的；（2）发回重审的；（3）当事人一方人数众多的；（4）适用审判监督程序的；（5）涉及国家利益、社会公共利益的；（6）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（7）其他不宜适用简易程序的案件等，不得适用简易程序（《民事诉讼法司法解释》第257条）。
第二审程序因当事人上诉而引起（《民事诉讼法》第164条）。二审由单数审判员组成合议庭。二审程序利于上级法院监督下级法院；利于保护当事人合法权益，提高法官执法水平。
对于上诉须具备的条件以及二审法院受理的程序等，见《民事诉讼法》第166、167条的规定。对上诉案件，经审理按不同情形处理：（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审（《民事诉讼法》第170条）。
审判监督程序是指法院对已生效的裁判，发现确有错误，依法对案件进行再审的程序。它不是商事纠纷的必经程序，而是由特定主体提起的一种补救性程序。
再审程序是审判监督程序最主要的程序，再审可因法院、当事人申请、检察院抗诉而提起，其相关要件等的规定，详见《民事诉讼法》第198、200、208条等的规定。对于再审案件的审判，《民事诉讼法》第207条规定，再审案件，生效裁判是由第一审法院作出的，按第一审程序审理，当事人可对裁判上诉；生效裁判由第二审法院作出及上级法院按照审判监督程序提审的，按第二审程序审理，所作裁判即发生法律效力。法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
执行是指法院依法强制义务人履行生效裁判所确定义务的行为，执行权统一由法院行使，当事人可向被执行人住所地或财产所在地的法院申请执行。法院收到执行申请后，对有偿还能力而又拒绝履行的，予以强制执行；对暂时缺乏偿还能力的，经与当事人协商同意，可以放宽偿付期限，但要承担相应的法律责任。
三、涉外商事诉讼
涉外商事诉讼即具有涉外因素的商事诉讼。涉外因素包括主体因素、标的物因素以及行为因素，详见《民事诉讼法司法解释》第522条的规定。
司法管辖原则、国民待遇原则、对等原则以及国际条约优先原则等，是涉外商事诉讼所必须遵循的一般原则，参见《民事诉讼法》第260、262、263条等的规定。而诉讼与法院所在地实际联系原则、特殊商事合同原则等是涉外商事诉讼所必须遵守的管辖原则，详见《民事诉讼法》第265、266条等的规定。对于涉外商事诉讼文书的送达以及期间，《民事诉讼法》第267—270条及《民事诉讼法司法解释》第538条等作出了明确规定。
依我国缔结或参加的国际条约，或按互惠原则，我国法院和外国法院可相互请求代为送达文书、调查取证以及实施其他诉讼行为，但有损于我国主权、安全或社会公共利益的不予执行（《民事诉讼法》第276条）。除外国驻华使领馆可向该国公民送达文书和调查取证外，未经我国主管机关准许，任何外国机关或个人不得在中国领域内送达文书、调查取证（《民事诉讼法》第277条）。法院提供司法协助，依中国法定程序进行。有采用特殊方式请求的，该方式不得违反中国法律（《民事诉讼法》第279条）。
【相关案例】4-1 再审申请人的资格确认[181]
【相关案例】4-2 支付令的效力与诉讼关系[183]