第1部分 理论与方法
法律的经验研究
朱苏力
非常感谢各位老师、各位同学来参加这个研习营。我觉得这是中国法学的一个重要进步。大家尝试着去做经验研究，对于中国法学而言，这是把法条研究转化成法学研究的一个途径，很重要。
一
我的文章大家可能都已看过[3]，但我不想谈论文章涉及的话题，今天主要集中讲解在经验研究当中需要关注的问题。我们过去批评中国的法条主义，实质是说他们只注重法条而不注重真实世界，因而我们需要关注真实世界，注重调查，注重研究发现。但更重要的一点，也即我写这个文章的主旨之一，在于强调仅仅调查同样也会出现问题。有许多时候，你调查什么问题、发现什么问题、提出什么问题、关注什么问题，这个问题并不是说你去调查就能去看到的。换言之就是需要改换环境。这实际上就是当年马林诺夫斯基对费孝通先生提出来的一个问题，许多学者生活和工作都在一个固定的环境，他觉得自身生活的这个环境是完全正常的，根本没办法发现自己生活当中的问题。因此需要学者进入到“他者”的环境中去发现问题，这是经验研究中需要关注的一个方面。概括地说，就是做经验研究的时候，除了要理解，更重要的一点就是要多走多看多体会：只有到了城市以后，你才能理解农村，到了农村以后，然后再进入城市，你才可能理解城市。
坦白说，我之所以会对中国本土的情况比较关心，并不是因为我从小就喜欢这个环境。对于这个环境中发生的事，很多时候我同样会觉得那都是理所当然的。然而，当我到了美国以后，回过头才发现，原来中国和我以前所理解的并不太一样，甚至很多时候会感觉到，并非如我原来所想象的那样“理所当然”。这个时候我就会想，为什么不一样，里边有什么道理。就是说你要走过、经历过很多环境，才会有理解和发现，这是一方面；另外一个方面是说，要有理论，没有理论的话其实是观察不到任何问题的，因为你不知道哪些问题是有意思的。这也是我为什么写一妻多夫制这个文章的问题意识，同时也是我今天展开论述的一个话题。
我到了西藏去支教以后，读了不少文献，这其中有一个问题是让我感到最为好奇的：为什么一妻多夫制不大符合人类普遍性？其背后的原因又是什么？在参阅了很多文献后，我总结如下：许多学者在讨论这个问题的时候，他们强调文化，而文化就是描述这些现象。在这个过程中，因为缺少理论，而使得文化的解释往往缺乏解释力。那为什么会缺少理论呢，他们也读过很多书，也记录了很多现象呀！问题就在于，当他们长期待在这个环境当中做研究的时候，没有关注到在我看来可能与一妻多夫可能有关的其他现象。我到西藏后的一个最大的感觉就是西藏太缺少资源了。过了米拉山口以后直到拉萨，整个山上几乎都是没有一棵树的，比较好的话就是靠山脚下有一些灌木丛。这给我的震撼非常强烈。除了河谷地带我看到到处有树，贫瘠一点的山上连草都没有。在拉萨，我看到拉萨城市建设修管道，挖出来的是鹅卵石和沙子，这表明这儿可耕作的土地非常稀缺。这使我觉得一妻多夫制或许与这个自然环境有关系，而不是什么抽象的文化。我后来就提出了两个关于一妻多夫制发生的假说。一是耕地极端稀少。这个问题我在文章中提到过，比如昌都的某村人均土地还不到一亩地，村里五十户人家中有四十九户是一妻多夫。为什么？一个直接的现实问题就是，如果想分家过，连盖房子的地都没有。日喀则地区也有这种现象。土地供应极其有限，人均土地1980年时大概是2.5亩，现在只有1.6亩。如果一个村子没有可耕地，也没有荒地可开垦，为了活下去，或为了活得还可以，他们就不敢分家。藏族同胞天天生活在那里，但他们很难提出这种解说，他们很难感觉这与他们的家庭制度结构有关。而如果外来者保持对现象的敏感，就可能提出一些新的假说，并努力从经验上去验证。
但问题是，藏区的一妻多夫制是否都是因耕地稀缺导致的？我发现研究者大多研究的是人口较多的日喀则、山南地区、林芝或者昌都这些地方，这些地方其实都是生存环境相对还好的一些地方。而对西藏北部高寒地区的调查研究却很少，除了20世纪50年代新中国刚建立不久，50年代后期到60年代前期在那曲、阿里有一些调查。那里海拔都在四千多公尺，像双湖县平均海拔在五千公尺，人类在那里很难生存，人口很少，自然，学者去这些地方调查就会少。另外，这些地方，也不像在日喀则等地。日喀则等地有村庄，你到一个村里就能获得不少调查材料，而在高原上，没有村庄，你调查零散的几户人家，就得跑很远，而且这几户人家也不构成一个村子。这就令调查获得的材料如何处理都是个问题。
但这些地方也有一妻多夫制。这些地方是牧区，放牧的土地并不稀缺，这又该如何解释？我就提出了另一个假说，即这里土地贫瘠，加之人们都过着游牧的生活，他们就不可能聚居，因此这里没有邻里和社区，也无法获得各级政府的帮助，在这里，要活下去，可能就需要一个相对大的家庭。比方说如果要应对诸如暴风雪、泥石流这样的自然灾害等，家庭中最好有更多的成年劳动力，那样可以互助。而面对这种生存需求时，一夫一妻家庭就太小了，就需要一个稍大的家庭。但是否真的如此，我没有到那里去调查，也不知道以后有没有机会去调查了，不过这个假说，即便不对，也是可以给人启发的一种可能。而且下面的分析也会表明这个假说，至少在理论上看，还可能成立。
这里需要一个大一些的家庭，但为什么是一妻多夫而不是一夫多妻？一夫多妻制在一些地方也更普遍，似乎也符合所谓的“人性”或动物性。但一夫多妻的问题在于，很可能几个妻子一个在哺乳，一个在怀孕，一个在养育两岁的孩子，因此家庭大了，但家庭人手更缺乏，没办法相互帮助。因此一夫多妻的大家庭并不适合严酷的自然地理环境下的生活。另外一个问题是，一夫多妻制家庭中，几个妻子通常都会更关心自己的孩子，孩子是谁生的，也是清清楚楚的，因此孩子的产权太明确了，反而容易造成家庭不和睦，这是有大量证据的。但是一妻多夫就不一样，我这里所说的是藏区，通常是兄弟间的一妻多夫制，这就避免了一夫多妻制的弊端。几个男子不会因为生育的问题而失去劳动力。一妻多夫的另一个好处是几个丈夫，甚至妻子本人，都不确定知道这个孩子是谁的，即便妻子知道，但为了让几个丈夫都对自己的孩子好，为了家庭和睦，也会有意保守秘密。而兄弟型的一妻多夫，还因为兄弟之间是分享着基因的，这也会弱化几个丈夫之间的性嫉妒。这些优点，一夫多妻制家庭都没有，即便是姐妹型的一夫多妻也没有。为什么？简单说来，两个因素：一是生育在一夫多妻家庭中是一个“公共事件”，孩子是谁生的，很清楚，而在一妻多夫家庭中，怀孕是一个“私隐事件”，一般说来，不容易判定孩子是哪个丈夫的；另一点是，在怀孕、生育和养育孩子过程中，妻子投入很大，包括生育机会和养育，而在让妻子受孕生下孩子这一事件中，丈夫的投入很少，这也使得即便是姐妹型一夫多妻家庭中的妻子，通常也比一妻多夫家庭中的丈夫更关心自己的孩子的产权。
还有一个方面，也令一妻多夫制在藏区胜出。这就是，即便家庭同样大，一妻多夫制家庭生育的孩子数量也比一夫多妻家庭生育孩子的数量少，因为人口的繁衍增长的速度更多取决于女性的数量，而不是男性的数量。这就使得，在西藏地区这种艰苦条件下，一妻多夫家庭会比一夫多妻家庭通常更为富裕，大人的生活、孩子的生活都更好一些。就此而言，一妻多夫制甚至是一种可持续发展的家庭制度。事实上，西藏的人口在历史上一直保持稳定，增长不快，与藏族同胞采取这种制度或许有一定关系。就此而言，一妻多夫制是藏族同胞的选择，也是西藏地区自然环境的一种选择，或者说是自然环境塑造了这一选择。
二
我讲了经验研究，但这里讲的另一个主题其实是希望大家也要关注理论问题，注重运用社会学、政治学、经济学、人类学、心理学等知识来帮助、丰富我们的法学研究。这里强调的是丰富而不是替代，不然我们所讲的一妻多夫制很可能就变成了对个体的风俗习惯的描述，甚至会用一个地方的制度去替代其他地方。
为什么需要理论呢？因为，经验调查会看到太多现象，但什么现象是有意义的？哪些现象是相互关联的？这需要有解释力，这不可能仅仅通过看并记住所有看到的现象本身就能完成。其实一个人可能会看到很多现象，但也因此，他没有看到任何现象，也记不住任何现象。是理论帮助我们看到重要的有意义的现象。但同时，还要避免拿着理论去找点什么经验材料来填空。这两方面都需要注意。
我之前是很相信吉尔兹的“深描”的，现在我对此很怀疑了。因为，仅仅对所感知的所有现象都努力去做非常细致的描述，第一，这不可能，任何描述都是要省略的；第二，这并不一定能得出什么有意义的结果。例如，就一妻多夫制而言，如果不关心经济制度，不描写自然环境，只描写这个家里有几口人，他们是怎么吃饭的，晚上妻子和丈夫睡觉的时候是由丈夫来安排还是妻子来安排，他们着装如何，几点钟睡的，是否由妻子自己说我选择同哪个丈夫睡觉等，除非你发现这些现象有某些超越现象自身的意义或联系，否则你会发现这个“深描”一点意思也没有。这就是“众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”。你寻他千百度，你一定看到了许多人的面孔，但你记得住这些面孔吗？但当你看到那人却在灯火阑珊处时，你其实未必看清了他的面孔，你却知道这就是你要找的他。这就是为什么我现在不太接受“深描说”的理由。“深描”的意义在于你要清楚讨论什么问题，有什么理论假说，否则什么意思也没有。希望这对大家做经验研究有所帮助，特别是大家在研究你不熟悉的问题时。
但对理论或理论假说也要保持适度的开放。这就是说，要对那些挑战理论或理论假说的经验现象保持足够的敏感，要准备让经验来挑战和丰富自己的知识或前见。这与基于法条的研究是有显著区别的。前者是努力用法条来包装自己的利益诉求，为了完成这个包装，甚至要牵强法条，只要不把法条扯碎了都行。因此，这种研究对于法律职业很重要，但其目的不是追求知识，不是了解世界。而我今天在这里讨论的是法学的研究，是以知识为导向的，有追求，但不是直接的法律上的利益。因此，在研究时，我不认为需要思考这是不是法学研究的问题，而是要让自己追求一种近乎纯知识的兴趣或快乐。在这个基础上，我们才可能把人类学、社会学、经济学、政治学的知识纳入到法学中来。而一旦保持了这种心态，我们做法学研究的人也就可能做出一些研究，尽管没有刻意，却是社会学的或是人类学的或其他什么的。
互动环节
答：我可以讲一下西藏的赔命价的问题。因为一些原因打死了对方的人，不管政府判了多少年刑，没用，就是要他赔命价，就是赔给死者家里一笔钱，说是死者生命的价格。为什么？国家可以说由于侵犯了国家保护的人身财产权利，国家要惩罚罪犯；但是对于死者的家庭来说，还不仅如此，这个家庭失去了一个劳动力，家庭收入减少了，因此需要赔命价。实际上，赔命价的出现，就使得我们对国家法律的理解多了一重。因此在处理这类问题时，就会多一个视角。换一个角度来看，赔命价与我们今天讲的刑事和解是很相似的，许多地方的原理是一样的。这些事实并不是与我们今天没有关系的，不要以为农村或者民间的许多规则与政治法律制度没有关系，政治法律制度实际上会从中吸取很多内容的。
其实诸如此类的现象，都可能对我们从特定角度理解问题有好处的。到了西藏以后，我才理解藏族人为什么吃青稞，为什么以炒熟后磨成粉这种方式吃青稞。除了青稞能在海拔四千米以上生长之外，很重要的一点，就是藏区海拔高，很多东西是煮不熟的，唯一能让食物熟的方法就是炒，炒熟以后碾成面粉，吃的时候，加点奶茶捏成团，就可以吃，就不再需要加工了，这种食用方式是非常节省燃料的，而在青藏高原燃料是很难获得的。高原没有树木，也不大可能挖煤、运煤，更不可能挖灌木丛的根，那对植被的破坏是致命的，因此牧民的主要燃料是牛粪，牛粪的燃点低，但也意味着不会有很高的热量，不可能煮熟青稞，不过牛粪还是可以甚至很容易烧开奶茶，恰恰因为高原奶茶的沸点降低了，因此青稞粉加点儿奶茶捏成团就可以吃了。由此就可以理解吃青稞这其中的道理了，其中有各种契合，从简单的食物，可以延伸讨论西藏的自然环境保护的问题、可持续发展的问题。了解这一点，并不一定都马上能变成法律，但如果要处理与此相关的问题时，如果你理解了这一点，你就会慎重多了。像我之前没去西藏时，我就认为，藏族同胞吃青稞，仅仅因为青稞是高原的农作物，只有到了西藏，才发现，这其中是有很多环环相扣的道理。
这还表明经验研究有的时候并不意味着需要很多实证调查，关键是你找到一个要点就能立刻获得启发。例如，我听到法官说：现在进入法庭辩论阶段，什么是法庭辩论呢？就是可以吵架但不能骂人。（笑声）我马上感觉中国的抗辩制是没办法进行的，而其他人听了这话也许会毫无感觉。最近看了南开大学朱桐辉老师的文章，他说跟老百姓说不清楚什么是回避。后来法官就想出了办法，直接问当事人认不认识庭上的法官，不认识那就不需要回避了，这样就把回避问题绕过去了；如果认识，再问怎么认识的这类问题，再决定是否回避。所以调查并不是一定要去寻找很多证据，最重要的是从证据中、理论体系中能发现出多少意义。
延伸阅读文献
〔美〕理查德·A.波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。
〔美〕罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，法律出版社2003年版。
费孝通：《江村经济》，商务印书馆2001年版。
费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社2000年版。
苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
〔英〕罗纳德·哈里·科斯：《企业的性质》，载〔美〕唐纳德·A.魏特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版。
〔英〕罗纳德·哈里·科斯：《社会成本问题》，载〔美〕唐纳德·A.魏特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版。
毛泽东：《寻乌调查》，载《毛泽东文集》（第1卷），人民出版社1993年版。
苏力：《纲常、礼仪、称呼与社会规范——追求对儒家的制度性理解》，载《中国法学》2007年第5期。