第三节　我国海外投资保证的立法模式与承保机构的法律定位

我国海外投资保证制度的立法缺失，承保机构中国信保公司缺乏明确而正式法律授权的事实，并无可责之处。其实，许多国家的海外投资保证制度也是几经周折，才逐步发展出符合本国国情的相关国内法制度。也有一些国家是先实践，后立法，再不断完善法律。我国可借鉴国外经验，逐步建立和健全我国的海外投资保证制度。

一、海外投资保证制度的立法模式

海外投资保证制度的先驱美国，也是经历了立法变迁与机构变迁的复杂过程。美国的海外投资保证最早源于1948年《经济合作法》（该法是根据美国1948年《对外援助法》制定的），当时只承保美国私人投资者在欧洲部分地区的投资因“当地货币不能自由兑换为美元”而带来的风险[54]，承保机构是根据该法设立的“经济合作署”，该署是美国政府的一个机构。1961年，美国修改《对外援助法》，第一次用专章规定“投资保证”制度，从而正式建立了相对完善的海外投资保证制度。该法授权设立“国际开发署”来管理海外投资保证业务。国际开发署因效率低下，饱受诟病。1969年，美国再次修订《对外援助法》，正式设立“海外私人投资公司”（OPIC），该公司是一个拥有公司结构和公私混合董事会的机构，专门主管美国海外投资保险和保证业务，从而改变了以往由美国援外机构兼管投资保险的传统。[55]OPIC运营至今，效果良好，成为各国纷纷仿效的榜样。

日本的海外投资保证制度也经历了复杂的演变过程。1950年，日本制定《贸易保险法》，但其中尚无海外投资保证的规定。1956年修订该法时，才增补了“海外投资保险”一节，由通产省大臣作为法定保险人，具体业务由通产省贸易局输出保险课承办。之后，《贸易保险法》中的海外投资保证制度经历多次修订。1999年再次修订《贸易保险法》，专门成立独立的日本贸易保险公司，是独立行政法人，不再由日本政府直接经营海外投资保证业务。该公司的业务是普通出口保险、出口支付保险、外汇变动保险、出口担保保险、海外投资保证等。可见，海外投资保证只是其业务之一。

英国也是先提供海外投资保证业务，后进行相关立法。英国1919年成立出口信用担保局（Export Credits Guarantee Department），是世界上最早的出口信用机构，也是英国的政府部门之一。[56]后来，其业务范围不断拓展，为出口商和海外投资者提供协助，包括提供出口信用保险、投资保险和银行贷款保证等。1978年，英国才出台《出口和投资保证法》（Export and Invest-ment Guarantees Act 1978）（1991年修订），正式赋予该出口信用担保局从事海外投资保证业务的法定权力。

世界上至少有29个国家建立了海外投资保证制度，由专门的承保机构经营海外投资保证业务。[57]其中，多数国家通过正式的相关立法确立其海外投资保证制度和专门的承保机构，另有一些国家则无明确的相关立法。各国的立法实践可归纳为四种立法模式：合并立法模式、单独立法模式、笼统立法模式和无立法模式。

“合并立法模式”是将海外投资保证作为出口信用保险的一种，与出口信用保险合并进行立法的模式。其理由是，海外投资是出口资本（export capital）[58]，属于出口信用的范围。这一模式最为普遍，采用的国家最多，但使用的法律名称略有不同。美国是在《对外援助法》中单列一章“海外私人投资公司”（OPIC），依法正式建立OPIC，同时确立该机构的法律性质、资金来源、组织机构和管理及经营范围，其主要业务包括提供投资保证和投资保险。该法还就承保的风险、适保投资者等进行规定。日本是制定一部综合性的《贸易保险法》，成立专门的贸易保险独立行政公司，经营包括海外投资保证在内的各种贸易保险业务。英国的相关立法称为《出口和投资保证法》，澳大利亚称为《出口融资和保险公司法》（Export Finance and Insurance Corporation Act 1991）[59]，荷兰称为《关于实行出口信用保险和投资保证的法令》（The Decree concerning the execution of Export credit insurance and Invest-ment guarantees），南非称为《出口信用和对外投资保险法》（Export Credit and Foreign Investments Insurance Act）。这一立法模式的共同特点是，通过法律成立或授权某一机构经营出口信用保险业务，并将海外投资保证作为出口信用保险的组成部分，同时规定所承保的海外投资风险的具体险别。在合并立法中，对海外投资保证仅作简单的原则性规定，所占篇幅较小。合并立法模式的优点是，由于海外投资保证是出口信用保险的组成部分之一，由出口信用保险机构统一承保，在同一部法律中进行规定，可减少重复，节约立法成本。

“单独立法模式”是就海外投资保证进行专门的单独立法，不与其他出口信用保险合并立法。典型国家是德国。德国联邦政府根据预算法的授权，对需要扶持的德国企业境外直接投资提供风险担保。1993年，德国制定了详细的《对外投资担保条例》（2004年修订）。该《条例》详细规定了投资担保的原则、条件、申请程序及担保损害处理等内容。根据该法，德国政府指定普华永道德国审计股份公司（Price Waterhouse Coopers Deutsche Re-vision A.G.）和裕利安宜信用保险公司（Euler Hermes Kreditversicherungs A.G.）这两家公司作为德国联邦政府的代理人，承办德国海外私人投资的保险业务。[60]单独立法的好处是，可对海外投资保证作详细具体规定，可操作性强。德国是典型的大陆法系国家，倾向于全面细致严谨地制定法律。德国对海外投资保证的单独立法模式反映了其法律传统。但单独立法的立法成本较高。

“笼统立法模式”是指在一国保险法中单列海外投资保证，作为保险法的一部分。法国采用这一做法。由于海外投资保证与一般商事保险不同，很少国家采用这一立法模式。

“无立法模式”是指一国既未针对海外投资保证进行专门立法，也未在出口信用保险立法中明确提及海外投资保证，更未就承保风险、适保投资者等内容进行规定，但出口信用机构实际经营海外投资保证业务。奥地利《出口保证法》即属此种情形。该法授权财政部代表奥地利政府提供保证（即财政部是真正的担保人），又由财政部指定监督银行（Oesterreichische Kontroll-bank）作为代理人，充当奥地利的出口信贷机构，经营出口保证业务。但是，该法并未明文提及海外投资保证业务。在实践中，由奥地利监督银行提供海外投资保证。其依据是，由于该法授权财政部提供各种保证（guarantee），其中也包括海外投资保证。瑞典亦属此种模式。其《出口信用担保法令》（Export Credit Guarantee Ordinance）也未提及海外投资保证。我国国务院关于成立中国信保公司的通知类似此种模式。此种模式对海外投资保证业务缺乏明确的法律规定，承保机构也缺乏明确的法律授权，不利于对外开展工作。

除上述各国立法实践和承保机构之外，还有一个国际性的“多边投资担保机构”（MIGA），是通过《建立多边投资担保机构公约》（简称《MIGA公约》）建立的，专门提供海外投资保证。MIGA虽是参照OPIC建立，但《MIGA公约》除了就MIGA的建立、成员、组织机构、管理等作出详细规定外，还具体规定了承保险别、适保投资和投资者、适保东道国、索赔的支付、代位权等，可称为最全面、完善的海外投资保证制度。[61]

二、海外投资保证制度的承保机构的法律定位

由于海外投资保证是由投资者母国承保机构提供，承保的是东道国的政治风险，承保机构向投资者赔付之后，取得代位权向东道国追偿，需要母国政府的政治和信用支持。显然，私人保险公司一般无力担此重任。因此，海外投资保证制度无论是采用哪一种立法模式，一般而言，都是由法律直接组建或指定专门的保险机构（通常是出口信用保险机构）承担海外投资保证责任。该保险机构业务范围较广，一般不仅经营海外投资保证业务，也经营其他各种出口信用保险业务。

尽管海外投资保证的真正保证人是投资者母国政府，但具体经营海外投资保证业务的承保机构可能各不相同。根据保险机构法律地位的不同，可分为四种：第一，保险机构本身是由政府单独设立的特别政府部门，如英国的出口信用担保局，是独立的政府部门，向英国贸易和工业部大臣负责。第二，保险机构是由政府提供充分的信用和信誉担保的独立机构。美国的OPIC是典型例子。OPIC名为独立的公司，实际上具有半官方性质，是美国政府的机构，直属美国国务院领导，服务于美国的对外政策，董事长由国际开发署署长兼任。2001年成立的“日本出口与投资保险”（Nippon Export and Investment Insurance, NEXI），是日本的独立行政法人，亦属此类。第三，保险机构是由政府成立的全资公司，如意大利外贸保险服务公司，其全部股份由意大利财政经济部拥有，并由其任命董事会成员，对外保证仍由政府承担。加拿大出口发展公司的全部资产也是由加拿大政府拥有。中国信保公司也是由我国政府成立并全资拥有的公司。第四，保险机构是纯粹的私人股份保险公司，但获得政府立法授权或委托经营海外投资保证业务，并由政府担保。如法国的海外贸易保险公司、德国的普华永道审计公司、奥地利监督银行公司和荷兰的安卓信用保险公司。[62]私人保险公司是实际实施保险业务的机构，但政府仍是法定保险人，承担最终的保险责任。而且，是否给予保险的审查与批准也是由政府机构负责。例如，荷兰政府与私人保险公司安卓荷兰国家信用保险公司签订协议，授权后者以代理人身份开展出口信用保险和投资保证（包括海外投资保证）业务，政府是真正的保险人并承担所有风险。[63]

虽然实际经营海外投资保证业务的保险机构的法律地位表面上似有不同，但真正提供海外投资保证的是投资者母国政府，母国政府才是真正的保险人，也只有如此安排，母国才能对抗东道国的政治风险。因此，各国海外投资保证立法中，通常会明确指出承保机构与政府间的关系，为承保机构代表国家行使外交保护权或行使代位求偿权提供合法身份。美国《对外援助法》就明确OPIC的地位，在美式投资保证协议中，都明确承认OPIC作为政府机构行使代位权，从而使OPIC跨国行使代位权有了国际法依据，双边投资条约一般也承认缔约国或其指定机构的代位权及其行使。

三、我国海外投资保证的立法模式选择与承保机构的法律定位

我国目前的海外投资保证制度属“无立法模式”，国务院关于组建中国信保公司的通知仅为“红头文件”，且未提及海外投资保证业务。从这个角度看，也可以说我国的出口信用保险（包括海外投资保证）尚处于无法可依的状态。由此产生了现行《保险法》能否适用于出口信用保险的争议。中国信保公司认为，出口信用保险作为政策性业务，从严格意义上讲，不受规范商业保险行为和商业保险组织的《保险法》调整，特别是一些有关保险组织和业务监管的规则。而在实践中，对于出口信用保险纠纷，司法机关一般按照《保险法》第二章保险合同的规定进行裁判。[64]这方面的立法缺失不利于我国海外投资保证业务的开展。因此，我国有必要通过全国人大的正式立法或国务院的行政法规从法律上确立我国的海外投资保证制度。特别是，我国签订的BITs一般都有代位条款，规定“如缔约一方或其指定的代理机构，依照其对在缔约另一方领土内某项投资的保证向其国民或公司作了支付，缔约另一方应承认被保证的国民或公司的全部权利和请求权，依法律或合法行为转让给了缔约一方或其指定的代理机构，并承认缔约一方或其指定的代理机构由于代位有权行使和执行与被保证的国民或公司同样程度的权利及请求权”[65]。由该条款可见，代位权应以“法律或合法行为”为基础，而且是由缔约国政府或其明确指定承保机构行使。然而，我国目前的相关实践实际上未能符合这两方面的规定。

值得参考的模式是美国和日本的“合并立法模式”和德国的“单独立法模式”。鉴于我国目前已组建了中国信保公司，专门开展出口信用保险业务，包括从事海外投资保证业务，且积累了较丰富的实践经验，故不宜采用“单独立法模式”，将海外投资保险从出口信用保险中剥离出来单独立法，并成立专门的海外投资保险机构。笔者认为，采用“合并立法模式”，将海外投资保险保留在出口信用保险中进行立法，继续由中国信保公司经营海外投资保险业务，是比较适当和明智的选择。但是，在立法内容上，应兼采“单独立法模式”和“合并立法模式”的优点，特别是德国法律和《MIGA公约》关于海外投资保险制度的具体规定。我国是成文法国家，不适用案例法，笼统的法律规定无法操作和适用。因此，一方面，我国新的立法应明确规定中国信保公司的法律地位、组织机构、职能与业务范围，国务院《关于组建中国出口信用保险公司的通知》的相关内容可继续沿用，但新的立法应特别规定，提供海外投资保险是中国信保公司的主要业务之一。另一方面，新的立法应确立较具体详细的海外投资保证制度，包括承保险别、适保投资和投资者、适保东道国、代位权、理赔与追索等。

中国信保公司属于政府出资建立的全资公司。根据国务院《关于组建中国出口信用保险公司的通知》及所附的《中国出口信用保险公司组建方案》和《中国出口信用保险公司章程》，中国信保公司是从事政策性出口信用保险业务的国有独资保险公司，按商业化方式运作，独立核算，保本经营，公司的业务主管部门是财政部，接受中国保监会的监管。由此看来，中国信保公司的法律地位与一般的国有独资商业公司并无二致，这与其专门经营出口信用保险业务所需的特殊身份是不相称的。此外，该《通知》也未明确我国政府为出口信用保险（包括海外投资保险）提供保证及作为出口信用保险的最终保险人的法律地位。笔者认为，在新的立法中，应明确规定我国政府是出口信用保险的终极保险人，还应明确规定中国信保公司代表我国政府经营相关业务，同时指定中国信保公司作为行使代位权的指定机构。