担保法
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第一节 担保概述

一、债权的保障

担保又称债的担保或债权担保,它天然地与债、债权联系在一起。

债是指特定当事人之间请求为特定行为的民事法律关系,其主要内容就是债权和债务。债权是指债的关系中的权利人请求义务人为特定行为的权利。基于债权,债权人有权请求债务人为债之要求的行为,债务人有义务为该行为从而满足债权人。

在典型之债买卖中,如果买卖双方一手交钱一手交货,出卖人不会担心交货后收不到货款,买受人也不用担心交钱后收不到货物,该交易几乎不存在风险。但是,一手交钱一手交货的交易模式仅仅是社会经济生活中的一部分,甚至是少部分,大量的买卖不是如此,出卖人交货与买受人付款之间往往存在着时间差。在这种交易模式下,让渡商品与实现价值之间存在着时间差,双方的经济利益暂时没有得到平衡。此时,经济利益暂时没有实现的一方当事人(比如先交货的卖方,先付款的买方)对另一方当事人享有债权。由此可见,债在本质上为可期待的信用,或者说一方当事人授予另一方当事人的信用。

既然债是一方当事人授予另一方当事人的信用,那么它就比较脆弱,表现为债权就有不能完全实现的危险。不论是债务人主观上的不愿清偿,还是客观上的清偿不能,都无法使债权得到完全满足;如此一来,就会打破债权人设定之初……的期待,损害债权人的利益,进而引发信用危机。所以,如何保障债权获得完全实现是法律上一个重要的课题。

主观上的不愿履行问题倒不是太大,因为民事责任制度通过人民法院的强制执行可以使债务人的耍赖无法实现;而客观上的清偿不能倒是非常棘手,它往往是债权获得完全实现的最大敌人。

几乎所有的债权最终都可以转换成金钱,所以,通过金钱上的赔偿就能使债权最终获得满足;如此一来,债务人的清偿能力对债权的实现就很重要;而债务人的清偿能力是和他的一般责任财产[1]紧密地联系在一起——当债务人不按照约定履行自己债务时,债权人有权要求债务人以自己的一般责任财产来向债权人承担责任,否则债权人可以申请人民法院强制执行从而满足债权。[2]

民事责任制度的确在一定程度上可以保障债权的实现,但对于特定债权人来说,这样的制度设计仍有两个不足:第一,债务人有权自由处分一般责任财产。债权发生后,债权人仅仅对债务人享有请求权,对于债务人的财产并无支配权;而债务人有权自由处分自己的一般责任财产,债权人必须容忍这点。如此一来,债务人的一般责任财产就处于变动的状态,既可能增加,也可能减少。如果增加,自然是皆大欢喜,对债务人和债权人都有利;如果减少,则可能会使债权日后不能实现:债务人没有钱,再怎么强制执行也无济于事。第二,债权的平等性。和物权的优先性不同,债权具有平等性:如果一个债务人有数个债权人,数个债权之间是平等的,不论发生原因如何、不论数额多寡、不论发生的时间先后,待日后履行期限届满,数个债权人只能根据债权比例(即自己的债权额在总债权额中的比例)参与到一般责任财产的分配中。对于某一特定债权人来说,尽管在债权发生之时债务人的一般责任财产较多,由于他不能阻止后来债权的发生,也就不能避免后来因众多债权加入而导致的“僧多粥少”的结果,他的债权获得完全实现的概率也会降低。

为了应对这两个问题从而使债权得以完全实现,民法又作出一些努力:债的保全制度、债的担保制度、履行抗辩权制度、抵销制度、甚至诉讼中的财产保全和先予执行制度[3],其中债的保全和债的担保制度比较明显。

债的保全制度是通过维持债务人一般责任财产范围而保障债权实现的法律制度。为了阻止债务人不当地处分自己的一般责任财产,法律赋予债权人一定的权利,使债务人应该增加的财产增加、债务人不应该减少的财产不减少;对应的措施分别是代位权和撤销权。代位权是指当债务人怠于行使自己对第三人的债权并且影响到债权人债权的完全实现时,债权人享有的以自己名义向该第三人主张债务人原本享有的债权的权利;撤销权是指当债务人不当处分自己的财产并且影响到债权人债权的完全实现时,债权人享有的请求人民法院撤销该不当行为的权利。代位权的目的是让债务人应该增加的财产增加,撤销权的目的是让债务人不应该减少的财产不减少。就像有的学者所言,如果把债务人的一般责任财产比作水,那么债的保全就是将这些水围起来的大坝。[4]所以,债的保全是从数量方面努力,通过维持债务人的一般责任财产,使债权人债权的实现获得保障。……

债的担保制度就是本书的内容。