第一节 罪责法定原则
“罪刑法定”的提出距今已有200多年的历史。在刑法理论上，罪刑法定被称为“刑法的铁则”[169]和理论基石，它的价值功能与地位是其他刑法原则无法替代的。我国1979年刑法典没有明确罪刑法定原则，而1997年刑法典第3条中明确确立了“罪刑法定原则”[170]。然而，本书认为，我国刑法典第3条规定的该项原则应当使用“罪责法定原则”[171]的称谓。
一、“罪刑法定”的思想渊源
罪刑法定是近现代刑法的一个极其重要的原则，该原则从思想产生到学说形成，再到立法化，经历了一个较为漫长的历史发展过程，也具有久远的思想沉积和社会渊源。
据考证，在古罗马法中就有过这种意喻的法律规定，被称为“适用刑罚必须依据法律实体”，但由于当时的犯罪构成要件并不明确，故谈不上严格意义上的罪刑法定。一般来说，罪刑法定的早期思想渊源是公元1215年英王约翰签署的《英国大宪章》，其中第39条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决和遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”从表述内容看，还不能说是完整意义上的罪刑法定，该条规定只是奠定了“正当法定程序”的思想基础。之后，英国1628年的《权利请愿书》、1688年的《人身保护法》等，均从不同角度充实了上述接近罪刑法定思想的理论，甚至影响到整个英联邦及其殖民地（如美国）国家。
到了17、18世纪，一些资产阶级启蒙思想家们在其著作中更加全面和系统地阐述了罪刑法定的思想，并由此形成了一种思潮，同封建社会的“罪刑擅断”相抗衡。英国古典自然法学派代表人物洛克曾在《政府论》（下篇）中指出：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳。这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”洛克进一步认为：“制定的、固定的、大家了解的、经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度。”[172]这里洛克虽然没有提及“罪刑法定”这个词，但其肯定固定的规则作为生活的准绳与是非善恶尺度的思想，无疑蕴含着罪刑法定的思想和精神。法国古典自然法学派代表人物孟德斯鸠也在其《论法的精神》一书中指出：“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律；法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则，在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”[173]显然，孟德斯鸠充分阐述了法制内容需要法律明确和法官判案需要以法律文字为依据的必要性，以及对罪刑法定的追求与希望。意大利著名刑法思想家、刑事古典学派创始人切萨雷·贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书中曾指出：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的，因为它是法律没有规定的另一种刑罚。”“当法典中含有应逐字适用的法律条文，而法典加给法院的唯一职责是查明公民行为并确定它是否符合成文法的时候；当所有的公民——由最无知识的人一直到哲学家——都应当遵循的关于什么是正义的和不正义的规则是毫无疑义的时候，国民将免受许多人的微小的专制行为。”[174]这些表述都明确地阐述了罪刑法定的基本精神和内容。
由此可见，罪刑法定思想是在长期反对封建社会“罪刑擅断”的斗争中逐渐产生和发展起来的，它是建立在社会契约论和平等、自由、博爱等思想基础上的，是资产阶级革命的产物和重要胜利果实。当然，反对封建擅断，限制刑罚权的滥用，针对的不仅仅是古代、中世纪的擅断（因为那时无法律或法律不完备），还包括现代有法不依、肆意定罪判刑的擅断。
罪刑法定思想传入美国后，推动了1774年13个殖民地代表会议的宣言和1776年弗吉尼亚州的权利宣言的产生。1787年美国《宪法》有“不准制定任何事后法”的规定，即不准制定有溯及力的法律，各州也有同样规定。这说明，即使在实行判例法的英美法系，也在“正当法律程序”的形式下实行罪刑法定原则。不过，最终完成罪刑法定由学说到立法根本转变的是在法国资产阶级革命胜利后。1789年法国《人权宣言》第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为既不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”第8条也规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在此指引下，1791年法国制定了一部刑法草案（称为1791年《法国刑法典》），对各种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑，毫不允许审判官有根据犯罪情节酌情科刑之余地，这在刑法理论上称为“绝对罪刑法定”。而将罪刑法定真正作为刑法原则提出的，当属近代德国刑法学家安塞尔姆·费尔巴哈，他早在1799年和1800年出版的《对实定刑法原理与基本概念的反省》（上、下卷）一书中就指出：“每一应判刑的行为都应依据法律处刑。”尤其是“对公民的刑罚，只能是忠于并根据一种刑法科刑。哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。”这一精湛表述，更加精准地描述了罪刑法定的精神实质与内容。值得注意的是，费尔巴哈在其1801年出版的《德国现行普通刑法教科书》中首次使用了“罪刑法定原则”这一确切法律用语，并将其概括为“无法无罪，无法不罚”。这就是著名的“罪刑法定”的经典定义：“法无明文规定不为罪（nullum crimen sine lege），法无明文规定不处罚（nulla poena sine lege）。”之后罪刑法定原则被明确地规定在费尔巴哈主持草拟的1813年《巴伐利亚刑法典》之中，从而明确了刑法典中的罪刑法定原则。
然而，1791年《法国刑法典》规定的绝对罪刑法定根本行不通，所以1799年拿破仑政权建立后又重新制定了一部刑法草案，这就是举世闻名的1810年《法国刑法典》。该法除了对少数犯罪规定了绝对确定的法定刑以外，其余犯罪的法定刑都规定了一定幅度，在法律规定的幅度以内，审判官根据案件情节可以自由裁量刑罚，这在刑法理论上被称为“相对罪刑法定”。1810年《法国刑法典》一经颁行，成为世界多数国家效仿的范本，遂使“罪刑法定”成为大陆法系国家通行的刑法基本原则。联邦德国于1976年修订的刑法典第1条规定：“行为之处罚，以其可罚性于行为前明定于法律者为限。”意大利于1968年修订的刑法典第1条规定：“行为非经法律明文规定犯罪及刑罚者，不得定罪科刑。”日本早在1880年的刑法典中就有“无论何种行为，法无明文规定者不罚”的规定。我国清末修律时，罪刑法定思想由日本传入，光绪34年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》就规定：“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。”此后在宣统2年（1910年）颁布的《大清新刑律》也规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”于1935年颁布至今仍在我国台湾地区施行的“刑法”也在第1条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”然而，在社会主义国家刑法典中，包括苏联的第一部刑法典和我国1979年刑法典，均未规定罪刑法定原则。
二、罪刑法定原则的真正价值
所谓价值，是指一个事物的积极功用和意义。[175]罪刑法定的价值当然是指罪刑法定的积极功用和意义。如上所述，罪刑法定产生于反对封建罪刑擅断的时代背景下，如此决定了其主要功用便是限制国家权力。正如日本学者木村龟二在分析罪刑法定两个重要的思想因素——三权分立的国家法思想和心理强制说的刑法思想时指出的那样：“前者是保护个人自由，反对国家专制，通过成文法律确立限制国家刑罚的制度。”[176]然而，限制国家权力的实质意义与核心价值又究竟是什么？应当是反对国家的专制与专权，保护个人自由和保障公民的基本人权。正如有的学者指出：“以刑法价值论考察，刑事古典学派宣扬的罪刑法定主义是以个人自由为价值取向的，体现的是刑法的人权保障机制。”[177]这种以个人本位为核心的刑法基本原则，在世界各国产生了广泛而深远的影响，直至现在仍然占据着主导与统治地位，从而显示出罪刑法定的强大生命力。具体而言，罪刑法定原则的价值和意义主要表现在以下方面：
（1）对刑事司法权的严格限制。从根本上来说，罪刑法定主要是对司法权的限制，这也是刑事古典学派为彻底杜绝罪刑擅断，防止国家利用司法权侵犯个人自由的一种绝妙的制度设计，它是资产阶级同封建势力长期斗争的结果，是资产阶级革命的重要成果之一。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出：“为了不使刑罚成为某人或某些人（这里主要是指国家的少数掌权者——作者注）对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必要的，在法定条件下尽量轻微的同犯罪相对称的并由法律规定的。”[178]并进一步认为：“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[179]德国著名刑法学家安塞尔姆·费尔巴哈也认为，刑法“与行使国家司法权官吏相关联。刑法要求官吏对犯罪应当根据刑法处罚这一完全的拘束”[180]。这就明确地告诫人们：“罪刑法定”是一种裁判规范，也是国家对公民个人的一种承诺、一种约定，国家只能在法律规定的范围内认定与处罚犯罪。同时，也就明确地划清了国家刑事司法权与公民个人自由间的界限，也意味着对国家司法权的严格限制与约束。
（2）对公平正义的一种体现与追求。这种体现与追求当然是经过社会契约实现的。公民既然将自己可能受到刑罚处罚的权利让与国家，那么相应地也就从国家那里取得了这种处罚权必须获得公民及其代表者的同意或通过的对价权利，并需要用法律明确规定，不得随意施刑。即是说，“刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种‘契约’，用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚”。[181]作为公民来讲，这一契约是在割舍了自己的一部分自由的情况下达成的，公民违约便必然受到国家的惩罚。但是，这种惩罚必须是事先同公民约定好的，也就是说，必须是双方当事人在各得其所的情况下自愿达成的双方认可的共同协议，且这种协议应当是平等的、合理的。这就必然在国家的权利与公民的自由之间划分出一条严格的界线，而罪刑法定就是这条界线的明显界标。这就是所谓的“特殊‘契约’观”，可以说是刑法理论中罪刑法定的基本原理所在。在确立了罪刑法定的基本原则之后，必须从理念上深刻认识“特殊‘契约’观”的基本原理，以便更好地理解和运用罪刑法定基本原则，更好地为我国的刑事立法与司法实践服务。
（3）对公民行为的一种引导与威慑。既然刑罚是一种行为规范，罪刑法定要求这种规范必须明确、固定，跃然纸上。一方面，它以法律的形式告诉人们应该做什么，不应该做什么，从而对公民的行为起到一个规制与引导作用；另一方面，它又为公民提供或开列了一张“罪刑价目表”，警示公民不要去触犯刑律，尤其震慑那些可能犯罪的人不要去犯罪，否则就将会受到法律严厉的制裁。正如德国刑法学家费尔巴哈指出的那样：“刑法与作为就违法行为应予威吓的可能的犯罪者在刑罚权之下的所有的人相关联。”[182]从而，罪刑法定原则起着一般性的预防效用。
然而，时代的变迁导致个人本位向社会本位的转变，使得罪刑法定原则本身那种僵硬死板的缺陷日益明显。此时，刑事实证学派所确立的社会防卫论恰好体现了社会本位的价值取向，个别实证学派的学者甚至由此提出了松弛、批判甚至取消罪刑法定的主张。如日本学者牧野英一就曾指出：“刑法是为保卫社会才规定对犯罪人予以处罚的，所以，行动受刑法限制的不是法官，只能是犯罪人，这是不言自明的。”[183]他甚至还认为：“这种通过罪刑的法定而制约的形式上的法律关系的要求，将起阻碍作用，乃至成为桎梏。”[184]当然，反对牧野英一观点的也大有人在，如日本学者佐伯千韧就认为，罪刑法定主义反映了近代法国资产阶级革命自由民的刑法要求，而“教育刑主义必须受罪刑法定原则的制约。绝对不定期与类推解释尽管有其一定的积极意义，但也必须予以彻底否定”[185]。由此可见，在19世纪末20世纪初，围绕罪刑法定原则激烈讨论，体现出人权保障与社会保护绝然不同价值取向的斗争。其结果是，罪刑法定并没有因为有人反对而退出历史舞台，当然刑事实证学派也用不定期刑、扩大解释、类推解释、缓刑、假释、保安处分等，对罪刑法定进行了一定程度的修正。尽管如此，如今的罪刑法定仍然发挥着刑法核心和理论重要基石的作用。因此，把握它的价值取向也就成为现代刑法的最根本任务。本书认为，现代意义上的罪刑法定应从以下两个方面作出解释：（1）要树立人权保障“优先”观。罪刑法定是反封建的一大产物，是罪刑擅断的对立物，它确立的是个人本位的价值观，以人权保障为已任。如果说刑法是国家与公民之间订立的一种特殊“契约”的话，那么所订立的“契约”是否公平？其内容和实质是怎样的？这些均不是“契约”形式本身所能够解决的问题。也就是说，“契约”形式自身尚不足以支撑罪刑法定原则的全部内容，这就需要人权保障观念作补充。由此可见，刑法的人权保障观，尤其是人权保障“优先”观是罪刑法定原则的重要内容和根本理念，可以说前者是后者的前提和基础，后者是前者的重要保障。如前所述，刑法具有两种重要的机能，即刑法的社会保护机能和刑法的权利保障机能，前者来自于刑法的自身功能，是社会利益的捍卫者；而后者来自于古典自然法的“天赋人权”及“契约自由”，是公民自由的大宪章。（2）要树立自由与秩序“统一”观。众所周知，个人自由来自于古典自然法学派主张的“天赋人权”的神圣性和绝对性，显然其过分强调了个体的自由性，忽视了个人自由只有在一定的社会关系和秩序中才能够生存。按照马克思主义的观点，自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利[186]，而秩序则意味着按照一定的规范和准则，对社会系统进行有效控制，使社会按其特定的秩序与轨道正常运行。[187]因此，就自由与秩序的本质而言，二者并不是截然对立的，而是一种有机的辩证统一。虽然经历过19世纪个人本位向20世纪社会本位价值观的转变，甚至有矫枉过正之嫌，但从根本上讲，并没有彻底否认前者，只是在两种价值观的选择上更偏重于后者而已。这是因为，只有建立了秩序，才能够真正实现每一个人的自由；秩序也不能走向极端和“异化”，最终妨碍到个人自由的实现。由此可见，既然个人自由与社会秩序能够统一，因而刑法的社会保护与人权保障均不可偏废，因为法律的任务就是要在两者之间保持一种相对的平衡。其中的关键问题是，罪刑法定能否容纳社会保护的价值内容？或者社会保护的价值内容能否接受罪刑法定的人权保障实质？本书认为是肯定的，如前所述，个人自由和社会秩序并不是完全对立的，人权保障与社会自由也并非势不两立。事实上，正是两者的“撞击”，最终才使得罪刑法定由最初的绝对主义发展到如今的相对主义。这主要表现在，罪刑法定由完全取消司法裁量权到限制司法裁量权，由完全否定类推到允许有限制地适用类推（在有利于被告时才可适用类推，如“从旧兼从轻原则”等）。而社会保护的价值观虽是后来者，但也没能完全彻底取代罪刑法定，甚至今日之罪刑法定仍是目前世界刑法立法的一大潮流。如有的学者评价：“罪刑法定主义从绝对到相对的变化，并非自我否定，而是自我完善。尤其是经过第二次世界大战纳粹法西斯践踏法制、侵犯人权的血的洗礼，人们更加认识到罪刑法定主义的重要价值。”[188]可见，个人自由与社会秩序、罪刑法定与类推是能够统一的，树立统一观念对于深刻理解和运作罪刑法定基本原则是十分有益的。
长期以来，针对个人自由与社会秩序是否完全对立，人权保障与社会保护是否能够并存，学界进行了广泛而深入的讨论。有学者认为：“个人与社会、自由与秩序是辩证统一的。人既具有个体性，又具有社会性。……不仅个人与社会是统一的，而且自由与秩序也具有其内在同一性。因为秩序意味着按照一定的规范和准则，对社会系统进行有效的控制，使社会按照一定的轨道正常运用。因此，秩序是自由的前提或基础，同时秩序本身也包含着自由。自由与秩序就其本性而言，并不是截然对立的，而是存在着一种有机的、相互包含的关系。”[189]美国学者查尔斯·霍顿·库利也认为：“社会和个人之间的关系是一种有机的关系。”“只有糟糕的社会秩序才是和自由对立的。”“自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长。”[190]这些观点均有二者统一之意。
三、“罪刑法定”的理论分歧
“罪刑法定”的理论分歧主要是指在研究和应用“罪刑法定”理论过程中，对其理解和界定上的差异点。研究其分歧，不仅有利于充分观察不同国家、不同学者对刑法典及其理论的不同认识和理解，而且也有利于罪刑法定在司法实践中的深入贯彻与执行。具体而言，主要表现在以下三个方面：
资本主义发展初期，贝卡利亚在反对封建罪刑擅断的斗争中提出了“罪刑法定”。他指出：“经验和理性告诉我们：人类传统的可靠性和确定性，随着逐渐远离其起源而削弱。如果不建立一座社会契约的坚固石碑，法律怎么能够抵抗得住时间和欲望的必然侵袭呢？”[191]显然，这里所称的“社会契约的坚固石碑”就是法典，也就是贝卡利亚所讲的“罪刑法定”。可见，刑事古典学派最初的“罪刑法定”，既反对类推适用又反对法律的扩张解释，可以说是一种彻底的“罪刑法定”，不允许有任何的保留。贝卡利亚将“罪刑法定”视为“刑法之公理”，当其对封建的“罪刑擅断”进行猛烈抨击之后，引申出“罪刑法定”四个著名论断[192]：
（1）“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威，任何法官（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的任一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”显然，这一论断集中阐述了贝卡利亚主张对司法权必须严格限制的基本思想。这一限制是以“三权分立”为基本前提的，实质上是在利用严格意义上的立法权来对司法权进行限制。即是说，除立法机关外，其他任何机关和个人，包括司法机关均无权规定犯罪和设置刑罚。司法机关只能严格按照立法机关确立的法律对犯罪公民定罪量刑，随意增加罪名或增加既定刑罚均属越权或专制。
（2）“代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，但不能规定某个人是否触犯了社会契约。由于国家可能成为两方：君主所代表的一方断定出现了对契约的侵犯，而被告一方则予以否认。所以需要一个判定事实真像的第三者。这就是说，需要一个做出终极判决的司法官，他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定。”显然，这一论断集中阐述了贝卡利亚主张对立法权也必须严格限制的基本思想。这一限制是以“社会契约”为基本前提的，实质上是在利用严格意义上的司法权来对立法权进行限制。即是说，除司法机关外，其他任何机关包括立法机关均无权判定某一个人有罪或给予刑罚处罚。立法机关只能严格按照“社会契约”规定普遍性的法律，而不能针对具体人，否则也是一种越权或专制。
（3）“严酷的刑罚也违背了公正和社会契约的本质。”显然，这一论断集中阐述了贝卡利亚主张对立法权本身也必须严格限制的基本思想。这一限制是以“人类文明”“司法文明”为基本前提的，实质上是在利用人类的善良、开明等理念来对立法权的内容进行限制。即是说，立法机关虽然有权制定立法，但这种立法权也是有一定限制的，不能把一切行为都规定为犯罪，也不能规定过于残暴的刑罚；否则，也是越权或专制。
（4）“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。”显然，这一论断集中体现了贝卡利亚否定法官拥有法律解释权的基本思想。在贝卡利亚看来，“‘法律的精神需要探询’，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见”[193]。可见，贝卡利亚认为自由解释法律是擅断和徇私的源泉，因此断然否定法官的司法解释权。这种观点表面看似乎极端，但却反映出贝卡利亚对“罪刑法定”理解的基本思想；该思想甚至对我国法治不无借鉴意义，如最高人民法院出台的司法解释究竟是否合法。
如果说贝卡利亚是罪刑法定思想奠基人的话，那么费尔巴哈则是罪刑法定原则的真正创造者，故被尊称为“近代刑法学之父”。正如有学者指出：“在孟德斯鸠、贝卡利亚的刑法思想中，都包含着罪刑法定主义的内容，但他们都没有明确提出罪刑法定的原则。正是费尔巴哈，使罪刑法定主义从思想转化为实定刑法的原则。”[194]费尔巴哈是基于对道德与法律的严格区分，提出了“道德责任”与“法律责任”的范畴，并建立了“法定责任论”。进而在罪刑法定原则的指导下，逐步建立了“犯罪认定标准的法定化”，即“犯罪构成”理论，也使得“罪刑法定”原则真正在刑法立法与刑事司法活动中得以切实落实与贯彻。虽然刑事实证主义学派的相当一部分人极力反对“罪刑法定”原则，认为“应从罪刑法定主义绝对禁止类推的‘死框框’的束缚中解脱出来，实行有限制的慎重的类推”[195]。主要理由是：“当今的作为法律国家制度的法官不能与封建专制的法官相提并论……即使有恣意违法擅断，也是个别‘执法人’本身的问题，而不是类推制度的问题。”[196]甚至包括个别刑事古典学派的学者（如宾丁）都否认罪刑法定，但绝大多数刑事实证学派的学者还是拥护罪刑法定的，只不过也试图完善和修正刑事古典学派在罪刑法定方面的某些观点。正如日本学者木村龟二指出：“实证主义与罪刑法定主义的冲突在于实证主义派生原则之一的绝对不定期刑。因此，要贯彻罪刑法定主义原则的理念，就要在相对不定期刑范围内寻求政治性妥协的立足点。”而德国著名刑法学家弗兰茨·冯·李斯特也赞同罪刑法定，李斯特曾指出：“刑法是保护犯罪人的大宪章”，“刑法是刑事政策不可逾越的界限。”[197]显然，在这里李斯特也充分强调了罪刑法定主义和客观主义。总而言之，两派斗争的结果，最终使“绝对罪刑法定”和“相对罪刑法定”得以产生，这些内容也正是刑事古典学派与刑事实证学派在罪刑法定问题上的根本区别：
其一，绝对罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择和变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定必须是绝对确定的；司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的权力。主要内容包括：（1）绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定，作为现行案件定罪的唯一根据；对法律没有明文规定的行为，不论其危害性大小，一概不能通过类推和扩大解释以犯罪论处。（2）绝对禁止适用习惯法，把成文的刑法典和刑法规范作为刑法的唯一渊源。（3）绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。（4）绝对禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罚的名称、种类、幅度等，都必须由法律加以明确规定，并且刑期必须是绝对确定的，即在不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。
其二，相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，是对传统的绝对罪刑法定原则的修正。主要内容包括：（1）在定罪规定上，允许有一定范围的抽象性和概括性，甚至允许严格限制下的扩大解释。尤其是大陆法系的制定法，在法律规范中不可能没有概念，也不可能不对立法中的概念做出解释，甚至做出扩大解释，但进行扩大解释时必须以不超越解释权限为前提，且以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。（2）在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提，即只有当对行为的违法性、有责性和构成要件符合性的确定必须借助于习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的根据。（3）在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。[198]（4）在刑罚种类上，允许采用相对的不定期刑，即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，使得法官可以在量刑幅度之内选择适当的刑种和刑期判处刑罚。
从当今世界各国的刑法立法和刑事司法状况看，早期的绝对罪刑法定已受到极大挑战，相对罪刑法定已成为各国刑法改革的方向。但同时值得注意的是，一些学者认为，对罪刑法定原则内容的过分修改，实际上意味着对法制原则的破坏，这种无疑是历史的倒退。
大陆法系在近代法治原则的驱使下，不仅明确指出了三权分立的原则并把它制度化，还在这一基础上，充分发挥制定法传统的优势，明确确立了罪刑法定原则，为刑法学的成熟与发展奠定了坚实的理论基础；同时，充分强调了立法权的上位作用，相应地严格限制了司法权，尤其不容许利用法律的适用解释来代替立法，更不容许依照判例进行审判。这些均与罪刑法定的绝对性相契合，可以说是罪刑法定的核心内容所在。在大陆法系国家，法官在适用解释时，如果随意扩张或增添法条的含义和内容，就等于是在创制新的法律，也就不是真正意义上的罪刑法定了。
相比之下，英美法系在近代虽然也受法治原则的影响，但由于它最初由习惯性的司法实践所形成，故传统上被称为“不成文法”（与大陆法系的“成文法”相对应），不过，在英美法系的发展过程中也出现了许多经过整理的“成文”的东西。由于英美法系法律改革的推动，促进了英美法系法律法典化的形成，这便为法律法定化和罪刑法定化奠定了基础。表面上，英美法系似乎与罪刑法定格格不入，因为其是判例法的传统，允许“法官造法”，这显然不是罪刑法定的本意所在。但如今的英美法系，并不全部是依照判例判案例如，在20世纪60年代左右，美国各州推动刑法法典化，许多州的案件审判都是制定法和判例法并用，而且制定法的效率要高于判例法。除制定法外，真正在审判实践中突破原判例而形成新判例（即创造新法）的情况并不是很多，且这种新判例的创造又不是可以任意进行的，不仅有一定的程序，而且有一定的条件。由此决定了英美法系在实质上并不排斥罪刑法定，相反许多英美法系国家非常赞同罪刑法定，而且在立法与司法实践中应用的正是罪刑法定。以美国为例，虽然各州的实体刑法互有差异，但就其发展来看，大体经历过五个阶段：“殖民地”时期；从美国革命到南北战争的“形成”时期；经济、政治和法律的“稳定”时期；工业化、城市化社会和“福利国”时期；“现代法典化”时期。[199]美国法学会1962年通过的《模范刑法典》在美国刑法法典化的历史中发挥了最重要的作用。而美国刑法的渊源，除宪法、制定法和普通法法院判例外，还有行政条例和地方法规。美国刑法中有些犯罪定义是在联邦政府、州政府和地方当局制定的条例和法规中规定的，这正是美国刑法复杂性的一面。尽管如此，美国刑法中照样规定和体现着罪刑法定的基本精神，而且这种罪刑法定的规定与精神具体体现于美国《宪法》对刑法的诸多限制，美国《宪法》中直接规定一些犯罪，如叛国罪、弹劾、海盗案和违犯国际公法及国际法之罪等。此外，美国《宪法》对刑法的限制主要表现在：（1）《宪法》对刑事立法的特别限制，具体包括禁止剥夺公权法案[200]和禁止追溯既往法律。[201]（2）《宪法》保护的权利不得规定为犯罪，具体体现在《宪法修正案》第1条、第2条、第5条、第8条和第13条的规定。（3）正当程序条款限制，包括实质性限制——未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产，以及程序性限制——法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；刑事法律应具有确定性，不得含糊其辞。（4）《宪法》对司法解释权的严格限制等。
由此可见，大陆法系与英美法系在罪刑法定上具有许多不同点，主要表现在：（1）大陆法系的罪刑法定规定在刑法规范中，而英美法系的罪刑法定规定在宪法规范中。（2）大陆法系的罪刑法定内容相对系统、集中、全面，而英美法系的罪刑法定内容相对零乱、分散、不甚全面。（3）大陆法系的罪刑法定主要限制的是司法权，而英美法系的罪刑法定对立法权与司法权均有限制。（4）大陆法系罪刑法定的规定是实体法内容，而英美法系罪刑法定的规定既有实体法内容，也有程序法内容。（5）在罪刑法定的直接影响下，大陆法系法官的社会地位相对较低，而英美法系法官的社会地位相对较高等。
有学者认为，中国古代就有“罪刑法定”，肇始于春秋战国时期。这具体表现在：儒家以德与礼为刑法的渊源，主张刑法的多元化，必然导致非法定主义；而法家强调刑罚的威慑力量，主张法的明确性、安定性、一元化、罪刑法定、罪刑明定。[202]晋代的刘颂就说过：“律法，断罪皆当以法律令正文；若无正文，依附名例断之。其正文、名例所不及，皆勿论。”[203]《唐律》也规定：“诸决罚不如法者，笞三十；以故致死者，徒一年。”[204]从形式上看，唐代实行的是严格意义上的罪刑法定主义，而且为了保证罪刑法定主义的贯彻，法律还规定了司法官违反法律的枉法裁判。“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为比。若辄引，致罪有出入者，以故失论。”[205]不过，中国古代社会是建立在封建专制或君主专制——“人治”之下的“罪刑法定”，不同于西方“法治”意义上的“罪刑法定”，尚不能认为是完整意义上的“罪刑法定”，因为除“罪刑法定”外，还有“决事比”“比罪”“比附”“例推”“比附援引”等“类推”制度。因此，中国古代只能说有“罪刑法定”的思想。而近代我国最早移植西方“罪刑法定”原则的范例，是沈家本在《大清新刑律》中直接引入西方的“罪刑法定”原则，并且明确指出：“一切犯罪需有正条乃为成立，即刑律不准比附援引。”[206]南京临时政府和北洋军阀政府，以及南京国民党政府，不仅继续沿用了《大清新刑律》，而且删修而成的《中华民国暂行新刑律》及后来制定的《中华民国刑法》等均在形式上做到了“罪刑法定”的法典化。这些刑法典中的“罪刑法定”基本上是照抄照搬西方的法律条文，有的是有名无实，有的是形同虚设。新中国成立后后，我国在《惩治反革命条例》和1979年刑法典中均规定了“类推”原则，一直到1997年刑法典修改时才予以取消，并在第3条明确规定了“罪刑法定”原则。刑法典第3条“罪刑法定”的具体内容是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”显然，这与西方“罪刑法定”的经典定义“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”还有明显差异。主要表现在：（1）我国的“罪刑法定”是“两点论”，一是“要”定罪处罚，二是“不”定罪处罚；而国外的“罪刑法定”是“一点论”，即“不”定罪处罚。（2）我国的“罪刑法定”是“要”定罪处罚在先，“不”定罪处罚在后，从这些内容看，其倾向还是强调“要”定罪处罚；而国外唯一强调的是“不”定罪处罚。
四、罪刑法定原则与类推制度
1997年修订后的刑法典的公布，意味着我国对刑事类推制度的彻底抛弃，同时也标志着我国刑法对法官自由裁量权的进一步限制，以及对刑法不溯及既往原则的坚决捍卫等，这些内容均充分体现了我国社会主义法治的基本精神。
类推制度在我国法制史中源远流长，尤其以唐朝的“决事比”制度为甚，贯穿于我国封建王朝法律制度的始终。我国封建社会统治者们以维护其统治地位为最终目标，惧怕劳动人民的反抗，公然宣称“法不可知，则威不可测”，漠视个人自由和基本权利。“欲加之罪，何患无词”，于是类推制度被广泛运用。从理论上讲，古代社会本位的价值观也决定了以个人本位价值观为基础的罪刑法定原则难以成为我国法律文化中的应有之义，而体现社会本位价值观的法律形式——类推则有根深蒂固的思想基础。当然，对类推制度也应坚持一分为二的观点，任何事物均存在着利与弊的交织，也必然存在着类推制度立与废的各自主张。主张确立类推制度者认为，实行类推制度不仅可以保持刑法的稳定性，同时也能够有效地保护国家利益和公民权益；从法律文化渊源上，类推也符合我国的历史传统，并顺应了世界刑法的发展潮流（类推制度的灵活性特点，正在日益受到世界各国的重视）。而主张废除类推制度者认为，实行类推有悖于罪刑法定原则，违背了立法与司法分权的法治化要求；类推有悖于世界民主化进程之趋向，同时也不利于保障公民的合法权益，更与当今世界刑法发展的历史潮流背道而驰。由此也导致了类推制度和罪刑法定原则的长期争论。
然而，本书认为，类推制度的益处无非是弥补刑法典的空白，但因这点“小利”而付出的代价却是极其沉重的，尤其是在一个尚未建立起刑事法治的社会。类推的方式是“比照刑法分则中最相类似的条文定罪量刑”，而“最相类似”又无一个明确的范围界定，这无疑为法官出入人罪“大开绿灯”，提供了任意裁量的可能性。而且，凡适用类推的案件都要逐级上报至最高人民法院，其程序非常繁琐，实践中又运用极少，实则形同虚设。从公民个人的角度来讲，由于类推制度的存在，使他们对自己的任何行为都怀有一种顾虑，在法律条文的背后可能隐藏着更多对他们不利的东西，这实际上已经构成了对公民个人自由的严重威胁。在我国随意司法和选择性司法尚未根本改变的情况下，这非常不利于公正司法和长远法治建设。
诚然，罪刑法定原则也有其弊端，那就是刑法可能会放纵一些具有社会危害性的行为，因为刑法条文不可能穷尽实践中出现的一切犯罪形态。另外，从形式上看，刑法规范可能会出现僵化的局面。从整个法律体系和整个社会规范体系的角度看，刑罚手段仅仅是这一庞大体系中最后的、最严厉的组成部分之一，除此之外，人们的行为还受民事制裁手段、行政制裁手段及社会舆论的约束。刑罚手段和这些手段是相辅相成、互为补充的，这注定了刑法的规范内容和规范功能有天然的不完整性。罪刑法定原则价值形式上的体现是立法权对司法权的限制，即对法官自由裁量权的限制，这不仅是对法治原则的充分体现，也是当今世界刑法理论发展的一大潮流。在罪刑法定原则的规定下，若法官再去惩罚那些刑法中没有规定的行为，便是违法。另外，罪刑法定原则坚决捍卫了法不溯及既往，这是确立罪刑法定原则后带来的最大价值。法不溯及既往是罪刑法定原则的天然附属物，只要罪刑法定原则存在，则必然存在法不溯及既往的约束，从而推动国家法治。
五、我国“罪责法定原则”的确立
1979年刑法典规定了“罪类推制度”[207]之后，学界曾有不少争论。有人认为，我国刑法虽然规定了罪类推制度，但并不是完全没有体现罪刑法定的精神，也就是说当时我国采用的是不彻底的罪刑法定原则。[208]也有人认为，既然刑法明确规定了类推制度，就不可能同时存在罪刑法定，因为罪刑法定原则和类推制度是相互矛盾的。[209]事实上，在1979年刑法典第10条的犯罪概念中体现了“罪刑法定”的基本精神，如其中“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”的规定，很难说没有罪刑法定的因素。但是，无论如何，1979年刑法典不仅没有明确规定罪刑法定原则，而且在第79条明确规定了类推原则。诚然，类推制度在我国社会主义法制建设初期，对于弥补立法经验之不足，更好地保护国家和人民的利益曾起到过一定的积极作用，但是类推制度本质上是与罪刑法定原则相矛盾的，长期执行其有悖于法治原则。因此，随着刑事立法的不断完善，1997年修订刑法典时明确确立了罪刑法定原则，相应地取消了类推原则，为此也将刑法分则由原来的103条增至350条，罪名也由原来的200多个增至450多个。在司法实践中，1979年刑法典虽然规定了类推，但在实际办案中使用的很少，且案件性质主要集中在因通奸造成严重后果和侵占遗忘物等行为上，这类行为刑法修订后也都有完善。
1997年刑法典公布后，学界开始关注对刑事责任问题的研究，而且发现“犯罪”和“刑罚”并不是同位概念。因为就一个人的犯罪后果而言，除了刑罚之外还包括有罪宣告、非刑罚处罚、政府收容教养和赔偿经济损失等，这些都是犯罪后承担刑事责任的方式。而且，犯罪和刑罚并不能相等同，犯罪只能和“刑事责任”相适应，并非犯同样的罪就一定承担同样的刑罚。尤其是1997年刑法典将1979年刑法典第44条的规定“犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期2年执行。”修改为第49条：“犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”显然，这一方面取消了1979年刑法典中对未满18岁的未成年人“不适用死刑，但适用‘死缓’”的规定[210]，另一方面又再次重申了“怀孕的妇女不适用死刑”的规定。由这些刑法规定可以看出，“犯罪”和“刑罚”是不等同的，同是故意杀人行为，年满18岁的成年人就有可能被判处死刑，而未满18岁的成年人和审判时怀孕的妇女就不会被判处死刑。因此，本书建议，应当对其中“罪刑法定”的“刑”赋予新的内容，即“刑事责任”，而非传统刑法理论中的“刑罚”。如此，才能最终既符合现行刑法典第3条所规定的犯罪的确切含义与内容，又符合刑事责任理论发展后的“罪责法定”的新表述。此外，刑法典第37条规定的“免予刑事处罚”，也不再作其他非刑罚方法处理的，又是一种纯粹的“有罪宣告”。也就是说，对于刑事责任的追究而言，除刑罚方式外还应当包括有罪宣告、非刑罚处罚、政府收容教养和赔偿经济损失等，这才是完整意义上的刑事责任内容。正如有学者认为的，实现刑事责任的方式有三种，这就是通过给予刑罚处罚实现刑事责任，通过适用实体上的非刑罚方法实现刑事责任，通过宣告行为构成犯罪实现刑事责任。[211]
众所周知，传统刑法的刑事责任概念较为简单，即犯罪和刑罚的中介和桥梁；但如今，刑事责任具有上述多个方面的实体内容，甚至包括法人或单位刑事责任，这无形之中使刑事责任问题进一步复杂化了。因此，“罪责法定”的提出，既有刑法理论上的强有力支持，又有立法实践上的实际需求，应当是顺理成章能够确立的事情。至于“罪责法定”的含义，本书认为应当界定为：法无明文规定不为罪，法无明文规定不究责。至于我国刑法典第3条，可以改为：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪究责；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪究责。”需要说明的是，这样的“罪责法定”原则，除将“处罚”改为“究责”外，也同时将“犯罪行为的”改为“犯罪的”。这主要是因为，“犯罪行为”和“犯罪”毕竟是两个不同的范畴，后者是严格意义上的具备刑法总则和刑法分则所有犯罪构成要件的“犯罪”，而前者只是作为犯罪的构成要件之一的“犯罪行为”，两者有着本质区别，在刑法典中尤其不能混用，以免引起误解。由此可见，由“罪刑法定”到“罪责法定”，虽然只是一字之差，但大大扩展了其应有内容，法定的内容不仅包括了刑罚，而且包括了有罪宣告、非刑罚处罚、政府收容教养和赔偿经济损失等实现刑法责任的方式。
六、罪责法定原则的基本内容
根据西方“罪刑法定”的经典定义和我国刑法典第3条的规定，“罪责法定”的基本内容包括罪之法定、责之法定，如果仍然使用“罪刑法定”的称谓，那么这里的“刑”就应当解释为“刑事责任”，而非单指“刑罚”，显然“刑”的内容范围比原来扩展许多。
1.罪之法定
罪之法定即犯罪之法定化，是责之法定的重要前提，也是罪责法定原则的根本要求之一。我国刑法中的罪之法定主要是通过三项内容来实现的：一是对犯罪概念的科学界定，如刑法典第13条明确规定了“犯罪”的概念，不过“犯罪”的概念应当是形式定义说，即刑事违法性或应受刑法惩罚性，而不再是社会危害性。二是对犯罪成立要件的严格规定，具体体现在刑法典第14条关于故意犯罪的规定，第15条关于过失犯罪的规定，第16条关于意外事件和不可抗力的规定以及第17条和第18条关于刑事责任能力的规定等。三是对具体犯罪行为特征的规定，集中体现在我国刑法分则所规定的各个罪名及具体罪状中。
2.责之法定
责之法定即刑事责任之法定化，没有责之法定仍不可能有效地保障公民的合法权益。因此，责之法定也是罪责法定原则的重要内容之一。我国刑法责之法定化主要体现在：一是明确规定了刑罚的种类，把刑罚分为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、没收财产、剥夺政治权利、罚金、驱逐出境等。二是明确规定了有罪宣告或免于刑事处罚的基本条件及涉及的罪名。三是明确规定了非刑罚处罚方式，包括训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿损失、建议行政机关给予行政处罚或行政处分。四是明确规定了必要时政府可以对未达到刑事责任年龄的人进行收容教养。五是明确规定了犯罪人对被害人的赔偿经济损失制度等。六是明确规定了量刑的原则和量刑制度，不允许滥用刑罚。七是明确规定了各具体犯罪的法定刑。
3.法律解释之法定
由于刑法条文具有一定的抽象性，而现实生活又是千姿百态的，为了便于大家的理解和执行，有关部门需要对刑法规范进行解释，其中包括立法解释和司法解释。那么，如何才能正确地进行刑法解释？本书认为，一是要确立刑法解释的理论标准，如采用综合解释论，使之既符合立法者的立法原意，又符合适用法条时的法律意思；二是应明确刑法解释应当遵循的原则，如恪守立法原意、符合立法宗旨、不得违背刑法规范的基本原则等。
4.犯罪成立规格之法定
定罪是司法机关依法认定被审理的行为是否成立犯罪以及构成何种犯罪的活动。要真正贯彻罪责法定原则，就必须高度重视定罪这一重要的司法活动。具体而言，一是明确定罪的原则，即坚持依法定罪和疑罪从无的原则；二是严守定罪根据，即坚持以证据为根据、以法律为准绳，不能主观臆断和推想；三是要正确确定罪名，即使用和表述罪名要以刑法分则条文中有关罪状的规定为根据，最好做到罪名由法典规定。
关于罪责法定的基本要求：（1）法定性。也就是说，犯罪和刑事责任必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断；具体包括犯罪的法定性、刑事责任的法定性、排斥事后法、排斥习惯法、排斥任意解释以及排斥行政规章规定的“罚则”等。（2）实定性。对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定。（3）明确性。刑法条文必须文字清晰，意思确切，不容含糊其词或模棱两可。如对犯罪成立条件必须明确，应承担的刑事责任也必须明确。（4）合理性。刑法对认定犯罪的范围必须合理，对犯罪所规定的刑事责任必须合理。具体而言，合理性排斥处罚范围的广泛性，排斥残酷的、不均衡的刑罚等刑事责任实现方式。（5）禁止类推和扩大解释。对于法律没有明文规定的行为，不论其危害性大小，都不能通过类推和扩大解释以犯罪论处。（6）禁止刑法溯及既往。也就是说，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。（7）禁止法外施刑和不定期刑。刑事责任的名称、种类、幅度等都必须由法律加以确定，包括刑期的确定，不允许存在绝对的不定期刑。