第一节 海外投资保证制度的缘起和特点
海外投资保证制度又称海外投资保险制度。美国习惯用“海外投资保险”（overseas investment insurance）一词，而世界银行集团多边投资担保机构（MIGA）则用“投资保证”（investment guarantee）。英文“insurance”或“assur-ance”源于意大利语“sigurare”，本意是担保、保护、抵押等意思。中文将英文的“insurance”或“assurance”译为“保险”，不太贴切，较准确的译法是“保平、保安、保障”。[26]英文“guarantee”的意思是保证。严格说来，“投资保险”和“投资保证”的法律概念及特点有所不同，但目前各国将“投资保证”与“投资保险”混同使用。本章亦不作特别区分。
海外投资保证制度借鉴一般商业保险制度的职能，是为了满足海外投资保证的特殊需要，由美国首创，逐渐推广到其他发达国家。但海外投资保证制度不同于一般商业保险制度，具有其鲜明的特点。
一、海外投资保证制度的缘起
外国投资者在东道国的一切活动都要遵守东道国法律，并受东道国的属地管辖。与当地投资者一样，外国投资者也要经受一般商业风险如物价上涨、原材料短缺、买卖合同受挫等，与当地投资者不同的是，外国投资者还可能遭遇一些非商业风险如外汇禁止兑换或汇出、东道国对外国投资进行国有化或征收、东道国违反与外国投资者签订的投资协议等。此外，由于东道国境内发生的战争、武装冲突、民族主义运动、政权更迭等情势，可能导致外国投资者遭受损失。由外国投资者承担此类损失似不公平，东道国往往也不愿意补偿外国投资者的此类损失。在此情况下，外国投资者只能请求其母国行使外交保护权，向东道国索赔。外国投资者与东道国之间的投资纠纷由此上升为其母国与东道国之间的外交纠纷，致使两国关系紧张或恶化。历史上，美国就曾行使外交保护权，向国际法院起诉意大利，指控意大利征收了美国投资者的企业。[27]在实践中，母国往往基于外交考虑而选择不介入本国投资者与东道国之间的投资纠纷。即使母国愿意介入，往往受外交保护中“国籍连续”原则[28]或投资者身份认定的限制，母国可能无法以外交保护的方式保护本国投资者。在“巴塞罗那机车”案中，比利时起诉西班牙，要求西班牙政府赔偿比利时投资者的损失，但国际法院以比利时投资者的公司国籍是加拿大为由，认为该案不具有可受理性。[29]
外国投资者由于非商业风险产生的损失往往无从得到补偿，这极大打击了其海外投资的积极性。美国借鉴一般商业保险的实践，在第二次世界大战之后首创了海外投资保证制度，由美国经济合作署（后来成立国际开发署和海外私人投资公司即OPIC）为海外投资提供政治风险保险，从而使政治性问题获得商业性解决，避免了政府与政府间的直接对抗。[30]海外投资保证制度是公认的“促进和保护国际投资普遍行之有效的重要制度”，得到各资本输出国的普遍采用。当今主要资本输出国、包括绝大多数发达国家和部分发展中国家（如印度和南非）都建立了海外投资保证制度。[31]
二、海外投资保证制度的特点
海外投资保证制度是由资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向经本国政府授权设立的投资保险机构购买保险，若承保的政治风险发生，给投资者造成损失，国内保险机构应补偿投资者的损失，并取得代位权，向发生政治风险的外国政府追偿。
海外投资保证具有独特性，其被保险人只限于海外私人投资者，保险标的仅限于海外私人投资。然而，由于海外投资保证缘于一般商业保险，一般商业保险中的概念、保险合同的签订和解释、代位权、索赔与理赔的程序、争议解决等，以及保险法的一般原理和原则，大都适用于海外投资保证。例如，在Bechtel诉OPIC案中，仲裁庭就适用了美国保险法中关于保险合同解释的基本原则，即当合同条款含糊不清时，应作出有利于被保险人的解释。[32]
海外投资保证制度不仅是一国国内保险制度，还具有一定的国际性，其运转和实现需要依靠国际条约。由于政治风险是由东道国政府所致，海外投资保证机构需要对抗的是东道国政府，保险机构在赔付投保人并获得代位权后，其追偿对象也是东道国政府。保险机构对代位权的行使、东道国政府对保险机构代位权的承认，往往是依据东道国与投资者母国之间签订的含有代位权条款的国际投资条约（包括美国的双边投资保证协议、现代的双边投资保护协定以及自由贸易协定中的投资章节）。
在未建立海外投资保证制度的情况下，发生政治风险之后会涉及三方关系：一是投资者向东道国求偿；二是求偿不成投资者向母国寻求外交保护；三是母国行使外交保护权向东道国追偿。这三方关系都很微妙。由于投资者与东道国地位不平等，双方对投资者的损失是否是由东道国政府的政治风险导致存在争议，双方心理对抗性较强，求偿难以成功。母国是否接受投资者请求进行外交保护也不确定。母国若向东道国行使外交保护权，可能破坏两国间的政治和外交关系。海外投资保证制度除了原有的投资者、东道国和母国三方之外，还增加了承保机构。原来的三方关系由于承保机构的介入发生了转化：投资者因政治风险发生损失后，不必直接与东道国政府对抗求偿，而转向承保机构求偿。母国也不必直接介入投资者与东道国间的纠纷，避免了外交关系的紧张。在此过程中，作为非当事方的承保机构可发挥隔离和缓冲的作用，将上述三方关系转化为承保机构与东道国之间的求偿关系，较妥善地解决原本棘手的问题。
承保机构向东道国进行求偿有两层含义，其背后是由国际法作为依据和支撑的。一方面，承保机构通常是由投资者母国政府专门成立，作为母国政府的代表机构，行使外交保护权。另一方面，承保机构向投保人赔付后获得代位求偿权，该代位求偿权依据国际投资条约得到东道国承认，承保机构可以其本身的名义或投资者的名义向东道国求偿。这样，承保机构实际上具有双重身份。承保机构之所以能获得投资者的信任并接受投资者的投保，主要是因为承保机构对投资者的保证是由强大的母国政府支持。海外投资保证是一种政府保证，并以母国的信用和信誉作为担保。[33]
实践中，承保机构在向投资者理赔之后，有时会放弃向东道国的求偿权。例如，中国信用保险公司承保海外投资保证业务后，已有多起赔付案件，但目前还未向东道国进行过追索。尽管如此，由于海外投资保证制度的背后是母国政府，东道国政府在作出有关征收或汇兑限制决定时，所要面对的对象从某个或某些私人投资者转变为投资者母国政府或具有政府背景的保险机构，在由MIGA承保的投资中，将是MIGA的全体成员国政府（该东道国本身也往往是MIGA的成员国）。这样，面对诸多国际压力，东道国政府在采取相关措施时会有所顾虑，持更为谨慎的态度。在这个意义上，海外投资保证制度具有防范政治风险发生的作用。
与一般商业保险不同，海外投资保证制度很大程度上是政治的产物。一方面它产生的主要目的是为了应对东道国境内可能发生的各种政治风险；另一方面，它是投资者母国实施其对外经济政策的直接工具，是配合其实现国际战略目标的手段之一。该制度的设立和施行都依附于一国的政治和外交政策。
海外投资保证制度兼具国内性和国际性，其保险机构有一整套自成体系的业务规则。广义上，海外投资保证制度由三个层面构成：一是投资母国的国内法律制度，包括该国的商业保险法、建立海外投资保证的国内立法与相关法规、规章制度。二是相关的国际法律制度，代位权的承认与行使，需要有专门的双边或多边投资协定来规定，或者需要行使外交保护权。在承保机构向东道国行使代位权时产生的纠纷，也需要使用国际争端解决机制来解决。三是保险机构自身的业务规则，保险机构是具体实施海外保险制度的机构，如何提供保险、如何行使代位权等业务，需要本身的详细规则。