第二节　刑法立法解释

我国学者张明楷教授旗帜鲜明地指出，不主张、不赞同立法机关对自己制定的刑法进行解释。[293]但是，作为一种客观存在和一种非常重要的有权解释形式，刑法立法解释理论基础和内在机理是什么？有什么价值和意义？何去何从？这一系列问题引导我们去深入探索其中的各项奥秘，本书择要介绍和讨论。

一、刑法立法解释的含义和特征

对于刑法立法解释概念的界定，观点纷呈，有的观点认为，刑法立法解释是指立法机关即全国人大常委会就刑法规范本身需要明确的界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作的刑事司法解释的原则性分歧而对刑法条文含义所作的解释。[294]有的观点认为，刑法立法解释是指国家立法机关对刑法含义所作的解释。[295]还有的观点认为，刑法立法解释是指由立法机关所作的解释，通常包括三种情况：一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定；二是在“法律的起草说明”中所作的解释；三是在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释。[296]本书认为，上述第一种观点认为全国人民代表大会也是刑法解释主体是不恰当的，因为我国《宪法》第67条明确规定，全国人大常委会专门行使解释法律的权力。第二种观点同样错误地扩大了刑法解释主体范围，因为全国人大和省、自治区或直辖市的人民代表大会都没有解释刑法的权力和依据。第三种观点是我国台湾学者的论述，将刑法或相关法律中所作的解释性规定和“法律的起草说明”看作是刑法立法解释是不妥的，刑法的解释对象应该是刑法规定，刑法的解释性条文从属性上讲是刑法本身的规定；制定刑法草案说明的主体通常是全国人民代表大会下属的一个部门，而不能简单地说是全国人民代表大会，虽然对刑法的起草说明或修订说明有助于更好地理解刑法，但是因为主体不适格，所以不能成为刑法立法解释。[297]综上所述，本书认为，刑法立法解释是指全国人大常委会对刑法规定的阐明和说明。根据该定义，刑法立法解释具有以下特征：

（1）刑法立法解释主体的专属性。刑法立法解释主体，即确定刑法立法解释“由谁解释”的问题。根据我国《宪法》第67条的规定，只有全国人大常委会才有权进行立法解释。另外，我国《立法法》第45条也有相关规定，“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。基于此，其他任何机关、团体或者个人都不可能成为刑法立法解释主体，都没有行使刑法立法解释的权力。

（2）刑法立法解释对象的特定性。刑法立法解释对象，即确定刑法立法解释“解释什么”的问题。本书认为，刑法解释对象是刑法规定，既包括刑法典，也包括单行刑法、附属刑法。对刑法解释对象的概括也有其他观点和表述，如刑法条文、刑法规范和刑事刑法。刑法条文和刑法规定之间是形式和内容的关系，而且，刑法立法解释往往解释一个刑法条文里的字、词或者几个刑法条文内容之间的内在逻辑关系，所以，刑法条文作为刑法立法解释对象的表述不准确。刑法立法解释不仅针对刑法规范性内容，也包括非规范性内容。刑事法律包括刑法和刑事诉讼法两个方面，将刑事法律作为刑法立法解释对象显然也是错误的。

（3）刑法立法解释过程的程序性。刑法立法解释过程，即确定刑法立法解释“怎样解释”的问题。一个理想的刑法立法解释出台，不仅体现在解释结果的公正上，也应该体现在解释程序的公正上。要想实现刑法立法解释制定程序的公正性，必须遵守程序参与和程序公开两项原则。[298]根据我国《立法法》的规定，可以概括出刑法立法解释应当经过以下过程和阶段：提出刑法解释要求（《立法法》第46条）、研究拟定刑法立法解释草案（《立法法》第47条）、审议刑法立法解释草案并提出法律解释草案表决稿（《立法法》第48条）、通过和公布刑法立法解释表决稿（《立法法》第49条）。

（4）刑法立法解释效力的普遍性。刑法立法解释效力，即确定刑法立法解释“效力如何”的问题。刑法立法解释具有普遍的法律效力，即刑法立法解释具有普遍适用性。全国人大常委会做出的刑法立法解释和最高人民法院、最高人民检察院作出的刑法司法解释共同组成有权刑法解释。值得一提的是，如果刑法司法解释与刑法立法解释相抵触，则刑法司法解释视为无效；如果刑法司法解释与刑法立法解释就同一刑法规定同时进行解释，无论解释结论如何，均应以刑法立法解释的结论为准。

二、刑法立法解释的形式

本书认为，刑法立法解释的形式只有一种，那就是全国人大常委会对刑法规定所作的专门解释性文件，而刑法中的“解释性规定”“刑法起草说明”“刑法修订说明”“补充规定”等都不是刑法立法解释的形式。其中，前三者必须排除出去，因为刑法立法解释必须解释刑法的规定，而且刑法立法解释的主体只能是全国人大常委会，而不能是它的一个部门。至于“补充规定”，本书认为也不属于刑法立法解释，原因在于《宪法》第67条的规定将补充规定和解释法律并列排列，同属于全国人大常委会的职权，这就意味着补充规定并不属于法律解释，实质上，刑法补充规定就是刑法立法。全国人大常委会对刑法规定所作的专门解释性文件又可以细分为两种形式，即主动解释和被动解释。主动解释是全国人大常委会对需要进一步明确的刑法条文内容主动做出的解释，被动解释是最高人民法院和最高人民法院发生重大分歧时，全国人大常委会根据它们的呈报所作出的解释。

全国人大常委会对刑法规定所作的专门解释性文件，根据我们的统计，1979年到1997年，数量为0；1997年到现在，刑法立法解释只有13件，以时间为序，具体如下：

（1）2000年4月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》；

（2）2001年8月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》；

（3）2002年4月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》；

（4）2002年4月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》；

（5）2002年8月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》；

（6）2002年12月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》；

（7）2004年12月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》；

（8）2005年12月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》；

（9）2005年12月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》；

（10）2014年4月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》；

（11）2014年4月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》；

（12）2014年4月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》；

（13）2014年4月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》。

三、刑法立法解释的效力

刑法立法解释的效力包括效力等级和效力范围两个方面。在效力等级上，我国《立法法》第50条规定“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力等级”，可见刑法立法解释和刑法的效力是等同的。不过，有学者提出的质疑也不无道理，认为根据《宪法》第62条第11项的规定，全国人民代表大会有权改变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定，这表明了全国人民代表大会的地位高于全国人民代表大会常务委员会，那么，仅由几百人行使权力通过的立法解释与将近3000人行使集中权力通过的基本法律的效力相当，这是否有违法理与情理值得进一步研究。[299]

在效力范围上，刑法立法解释又可以分为空间效力和时间效力。刑法立法解释的空间效力与刑法完全相同，至于刑法立法解释的时间效力，生效时间以发布或者规定的日期为准，但能否及于刑法立法解释之前的行为，本书认为，刑法立法解释对于刑法具有从属性、附属性、解释说明性，效力应当及于刑法规定施行期间，同时，刑法立法解释同样必须遵照执行从旧兼从轻的溯及力原则。

四、刑法立法解释的兴起

刑法立法解释近年来受到越来越多的批判，甚至有学者认为刑法立法解释危机重重，合法性和合理性遭受双重挑战，所以主张废除刑法立法解释。主要基于三点原因：一是刑法立法解释侵犯了立法权，刑法立法解释由立法者作出，程序与立法程序基本无异，立法解释实质上就是立法；二是刑法立法解释侵犯了司法权，刑法立法一旦完成，即进入司法程序，立法机关无权再予以干涉，违背法治国家理念[300]；三是放眼世界，无论在大陆法系还是普通法系，没有一个国家有刑法立法解释这个“怪胎”，无法与世界接轨。因此，废除刑法立法解释的呼声此起彼伏，越来越高。

对于上述观点，本书不敢苟同，同样基于三点原因：一是刑法立法解释没有侵犯立法权，因为根据《宪法》第67条的规定，全国人大常委会不仅有制定法律的权力，也有解释法律的权力，这说明全国人大常委会制定法律和解释法律不能等同视之。同时，解释法律的程序与立法程序相比简单得多，说两者制定程序相同过于武断。二是刑法立法解释没有侵犯司法权，我国法官的素质水平仍有待提高等国情决定了我国法官不能被赋予过大的自由裁量权，不能像英美系国家法官那样进行“法官释法”甚至“法官造法”；否则，“同罪不同判”或者“同罪不同罚”的现象将会如洪水猛兽般肆意横流，也将会损害刑法的安定性、稳定性和公正性。三是我国最高人民法院和最高人民检察院在司法解释上经常发生冲突，必要时全国人大常委会需要制定立法解释来统一或者平息两机关司法解释的不同争论与主张。

事实上，刑法立法解释作为一种完善法律的重要手段和一种有效促进法律适用的重要技术，在司法实践中发挥了无可替代的重要作用。人民法院在遇到疑难案件时，往往也更多地是希望借助于明确的刑法立法解释或司法解释来解决疑难问题。[301]无论是从法律传统的历史因素，还是从权力结构的现实因素来看，刑法立法解释均具有存在的合理性、合法性，完全适应我国国情，能够弥补刑法漏洞和发展完善刑法，同时也是罪刑法定、罪刑相适应以及平等适用刑法的当然之需。只不过，充分发挥刑法立法解释权的效用、形成完备的监督机制并与刑法立法、刑法司法解释协作配合任重而道远。本书认为，宁可制定更多的立法解释，而不需要更多的司法解释，包括罪名等解释都应该由立法机关来确定。因为一方面，立法机关更清楚刑法的基本目的和宗旨，作出的立法解释会更加准确；另一方面，立法解释更加中立，不会带有司法机关的功利立场与追求。此外，根据我国《宪法》的相关规定，最高人民法院和最高人民检察院均是我国最高司法机关，由于这两个司法机关的立场不相同，所以对法律的解释也往往不同。例如，针对办案录像是否必须出示的问题，最高人民法院的司法解释认为，一旦辩护方认为存在刑讯逼供，办案录像就应出示，但最高人民检察院就坚持可以不出示，显然两者对法律的适用存在不同的理解。