第一章　学术权力与行政权力

第一节　权力的概念

一、权力概念的诞生

“权力”概念的使用在今天可谓司空见惯，但它的理论内涵和思想史的脉络远未被我们充分认识。我们今天所接触的权力观念，基本上来自于西方政治理论的输入；中国古代政治思想中并不存在严格等同于今天政治学与法学上“权力”（power）概念的术语。在西方，权力作为当代一个最基本的政治学术语和公法概念，也不是一种逻辑上必然如此的产物，它是综合了“支配”（potestas）[87]和“权势”（potentia）[88]概念的结果，其中包含有思想史的复杂内容而不完全是理论逻辑的产物。深入认识这一点，对理解权力的法理内涵至为重要。

在罗马公法和欧洲中古政治中，最初刻画各种权力的概念是“支配”。在罗马法中，支配有时被看作一种私权[89]，有时又被看作一种职权[90]；有时非常接近于今天的权力概念[91]，有时还被当作法律效力或规范上的作用力来看待。[92]有学者认为，potestas的含义是一个人或物影响他人或物的能力，这种看法至少是不全面、不深入的。[93]纵观罗马法上的表述，它的含义实际上是法律上承认的支配力，无论公私，只要产生了支配关系（甚至只是事实上的、物理性的支配[94]），便可以归之于potestas的范围之内。在中世纪，支配概念在刻画教权和皇权的时候发挥了基础性的作用。例如，在封土律（libri feudo rum）中，表述皇权的核心概念是imperium，而从理论上看，imperium本身就是一种不受阻碍的权力，即所谓的君上支配权（potestas regia）。[95]Potestas和今天的权力概念存在很多相似之处，但一个显著的差异是：“支配”的概念能内置于法权（ius）之中，而“权力”在法理上却不能内置于法权或权利之中；我们可以说很多情况下potestas是ius，但却很难说很多情况下power是right。例如，14世纪初的教会法学家约翰·摩纳古（Johannes Monachus）给出了ius的三种用法：一为液体或汤汁，二为公正，三为权力（potestas, vir tus）——一种内在的、善良的权力而非暴力。14世纪初，多米尼克教派的大师那塔利斯（Natalis）更是清楚地指出："ius，正如人们所说，是合法使用的权力（potestas）”，“合乎法律地使用的权力（potestas licite utendi）被称之为合法的权力（potestatem iuris）或法权（ius）。”[96]在这里，potestas只能作为一种带有支配力的法权作用形态而非现代意义上的“权力”（power）获得解释。这种法权作用形态是与法权密不可分，是法权的重要方面[97]，在某种情况下可以被称为法权[98]，但在逻辑上却没有法权的完备性，而且必须包含某种外在于它的法权作为其内在的法理构成。[99]在当时，法权中也包含了今天纯粹属于权力的内容[100]，而权利和权力的对立在罗马法中完全是陌生的概念。

直到中世纪晚期，西方的公法仍然围绕ius和potestas为核心组织其理论体系，现代意义上的权力概念直到另一个概念深入参与其建构时才得以诞生。在概念的“亲缘关系”上，现代意义上的power实际上是一个有着两个概念基因的后代，其中一个是potestas，另一就是中世纪学者们所谈论的权势（po tentia）。[101]它更强调力量而不是法权的属性[102]，强调权力的事实性一面[103]，实现了实力和权力的结合，并且可以及于私人的实力（实际权力）[104]，由此更多地为中世纪晚期以后的政治学讨论所利用。Potentia在政治思想中的崛起为今天政治哲学和公法理论中权力概念的成型奠定了另一个关键的基础。如果说potestas在罗马法中即已光芒四射、天然地带有法学底色的话，potentia则有着浓重的神学和宗教政治背景。在中世纪，对上帝能力的讨论就是在potentia的概念下进行的。上帝拥有无限的potentia，神学家给它划分了类型。最流行的一种划分是将上帝的权力划分为绝对权力（absolute power, potentia absolu ta）和常规权力（ordain power, potentia ordinata）。[105]这场神学中的讨论被几乎原封不动地复制到政治领域，从而在学理上形成了君王的绝对权力和常规权力（ordinary power与ordained power同源于potentia ordinata）。[106]这种我们可以称之为"potentia二分法”的观念是政治思想史上的一次重大突破。在17世纪上半叶，英国著名法官弗莱明勋爵（Chief Baron Fleming）变革性地调整了神学中关于绝对权力和规准权力的区分在政治中的运用，在一个著名案例中，他针对王权宣称：“王权是双重的——常规的及绝对的”；“常规权力是为了保护特定的利益，为施行公义，为决定权属”；“王的绝对权力不能向私己用途、为了特定个体的利益转换或使用，只能施之于普遍的利益并促进人民福祉”，“这种权力被规则所引导，这些规则只遵从普通法的指引，最准确地称呼应当是施政（Policy）和统治（Government），它因时而变，根据国王的智慧、为公共利益的考量而变化。”[107]这一界定对英国乃至后来整个西方世界的权力观产生了深远的影响。不过，到此为止，potentia一脉的权力概念仍然没有在法理上被定型，它在法律上是什么性质、具有何种法理形态，还没有得到界定。它进入真正意义上的现代法理世界，是经过了政治哲学的深层塑造才最终成型的。

在这方面，在弗莱明勋爵后不久，霍布斯首先推进了对权力的理论认知。霍布斯的《利维坦》有着较深的法学底蕴，它第一次将potentia和potestas的脉络整合到了一起，从而完成了现代权力概念的首次建构。霍布斯遵循了对上帝绝对权力和规准权力的区分，但在拉丁语版的《利维坦》中使用的是ab soluta potestas的概念，并将其与最高治权即summum imperium等同起来，从而完成了跨界的转换。[108]他借助上帝的绝对权力模式建构人间的绝对主权。[109]在这套“权力—主权”的理论体系中，霍布斯深入展开解释了权力的要素，从而第一次使得政治哲学直面权力本身。霍布斯对权力的界定和描画更深刻地影响了后世的政治哲学和公法理论。在他那里，人的权力一般而言被界定为“一个人取得某种未来可见好处的现有手段”，并在至少三个要点上奠定了power作为现代公法学的核心概念之一的基础：（1）将大多数人的自愿联合力量作为最大的权力；[110]（2）将权力的垄断性集结作为建构政治体的核心过程之一；[111]（3）将集中的全部权利与权力统一于一个主体。[112]这三点给政治学和法学带来了翻天覆地的变化。权力在规范内部获得了自己的超然位置，完全脱离私人领域而归之于政治共同体，并且不再像过去那样和私权一起受法权概念在形式上统一而平等的约束；它已经在相当程度上优越于单个私权，不管事实状态如何，至少在规范状态中有着与私人权利不对等的地位。正因如此，权力概念才进入了福柯所言的“契约——压迫”图式：“把权力作为人们出让的权利，合法地建立统治权，并把契约作为政治权力的模型。这样建立起来的权力，在越出自身时，也就是说在超出契约的范围时，有变为压迫的危险。”[113]

霍布斯的权力观在今天仍然是相当有潜在影响的政治学和法学观念。不过，深受"potentia二分法”影响的洛克马上就对这种权力观进行了修正。洛克从自然状态开始就限制了绝对权力的发动，在自然状态中，人对罪犯就没有绝对权力进行处置，只能比照其罪行进行（合理的）处罚[114]；企图将他人处于绝对权力之下，就是同他人处于战争状态。[115]进一步讲，洛克宣称人的自然自由不可转让，也不受绝对权力的约束[116]；在建立政府后，即使是有必要使用绝对权力时，它也不是肆意妄为的，须受理性和目的的限制[117]，这就限定了权力的最大边界，奠定了一种非常经典的现代权力观念。在洛克那里，原始意义上的绝对权力和规准权力仍然有痕迹，但仅仅作为进入政治社会以前的个体权力而存在，在进入政治社会以后便都让与或放弃了[118]；剩下来都是受到限制的政治权力形态，而在政治社会中绝对权力只有在极少数的时刻才可能存在，即使发动也必须受到前述的限制。这种修正并非对霍布斯权力观的彻底颠覆，而更多地为它加上了限度和具体展开形态（如立法权、执行权），使它的运作更少产生损害人民的危险。

此后，经由资产阶级革命的影响，启蒙思想中的权力就以这样一种面孔进入现代的政治理论和公法体系之内。最初，公法中的权力还保有potestas和potentia两个脉络的完整内涵，很快它就在饱受传统罗马法熏陶的大陆法系法学家们的思辨中重归potestas的传统。到19世纪中叶，连行政学的著作对权力的解析都受到法哲学的巨大影响。[119]权力在公法中的图景收缩为一个干瘪的、由国家垄断的抽象的规范作用，这种作用归根到底可以概括为两点：第一，通过意志形成法律效力的能力；第二，合法性假定的优先性。[120]规范上的权力概念是有意识地从整个事实性的权力结构中抽取并界定的部分影响力，在其中，影响力的具体内容被大幅撇去，只保留了部分影响作用的形式和程度。它彻底失去了政治学和社会学中的丰富性，也丧失了现实生活中的复杂性，而只保留了霍布斯所奠定的现代权力叙事的基础框架。换言之，现代公法中的权力概念因为经历了政治哲学和法教义学的修正，显得较为纯粹，因此也缺乏中世纪晚期以降直至洛克的广度和深度。

但与此同时，现代社会学乃至部分政治学观念中的权力概念则仍保持着原有的禀性。我们在此必须区分两种权力概念：社会学上的权力概念与法学上或规范意义上的权力概念。社会学上的权力概念经常被定性为一种影响力，[121]而法学中的权力概念本质上属于一种支配力。社会学家对权力概念及性质的探讨极为丰富。例如，交换理论的代表人物霍曼斯认为：“当A采取行动报答B时得到的纯报酬——即与他的选择物比较而言——比B采取行动报答A时得到的纯报酬至少为B感觉到少了些的时候，而且结果B改变了他的行为以取悦A时，那么A就对B发挥了权力。”[122]交换理论的另一代表人物布劳认为：“个人或群体尽管遇到抵制却能通过威慑把他们的意志加给他人或群体的能力。威慑要么采取停止定期提供报偿的形式，要么采取惩罚的形式，它们实际上共同构成消极制裁。……假如（一个人）定期提供所需服务，这些服务是（他人）不能从它处稳定地得到的……那他们单方面的依赖就迫使他们唯命是从，以免这个人停止满足他们的要求。”[123]奥本海默认为："P对R在x上行使权力意味着P可以影响或强制R去做x。”[124]还有达尔（Robert A.Dal）从行为的影响关系上定义权力[125]；马克斯·韦伯从不顾阻力贯彻意志的角度定义权力[126]；达伦多夫从个体资源（财产）与事实关系上定义权力[127]；帕森斯Talcott Parsons从系统功能方面定义权力[128]；等等。社会学中权力定义方式的丰富与法学中权力定义的单调形成了耐人寻味的鲜明对比。最关键的一点是，社会学中的权力保存了各种各样的影响方式，而法学中有规范上意义的权力概念只剩下了命令（包含在行政决定或处分中）和强制这样两种作用形态。这种分裂是potestas和potentia两条脉络未完全整合在今天留下的后遗症，但从另一个方面上说，也是公法学和社会学面临不同的任务使然。社会学要求更好地描述和解释社会现象，而公法学是要致力于规范权力的运作从而满足保护公民权益、抑制寻租行为等多重目标。真正决定权力概念分歧的，不是历史传统而是功能需求，历史传统只是恰好提供了一条可以依赖的处理路径。

在这种必然性和偶然性并存的复杂分歧中，学界所使用的权力概念有时并没有准确地定位于某一种传统或模式，有时二者兼而有之，给准确的术语界定和讨论的深入开展带来了不小的困难。当中国学者开始论述大学的学术权力及行政权力时，他们并不是在严格的法学意义上使用权力这个概念，但也不能说没有法学因素，内涵的含混使得“学术权力”和“行政权力”成为争议很大的概念。为了更为清楚地解析这个问题，我们还需要首先进一步剖析权力概念下的两种被探讨得最多的子类型：事实意义上的权力和规范意义上的权力。

二、事实意义上的权力

社会学所探讨的权力概念绝大多数属于事实意义上的权力。尽管在社会学中对这类权力的界定众说纷纭，其核心都可以归结为某一主体对另一主体的影响力[129]，基于这种影响力，后一主体不遵循他认为是最好的选择。学者们基于这种认知还建立了模型进行分析，以确定权力的规模及方向。[130]通过“最佳希望”（best hope）的引入，权力成为一种主客观基础相结合的定义，并且权力的规模或程度也可以通过影响力的大小来测量——通过最佳希望与现实选择之间的主观利益落差和有权主体付出的报酬相比，就可以检测权力作用的大小。[131]例如，有权主体完全不付出报酬或付出报酬极小，但却导致另一主体极不情愿地[132]放弃了巨大的利益（最佳希望），则可以称前一主体对后一主体拥有高强度的权力。

在这里，事实意义上的权力是将法律及权利体系都计算在其中的。它没有特别地包含或排除任何规范形态。在这种模型下，我们完全可以说一个人在法律上的所有权或人格权对他人也构成一种权力，因为如果没有法律的保护，他人的最佳希望就是侵犯另一个人的所有权或人格权的话，法律系统能够施加影响防止这种侵犯。事实意义上的权力只考虑影响力，考虑报酬（成本）和对最佳希望的偏离（或以其他概念进行异曲同工的界定）。在这种全方位的观察下，权力呈现出一幅霍布斯式的图景，名望、人脉、伦理、法律、武力等都可以是一种权力的来源。霍布斯将绝大部分这样的权力归之于以某种形式联合起来的力量（strengths united）。譬如，财富加慷慨是一种权力，因为这会赢得朋友和仆从；权势（reputation of power）和众望（popularity）是一种权力，因为它会吸引需要保护的人归附；出色的成功也是一种权力，它使得人们不是畏惧就是依赖成功者，等等。[133]霍布斯的政治哲学是企图将所有的权力和力量都授予一个人或一个集体来行使，以此抵御外来侵略和防范相互侵害，将整个社会的权力集中于一个共同权力（common power）之中。[134]这个雄心至少成功了一半，因为根据社会契约论建立起来的现代国家在理论上垄断了权力的行使，不承认私人权力的合法性，至少不承认私人权力拥有能和国家权力相抗衡的合法性；在法理上也只承认私人权利而不承认私人权力的概念。但它毕竟只是一个理论建构，如果按照事实意义上的权力——像霍布斯所理解的那种权力图景去观察权力现象的话，国家远不可能垄断这些权力和力量，也没有实际上完全集中它们。个人权力（individual power）作为一个有意义的学理概念始终有着鲜活的生命力。[135]不过，经历了这个类似社会契约的过程以后，政治社会中的权力图景就呈现出非常复杂的性质：它不能简单地化约为来自国家（本质上是来自于人民授权）的公权力和来自社会的私权力的两分法，而是呈现繁复的交织与结合形态。公权力往往伴随私权力而出现和发动，例如政府权力的具体运行往往包含了单位的自身考虑和领导的私人意志和影响，带有实际上的私权力在内；私权力也常常依托公权力而获得掩护或增强，如大企业可能通过参与或影响行业标准的制定来维持自身在行业内的主导权。这些权力的具体展开形态极为丰富，以至于我们很难对其作出一个有效的分类。

事实意义上的权力是如此复杂，它就不适合作为一个规范上的概念。社会学的研究并不直接指向权力的治理，但公法学却需要将有效治理权力的运行作为其根本任务。一旦把各种各样的影响都涵盖进来，调整和治理的手段就需要特别细腻，而这会导致极高的立法与执行成本，而且还容易造成法网严苛的状态，因此有必要使法律中的权力概念相对简约一些，抓住问题的关键。由此，规范意义上的权力就获得了它的存在空间。

三、规范意义上的权力

对于规范意义上的权力，英美法系和大陆法系有着不同的处理方式。在英美法系国家，尤其是美国，很难说法律中的权力概念和社会学上的权力概念已经完成了切割。鉴于美国的法学研究和法律实践相对开放，社会学上对权力的理解渗透进司法案例中也并非不可能。不过，迄今为止，笔者未发现美国的司法案例对权力本身作了深入的探讨，而美国法学著作对权力的认知也没有刻意地建构一个封闭的概念。在对法理概念进行的最为著名的探讨、霍菲尔德的《司法推理中应用的基本法律概念》中，“法律上的权力”（legal power）与“法律上的无能力”（legal disability）相反，与责任（liability）相关，在不下定义而列举了一大堆例子以后，作者才在一个不太起眼的位置提出：“一项（法律上的）权力就是一个主体对于指向他人的一项给定法律关系的积极‘控制’”，与之形成对比的是，权利（right）是对他人的积极主张，特权（privilege）是免于他人的主张，豁免（immunity）则是免于他人对相关法律关系的控制。[136]这个简洁的定义和伴随的大批实例，使得法律上的权力在此完全和精神力量（mental power）及物理力量（physical power）区分开来，而成为一种纯粹的、对法律关系的作用形态。但是，这个作用形态具体是什么，作者仅仅是以“积极‘控制’”（affirmative"control"）一语带过，“控制”还加上了引号，其余的只能由读者到他匆忙列举的许多简要例子中去提炼，而权力之下再无子一级的法理概念能对此加以展开。

相比之下，大陆法系对权力的法理解析要精致得多。以德国为例，当代德国法学家区分权力的静态和动态内容，明确承认权力的静态内容来源于拉丁语中的potestas，指出Gewalt作为一种关系，其建构的基础是“能够”（können），是能力（Fähigkeit），这种能力是主体支配客体的力量；权力的动态内容则体现为意断作用（Willkürhandlung）所发挥的力量，并伴随着意志的优位性（Obmacht）；针对一定客体的意断作用和优位性是权力动态内容的两大要素。[137]由此，法学中的权力就构建成为一个有着复合层面的可解析的概念。这种认知在德国的法哲学中由来已久。早在19世纪末德国法学巨擘拉邦德（Paul Laband）主编的权威工具书《公法档案》（Archiv für öffentliches Re cht）中，摘编了公法学家赫尔茨菲尔德（Felix Herzfelder）于1890年撰写的一部名作，后者在其中已经明确指出了权力概念的这两层含义。由此，规范上对权力的理解和权利呈现出一定的异同：共同点是都有从意志指向规范作用的法哲学原理在内，区别在于意志的性质和合法性上的优位性。由于意志性质的不同，它的作用形态和私法上意志的作用形态（以权能即Befugnis来表现）也不一样。当代德国国家学理论中将国家权力的作用归结为三种基本形态：干涉（eingreifen，也译作“侵犯”）、授给（gewähren）及引导（len ken）[138]，这些作用形态属于高权权能（hoheitliche Befugnisse）。这就是法律意义上的权力的基本法理认知框架。

意断作用和合法性上的优位性都使得法律上的权力概念有别于事实上的权力概念。特别是合法性上的优位性，无论它是一种规范设定，还是一种规范上的假定，都与事实意义上的权力有着本质的区别。对于事实意义上的权力而言，它只要足以影响人违背最佳希望作出选择即可，不一定在合法性上有什么优势，但法律意义上的权力被赋予了这种优势。权力本身就很强大，再加上合法性上的优势，使得这种权力一旦发动将很难被对抗，因此它就被集中到国家身上，然后通过各种制度和程序加以集中的监督和约束，这就是我们今天所看见的公权力的基本状态。另外，国家还选择性地对部分社会主体所拥有的权力加以合法性认证，将一部分合法性返还给社会主体，这就产生了所谓“社会公权力”的现象。

四、权利与权力叠合的可能性

要讨论学术权力和行政权力，还有一个法理前提必须解决，就是权利和权力叠合的可能性。因为学术自治往往被当作一种权利看待，包括与此相关的办学自主权在最直接的意义上也是权利。它们能否同时具有权力的属性？这就需要考察权利与权力的关系，尤其是它们之间发生叠合的可能性。

权利与权力在事实意义上和法律意义上都有叠合的空间。在事实的意义上，非常明显地权利包含有事实性权力的内容。只要一项权利的发动能够影响其他主体作出违背其最佳希望的选择，就包含有权力因素在内。例如解除劳动合同的权利、采取自助行为的权利、监护权、留置权等，甚至是所有权等民事权利本身也包含有权力的要素。这些权力的要素既来自于国家法律渗透于其中的力量，也来自于当事人本身的性格与能力。单纯从法律层面上看，一个所有权和另一个所有权是平等的，包含的权力要素也是同等的；但从事实层面看，其中包含的事实性的权力因素可能大不一样。合法地拥有一颗普通纽扣和合法地拥有一条高速公路、拥有一个交易所背后所蕴含的事实性影响力根本不可能对等。可以认为，法律上的权利（权利只能是一个法律概念）与事实意义上的权力并没有逻辑上的推导关系。法律上的权利可以延伸出法律体系施加保护的权力，这项权力可以直接或间接地转化为权利人的某种影响力，而这种影响力事实上是否存在、强度和规模如何，很大程度上取决于各种事实因素。

在法律意义上，权利和权力的叠合比较复杂。我们需要分两个层次来看待这个问题。在第一个层次上，如果将权力作为一种规范上的作用，那么权利中包含权力是很容易理解的。中世纪晚期以后，权利概念的起源本身就包含了对作为一种规范作用的权力的吸收。前面已经论及，现代权利的概念是基于potestas发展出来的，从奥卡姆的威廉（Gulielmus Occamus）开始，po testas已经被内置于法权的核心内涵中了。著名学者维莱（Michel Villey）认为，奥卡姆的威廉在“使徒贫困”问题的辩论中开创了“主观权利历史的决定性时刻”，因为他将ius界定为“合法的能力（potestas）”。这样奥卡姆就将ius和potestas这两个词牢牢地捆绑在一起，从而使得ius的客观意义失去了任何存在的空间，因此他应该被称为“主观权利之父”。[139]姑且不论主观权利之父应当追溯到奥卡姆的威廉还是帕多瓦的马西利乌斯（Marsiglio da Padova），权力的古典形态potestas内置于权利之中是没有问题的。此后，西班牙大法学家苏亚雷兹（Franeisens Suarez）更是彻底地完成了权利中的古典权力因素的建构，在他那里，法权已经成为一种主观的伦理权力，它使得个人作为主体保持自治，将法权作为一个人自身的伦理权力加以阐释是个体尊严的基础，它使得个人身上能够体现出上帝的形象。[140]这种学说在中世纪晚期乃至近代作为一种启蒙思想而得到广泛的接受。近代自然权利学说的集大成者格老秀斯也将自然权利定义为人主张属于他自身的东西的能力、资质或权力，明确承认了权利中的权力内容。[141]

而对于权力的现代形态而言，无论英美法系的法理学还是大陆法系的法理学都承认它可以在某种权利中得到体现。在英美法系，法学家和法官们并没有对power作僵死的限定，相反对它的理解非常灵活。英美法系的法理学对于权利的定义有两种传统，一种传统是以利益为基础的“利益理论派”（the Interest Theorists），霍菲尔德（Wesley N.Hohfield）即属于此种传统；另一种传统是以意志为基础的“意志理论派”（the Will Theorists）。[142]对于利益理论派而言，权利的内容不必然包含权力，但却完全可以包含权力。在前述霍菲尔德的例子中，法律中的权力经常在权利的行使中出现。例如，抛弃财产、放弃豁免、转让财产、免除债务、取得所有权，这本来都是属于行使权利的一部分，但都被当作权力的形态，因为它们属于对法律关系的积极控制。[143]对于意志理论派而言，权力就是权利概念中的固定要素。对于意志理论派而言，一项权利得以成立必须满足三个条件：（1）一项法律上的主张（a legal claim）；（2）一项法律上的权力，用以强制执行或放弃与主张相关的义务；（3）一项法律上行使这种权力的自由。[144]可见英美法学界对权利与权力的叠合不仅不排斥，相反还在理论上对此予以根本的认可。在这种理论的基础上，对一项权利抽取出其中的法律上的权力并加以表述是允许的。不仅如此，由于英美法系国家并没有对权力的国家垄断性加以过多的强调，一项私主体或社会主体的权利同时又可能是权力。

对于大陆法系的法理学而言，权利和权力在法理学上的差异及其相互转化、相互制约关系等经常为我们所注意，它们的直接联系却时常被忽略。在德国公法学思想史上，权利和权力关系分得很清楚，因为在英国potestas和potentia两条线索经过合流，先后被译为power；但德国却用Gewalt和Macht分别处理高权性的规范作用和事实性的力量，因此权利和权力的直接联系不容易被看到。在德国，权利的本质或者是“意思力”（Willensmacht），或者是“法律力”（Rechtsmacht），或者是法律地位（Rechtsposition）[145]，在前两种理解中，权利包含的不是事实上的力量，而是规范上的一种力（有时候也被当作权力看待[146]），这种力采取了区别于Gewalt的名称，是因为在Gewalt中始终保有高权性或优位性这样的核心要素。但是德国公法学也明确承认某些权利包含了权力的因素。例如，1849年法兰克福宪法就将乡镇及乡镇联合体的自主管理权作为一项基本权利看待。[147]尽管托马（Riohard Thoma）和施米特（Carl Schmitt）等公法学家用制度保障理论来处理这一问题，不把它们看作真正意义上的基本权利[148]，但却不能阻止后世的公法学将这种自治权当作一种权利来看待。不仅如此，当前一些大陆法系国家的代表性学者，也认同和借鉴英美法系思想家对于权利法理属性的认知，认为部分权利就是呈现为权力的形态。如德国的阿列克西教授（Robert Alex），借鉴边沁将权利分为“服务性权利”“自由”与“权力”的方法，将权利区分为“对客体的权利”“自由”与“权限”（Kompetenz）三类。[149]不仅如此，阿列克西教授还将主观权利理论与他的原则理论联结起来，主张基本权利不仅是一种规则，更是一种法律原则，借助法律原则的“最优化实现”的要求，使得基本权利形成它自己的权力和力量。[150]

以前述考察为起点，我们可以对此有更深远的思考。权利和权利的叠合，可以分为内部叠合与外部叠合。这里说的“内部叠合”是指权利中包含有作为一种规范作用形态的权力，只要不将权力的合法性假定优位性纳入其中，权利就可以将权力包含进它的内部；而“外部叠合”是指某些权利可能本身就包含有一种或多种特定权力作为它的具体内容。两种叠合形态并非完全同一法理层面的事情；真正解决大学内部学术权力与行政权力如何能包含在大学办学自主权中的问题，需要诉诸的是后一种叠合形态。权利里能否包含具体的、法律意义上的权力形态（不只是事实意义上的权力），而不是将权利本身的运行看作一种抽象的权力现象，是前面的论述尚未详细解答的。

在这方面，我们有必要展开深层的法理思考。首先我们需要理解权利的内涵。按照大陆法系当前流行的学说——权利是法律制度赋予个人保护自身利益的法上之力[151]，这个定义是无法解释团体权利的基础的。严格来说，在当今国家理论中，权力——无论是国家权力还是所谓“社会公权力”——已经完全公共化，私人个体不能拥有法律上的权力，能够承载法律意义上的权力的主体，除了国家和地方政府（在我国还包括行政机关），就只有部分具备公共职能的社会团体或组织（如公务法人，又如我国的法律、法规授权组织）。如果我们对权力概念采取最严格的规范界定，强调其在规范上的优位性，这种优位也只能在团体或组织内部实现。但是团体权利又涉及一重疑难，它自身的性质也备受争论，如施米特认为：“在国家内部，不可能存在自然团体或有组织的团体的基本权利，这种所谓的权利其实是一种制度保障。……这种建制可以被赋予主体权利的性质，主体权利可以受到宪法律的保障。”[152]不管这个论断正确与否，至少它指出了一个在法学思想史上长期存在的问题，就是团体权利的来源和性质。从其起源上看，团体人格只是一种拟制的法律人格，团体权利是借用个人权利的范式处理的。施米特的论断确实不无道理，因为个人权利的范式能够良好地适应团体权利的保护，因此有关团体的法律制度才可以镶嵌进权利体系之中。问题是，我们究竟将权利视作一套封闭的历史话语，还是一个开放的功能性体系？如果是前者，团体权利不能装置进所谓“真正意义上的权利”[153]中，但这本身就与实证法的规定相违背。实定法上的权利本是一个开放的功能体系，这就要求我们以开放的视角来看待团体权利的问题。

在现代法理学中，对权利尤其是主观公权利的认知，也越来越偏向于功能性的准则。例如，在德国，对主观公权利的定义至今深受布勒（Bühler）与巴霍夫（Bachov）以降功能性准则设定的路径影响。布勒认为公权利是“人民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定之强行性法规，得援引该法规请求国家为某种行为之法律上地位”，从中对公权利的界定也就可以由所谓的“布勒三原则”判断。巴霍夫则将公权利看作一种法律上的力：“所谓公权利即是法规范为保障个人之固有利益所授与之公法上意思力或法力，其要素有三，即（1）法规之强行性要素；（2）法规目的之私益保护性要素；（3）赋与对国家请求为一定行为之意思力或法律上之力之要素。”这就是所谓的“巴霍夫三原则”。[154]这些判断原则本身上属于面向当时法律实践与法理导向的功能性的准则，而非封闭的历史认知。如果我们用这些要素来判断团体权利的问题，就会看到，无论是将权利作为一种意思力，还是作为一种法律地位，团体作为一个拟制或实在的法律人格都完全可以获得和个体一样的制度角色。这种制度角色的主要基本要素——强行性的规范基础、私益的保护目的[155]及赋予救济请求权均可以为团体所满足。我们甚至可以认为，如果从纯粹的法学观点来理解权利，而不涉及其背后“私人—国家”对立的叙事框架的话，它在规范上的核心内容就是合法利益+侵害救济请求权；如果强调区别于自由的权利概念，则再加上法律承认的任意积极性质的请求权即可。这套框架完全适用于团体人格，因为它在法理上并不包含具有区分主体功能的任何法律形式在内。至于权利的客体，可以是物、精神利益也可以是行为，可以是单个行为也可以是复合的行为，还可以区分行为的层次[156]，对于社会团体的自治权而言，这里完全有放置权力的法理空间。

总之，权利之内完全可以包含一定形态的权力，这无论在法理上还是实践中都是可以通行的。接着，我们很容易提出一个问题：大学的自治权中包含了哪些权力？它们各自的形态及范围又应当如何认定？