第三节 国家赔偿责任的正当化
思考
当今，国家赔偿法律制度在许多国家建立起来，国家应当对因公权力行使而遭遇损失的受害人负责赔偿，似乎是天经地义、不容置疑的。然而，从世界范围内来看，国家赔偿从无到有，经历了一个漫长的过程，夹杂着现实世界和理论世界错综复杂的变迁、挑战与革命。这是国家赔偿责任逐步为世人普遍接受的过程，也就是其逐渐实现正当化的过程。这一历程中曾经出现的反对国家赔偿和支持国家赔偿的若干理论，对于国家赔偿法学科而言，都是至关重要的知识。
一、国家无责任论
国家应对公务侵权行为所致损害负责赔偿的理念，在19世纪下半叶、20世纪初甚至20世纪中叶之前[57]，在欧美许多国家都是无法想象的。因为，各国都普遍接受相同或类似的观点：国家或国王的权力至高无上，国家或国王享有绝对主权，并不服从外部所施加的使其负担的义务；公务人员执行职务，违法侵害人民权利的，由公务人员依私法或民法自己负责，国家或国王不负损害赔偿之责[58]，除非国家或国王同意放弃责任豁免。[59]
这个观点在不同国家有不同的表述。在英国，传统的法律上没有国家概念，只有英王是国家权力的象征。而与英王有关的广为人知的谚语是“国王不能为非”（the King can do no wrong），其义为英王不可能做错事、不可能有侵权行为。既然英王不可能做错事，也就不可能授权其公仆侵害公民。公务人员侵权行为所致损害后果，自然由行为人自己负担相应的赔偿责任。这就是英王即国家侵权责任豁免的理由。[60]支持“国王不能为非”原理的主要理论有：（1）主权无拘束论。主权者有创制及废止法律的绝对权力，必要时可以废止使自己受羁绊的法律，所以，国王根本不受任何拘束。（2）人民利益论。国王的权力是为人民利益而存在的，其当然没有实施侵害行为、毁损人民权益的可能。（3）绝对权力论。国王作为主权者是至高无上的，因此，不可能有法官在国王之上审判国王行为的正确与否，假定最高者之上尚有更高者，是不可能的。（4）主权命令论。法律是主权者意志表现之形态，主权者当然不受实定法的限制。[61]
不过，也有观点认为，英王侵权责任豁免源于这个谚语的说法，并不十分确切：在法律原则上，英王还是被认为应当服从法律的统治，被认为应当与正义原则保持一致。只是，在实践中，特殊的程序严重妨碍了获得救济的机会。一方面，在传统上，英王的特权之一是其不受中央法院（central courts）的审判，就像一个封建领主不受其领地内自己的法院审判一样。另一方面，受害人虽然可以通过权利请愿（petition of right）向英王申诉，但是，这个程序也是复杂的、拖沓的。当然，历史遗留下来的文件显示，受害人可以从君主那里获得一定的赔偿。例如，从英王那里成功收回被错误没收的财产。[62]
在法国，1789年大革命之前，“国王不能为非”的原则同样盛行。[63]大革命之后，国王已经不存在了，但直到19世纪末，行政豁免仍然是普遍的规则。因为，大革命之后，主权被认为就是人民的意志，人民的意志经过转换，一方面，授权给立法机关，让立法机关代表人民表达公意，另一方面，授权给行政，让行政负责执行公意。在当时，主权和国家赔偿责任被认为是相互排斥的观念。将立法机关和行政等同于人民的意志，就是一种反对确立国家赔偿责任的强大力量。此外，由于革命者以激进的方式解释和运用了分权原则，普通法院被禁止审理行政行为，所以，1799年成立的国家参事院（Conseil d'Etat，即最高行政法院）也仅仅是国家元首的咨询机关，其可以向国家元首提出解决行政争议的建议，但裁决以国家元首的名义作出。1872年，国家参事院才在法律上成为最高行政法院，有独立的审判地位和权力。那时，最高行政法院才开始逐步地消蚀国家不负赔偿责任的观念。1873年的布朗戈案件终于确立了独立的国家赔偿责任原则，权限争议法庭大胆地、明确地拒绝在该案中适用《法国民法典》（Code Civil），行政责任规则被认为具有独特的性质。[64]
在政治主权意义上脱离于英国殖民统治的美国，却深受英国普通法传统的影响。只是，独立后的美国没有君主，在理论上不能继承“国王不能为非”的原则。取国王而代之的，就是主权者了。美国著名的霍姆斯大法官在1907年代表最高法院撰写的一份判决书中宣称：“主权者免于诉讼，并不是因为什么正式的观念和过时的理论，而是因为逻辑和实践的理由：不可能存在依靠某个权威制定的法律而成立的，却又反对该权威的法律权利。”[65]这就是美国的主权豁免原则。该原则是由美国法院创造的，在实定法上没有明确的依据。因为，美国宪法规定的联邦法院司法权包括审理以美国为一方当事人的争端，这并未排除美国作为被告的可能性。根据美国法院的判例，作为一项司法原则，主权豁免只有国会通过立法才能放弃，放弃的范围和条件按照国会的规定，对国会放弃主权豁免的法律采取严格解释，避免包括法律规定范围以外的诉由。在1946年以前，美国国会只就个别事件、特定事项或特定领域放弃主权豁免；直到1946年的《联邦侵权赔偿法》（Federal Tort Claims Act）的出台，标志着美国在普遍意义上放弃了主权豁免原则。[66]
18世纪的德国，主流观点是所谓的委托理论（也译为授权理论，Mandatsthe-orie）。该理论认为公务员与国家之间的关系是处理事务的委托或授权合同关系，与一般私法上的雇主与受雇者的关系没有什么差别。国家对公务员的委托绝不包括违法行为在内。公务员执行职务行为如果是合法的，效果就归属于国家；公务员违反委任时，即公务员的职务行为违法时，则公务员自己像其他私人一样，对其违反公务义务的行为负责，亦即依照民法规定而负责。直到进入20世纪以后，德国各邦纷纷制定了公务员的赔偿责任由国家承担的法律，例如1909年的《普鲁士邦公务员责任法》。之后，德意志帝国联邦又制定了1910年《帝国公务员责任法》。国家为其公务员的职务行为承担责任的观念由此得到了贯彻。[67]
即时思考
以当今的眼光去看待国家无责任论，可能会有一种印象：西方资本主义国家对民主、人权的宣扬是虚假的、伪善的；国家不对其公务人员职务侵权行为进行赔偿，受害人的人权显然难以得到保障。这个因为时空移置而形成的误解是可以理解的，但误解毕竟是误解。国家无责任论看似对公民权益冷漠，但还是有其历史合理性的。
首先，国家无责任论受传统的国家主权理论影响甚深。近代史上第一位把国家与主权概念联系起来的，是16世纪的法国思想家博丹。他曾指出：“主权是在公众与臣民之上的最高权力，不受法律限制”。博丹强调主权的最高性、绝对性、永恒性和不可分割性。在他的观念中，法律则是主权者行使主权权力时产生的命令，所以，主权是不受世俗法律限制的。尽管博丹也承认主权者需遵守自然法和上帝法，但在世俗领地，主权者不受任何人定之法的约束、也不受任何机构的裁判。[68]从前述国家无责任论的各种言说之中，可以发现传统主权理论的深刻痕迹。
其次，在许多时候，理论是为现实服务的，国家无责任论既有传统主权理论的烙印，更有现实主义的考虑，或者能够在很大程度上与当时的现实世界保持合理的均衡。这体现为以下三点：
第一，国家无责任论隐含着对国家财政的担忧。国家要为公务人员的侵权行为“买单”，无疑会增加国家财政的开支。对于任何一个国家而言，要在普遍的范围内确立甚至发展国家赔偿责任制，不考虑国家财政现实，可以说是不可能的。
第二，国家无责任论与守夜人式的消极国家现实相合。西方资本主义国家，在自由放任的市场经济思想主导时期，国家职能有限，主要于国防、外交、税收和治安等领域发挥作用，其他领域大多交给市场与社会。担负如此消极角色的国家经常被称作守夜人、看门人。国家职能越少，公务人员职务侵权的可能性也就越少。因此，国家无责任论在当时并不会引起普遍的、强烈的反对。有学者指出：“第一次世界大战以后，国家职能扩大，行政事务日繁，伴随而来的是人民权利频频受到国家的干涉与侵害，如果仍然无法取得救济，国家不负赔偿责任，有失事理之平。”[69]从中可反窥国家无责任论在消极国家时期的命运。
第三，国家无责任论也与政府公务人员负责赔偿、国家放弃主权豁免的特别赔偿现实相合。虽然消极国家因职能少、侵权几率相对就小，但公务人员职务侵权行为仍然是存在的。如果这类侵权行为的受害者得不到公平赔偿，制度也无任何正义性可言，社会民众恐怕也难以接受。事实上，国家无责任论并未导致非常严重的不公现象。一方面，受到政府公务人员职务行为侵犯的个人不是完全不能得到赔偿救济，因为政府公务人员仍然要为其侵权行为承担个人责任。另一方面，国家无责任论也并不是绝对的无任何缝隙的铁板一块。尽管不存在普遍意义上的国家侵权赔偿责任，可国家放弃主权豁免，给予特别赔偿的现象还是存在的。例如，在英国，1947年《王权诉讼法》以前，公务员名义上承担个人责任，但由政府代替个人承担赔偿责任的实际作法已经存在。[70]在美国，根据宪法修正案第1条的规定，私人可以请求国会通过私人法律草案（private bill）[71]，由政府赔偿私人遭受的公职人员侵权损害。此外，在1946年《联邦侵权赔偿法》之前，国会也制定了一些特殊的侵权赔偿法。如1922年制定的《小额赔偿法》，授权行政机关长官由于职员执行职务的过错对私人造成的损害，有权在1000美元以内给予赔偿；1930年的一个法律授权农业部长由于国有森林的管理、保护、改进对私人财产造成的损害，可以在500美元以内给予赔偿。[72]这些无疑会使国家无责任论下的现实对受害人不那么过分残酷。
二、法律拟制论
法律拟制论又称国家拟人化理论[73]，其核心主张是，国家在法律上也是法人，其承担法律上的权利义务。在侵权问题上，国家和私人没有任何区别，作为法人，其和私人一样，对自己的侵权行为承担法律责任。法律拟制论并非近代的产物，其根源较早可以追溯到罗马法时代，因为在那时，虽然没有法人概念，但作为财产权主体的国家具有法律人格的观点就已存在。国库就是被法律承认具有人格的组织。这个观念到了18、19世纪，被德国的国库理论所继承。
德国的国库理论将国家人格二元化，分为私法人格和公法人格。在公法上，国家以统治权主体的身份成为法人，深受主权理论的影响，国家不为任何法律所支配，也不接受任何法院的审判。在私法上，国家是一个财产集合体，其财产储于国库之内，国库是一个权利义务主体，是可以拥有财产并从事经济活动的私法人。私人与国家发生财产上的争执，可以向国库请求，并向普通法院提起诉讼，涉讼时国库具有当事人资格。德国法学家耶林内克（G.Jellinek）形容国库为“不穿制服而以平民身份出现的国家”。[74]“若公务员代表国家行使统治权之作用，如征兵、课税、征收土地、维持治安等，公务员为此等行为时，纵使人民权利遭受损害，国家亦不负赔偿责任，亦不依民法负责。反之，公务员代表国家执行非属统治权作用之行为时，如国家举办邮政事业、航空事业，因而损害他人，国家应依民法来负责。”[75]
在美国，虽然无国库责任理论一说，但实际上存在十分相似的制度。例如，为减轻国会讨论和制定私法律案的负担、加强对私人请求的正式调查、为私人提供某种司法方式的救济，1855年，美国成立了索赔法院（Court of Claims Act）。不过，索赔法院只有向国会提出建议的权力，其管辖权限也主要限于私法上的索赔事项：“法院只能受理法律和法规规定的金钱要求，私人和政府之间的明白的或默示的合同产生的金钱要求，以及国会移送的其他金钱要求案件，法院无权受理行政机关侵权行为的赔偿要求。”此外，联邦政府为了执行政府计划而创设的政府公司，历来被认为与私人公司地位相似，不在主权豁免的范围之内。其理论基础就是：“政府由于通过公司进行活动而下降到公司的地位，具有私人性质。……政府进入商业世界时，必须接受任何私人公司同样的负担。”[76]
法国也曾经有“国家行为二分说”。国家行为被分为权力行为与管理行为两种。权力行为是国家基于统治权而作出的行为（如征兵、课税等），公务人员在从事此类行为时造成侵害的，国家不负赔偿责任。但是，如果公务人员实施的是权力行为以外的其他管理行为时，国家就应当依据民法关于雇用人与受雇人或者法人与其代表机关的规定，负损害赔偿责任。类似地，在20世纪初期的日本，法院将行政行为分为权力性与非权力性两种。权力性行为造成损害的，国家不负损害赔偿责任，除非法律有特别的规定。而国家或公共团体执行其经营的业务而从事非权力性行政行为时，如对私人造成侵害，国家应当依民法负担赔偿责任。[77]
国家国库责任论或者相似的承认国家在私法上赔偿责任的理论学说，通常被视为国家赔偿观念从全面否定阶段向相对肯定阶段演进的标志[78]，是最终突破国家主权者神话、确立国家在公法上赔偿责任的生长点之一。
然而，国库理论将国家区分成公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境。毕竟，把国家拟制为法人是一种理论建构，但将其分为两个独立的法律人格来对待的做法，比起将其作为一个独立法律人格而区分其人格两个方面的做法，似乎后者更容易被认为是一种比较完美的理论建构。另外，国库理论让国家法人（国家的公法人格）不受法律约束的做法，也越来越无法适应时代的发展。
于是，主张国家人格二元化的传统国库理论被推翻了，国家被统一视为一个法人，即承担所有法律上权利义务的国家法人，不论是公法上的权利义务还是私法上的权利义务。正是因为如此，国家应服从法的支配，代表其从事公务的职员侵害了私人的合法权益，国家法人就应像私人那样，承担赔偿责任。[79]
可见，法律拟制论有国家法律人格二元论和一元论之分。二元论曾经承认国家在私法上的侵权责任，但让国家在公法上免责；而一元论强调国家作为一个独立法律人格，无论在公法上还是在私法上，皆有相应的权利义务（包括承担侵权赔偿责任），尽管公法责任和私法责任各有其特点。
三、国家无过错责任论
法律拟制论对摆脱国家无责任论的羁绊，起到了关键的解放作用。不过，把国家拟人化，认为国家与私人一样应当在法律上承担相应的侵权赔偿责任，还不能清晰地区分国家和私人在责任构成上的不同。尤其是，私人的侵权责任主要以过错为归责原则，例外、特殊情形下，才由法律规定无过错责任。尽管随着工业化、技术化生活方式日益加强，普通侵权法上的无过错归责情形也有增多，但是，过错归责仍然是主导的原则。相比之下，积极国家形态中的公务人员，不仅执行的职务繁杂，且较多复杂、困难事宜，即便公务人员竭尽公职注意义务，恐怕也难以避免造成个人或组织正当权益的受损。从保障受害人权益的立场出发，而不是执拗于公务侵权行为的可谴责性，就需要国家承担相应的无过错赔偿责任。于是，一些理论应运而生，以支撑国家的无过错责任。在此，以“国家无过错责任论”的名称将它们集束在一起，并罗列如下：
特别牺牲理论由德国学者奥托·迈耶首创。他认为，私法上损害赔偿义务是以责难为中心观念，以过失为前提，但国家公法上损害赔偿责任的基础，全然不同。由于国家不可能中止其频繁的活动，而人民受到损害也是必然的现象，所以，这就要求人民忍受各种可能的牺牲。当然，这些牺牲必须公平，才合乎正义的要求。如果有不公平情形，片面令人民承担特定且异常严重的损害（有特别牺牲时），那就非要由国库予以补偿不可。在奥托·迈耶看来，公法领域中，“赋予”和“剥夺”，全系于单一之国家，所以，国家予特定人以利益时，应征收费用；而对特定人的财产有不法侵害时，应予公法上的损害赔偿。特别牺牲理论看上去支持的是一种有限的国家赔偿责任，因为它主张人民忍受一般的牺牲，只有在受到特别牺牲时才由国家予以赔偿。不过，它不以行为人的故意或过失为归责要件，已经隐含了无过错责任论的要素在内。[80]
从20世纪中叶开始，法国最高行政法院就已在风险理论基础上建立起国家赔偿无过错责任的普遍原则。风险理论的基本要义是，国家的行为，甚至当无过错时，可能会在一定情形下产生风险。如果危险变为现实并且个人因此遭受伤害或损失，国家应该向其补偿。该理论也称危险责任论，“指国家或公共团体，其公务员因行使公权力执行公务，所形成之特别危险状态，致人民之权利发生损害，法律上不评价其原因行为之内容，而由国家负损害赔偿责任”。[81]这一理论源于传统民法，认为任何人由于某种行为而得到利益时，必须对由该行为而产生的危险承担责任，不能只得到利益而不承担责任。行政机关作出的某些行为或保管的某些物体具有危险，所以，行政主体需负担无过错责任。[82]
与风险理论密切相关的，则是国家赔偿的社会保险理论。在法国著名法学家狄骥那里，国家就被喻为“社会风险的保险者”：“国家行为应该以整个社会的利益为前提；不应该是某些人承担的义务多，而某些人承担的义务少。当国家行为引起了对特定公民的个人损害时，不管政府官员是否有过错，此时国家应对其采取救济措施。在某种程度上，国家就是通常被称为社会风险的保险者。”[83]依此社会保险理论的逻辑，国家被视为全社会的保险人，社会成员向国家纳税，等于向保险公司投保。国家赔偿社会成员的损失就等于社会集资填补个人的意外损害。而且，国家赔偿无须以公务人员的过错为基础。[84]社会保险理论的产生，也与当时经济发展、私人工商业活动加强、社会中出现保险企业以保证私人企业中的赔偿责任有关。[85]
在法国，风险理论被运用于公共服务领域和危险作业领域。在公共服务领域，法国最高行政法院于1895年的Cames案中承认国家对公共服务领域的雇佣风险负有赔偿的义务。该案的简单案情是：国家兵工厂的一个工人，在工作的一次意外事故中，手部遭到粉碎性骨折，而在这个事件中，不存在可归咎于任何人的过错。最高行政法院允许其向国家提出赔偿请求。在1970年的Commune De Batz-Sur-Mer C.Tesson案中，一个孩子在海中溺死，虽然这一段海岸上没有救生员，但当地市镇负有防止意外事故发生的公共义务。因此，这个孩子的母亲获得了国家赔偿。
在危险作业领域，1919年的Regnault-Desroziers案情是：第一次世界大战期间，军事当局在巴黎郊外居民区旁边设置了一个军火临时供应站，1915年这个地方发生爆炸，造成了相当惨重的生命和财产损失。最高行政法院认为，该临时供应站使周围居民区中的居民陷入异常风险，无需证明有过错即应承担赔偿责任。另外，在1949年的Lecomte和Daramy案中，警察使用手枪时意外伤害到旁边的人。最高行政法院确认，警察手枪的使用产生了一种异常风险，故无需证明警察有过错，行政机关都要为造成的损害负责。甚至，被警察追击的当事人对旁边的人造成的伤害，这一风险承担原则同样适用。[86]
公共负担平等理论也是源于法国，其核心主张在于，政府活动的目的是保障和实现公共利益，因此，社会全体成员应该为政府活动平等地分担费用。政府侵权活动对受害人造成的损害，应该是受害人在一般纳税负担以外的额外负担，这种额外负担应当平等地分配于社会全体成员。国家应该以全体纳税人交纳的税收收入来赔偿受害人蒙受的损失。“而公共负担平等原则，是法国大革命以来公共生活中的重要信条。国家负担赔偿责任是公共负担平等原则在当代生活中的应用。”[87]
公共负担平等理论，在法国行政法院那里得到较多的应用。不过，作为要求国家承担无过错责任的理论基础，它也往往适用于特定的、异常的、严重的负担或牺牲。例如，在1923年Couitéas案中，Couitéas是突尼斯南部一片土地的所有者，而突尼斯当时被游牧民族占领。在他自己驱逐当地人的努力失败后，寻求当地警察机关帮忙，警察机关称这是军队的事。而军队害怕由此引起地方叛乱，于是把问题提交给总督，总督又把问题提交到巴黎中央政府。政府决定不对Couitéas提供军事帮助，原因是如果提供军事帮助可能引起严重骚乱。Couitéas为此向最高行政法院起诉要求损害赔偿。最高行政法院采用了公共负担平等原则，宣称：任何一个获得判决的公民（突尼斯民事法院已经判决Couitéas是土地所有者，享有相应的权利）都有权利要求公权力机构帮助其执行判决；如果公共机构基于正当理由，拒绝提供帮助，公民被要求为了公共利益而承担异常负担；为了保护平等原则，必须为他特别的牺牲提供损失赔偿。
再有，在1938年的La Fleurette案中，法律禁止制造商和任何商品的销售使用“奶油”的名称，除非该商品含有真正的奶油。该法律没有规定任何赔偿措施。一家牛奶公司为此受到的损失是，其不得不停止使用人造奶油的商标。该公司提出国家赔偿请求，最高行政法院裁决，强加给原告如此不平等的牺牲不是立法机关的意图，所以承认了该公司的赔偿请求。不过，在类似案件中，受害人若要获得法院的赔偿判决，必须表明他们的损失特别严重。以La Fleurette案为例，因为法律的施行，公司不得不停业，“是受到法律影响如此严重的唯一的公司”。[88]
特别牺牲理论、风险理论、危险责任论、社会保险理论、公共负担平等理论等，都倾向于从过错主义责任观中解脱出来，为国家在无过错情形下承担责任提供正当理由。相比之下，由于法律拟制说将国家比拟为与私人地位相似的法人，因而，其受传统私法或普通侵权法的影响甚深，即便也可以像普通侵权法那样发展出无过错责任情形，但发展的拘束还是较多。当然，国家负担无过错责任的情形是需要受到一定限制的，不宜也不可能不顾及国家财政而无限扩展。
四、思考与讨论
（1）国家无责任论是否还存在遗产？如果是，制度上的具体表现有哪些？
（2）在不同国家，这种表现是否也有不同？换言之，遗产的继承程度是不是有所差异？
（3）请结合本书第四章、第五章的内容，探讨以上问题。