第二节 金融规制的制度设计
民间融资是一个存在不断争议的问题，或者说是一个不断引人误解的“话题”。除了现实中民间融资行为的多发以外，另一个重要的原因在于民间融资问题被更多地纳入了经济管制与行业禁入的话题背景，一旦提及对于民间融资、非法集资等问题的探讨，一部分观点往往会跳过对于交易结构的分析，直接论及“民资”属性的意义与“金融垄断”的改革。例如，在“吴英案”审判期间，有观点认为吴英入罪源于市场经济环境的欠缺与民资参与金融的准入限制[40]；而在《放贷人条例》草案引起社会关注时，有观点认为这是“地下钱庄”合法化的趋势[41]。不可否认，民间融资问题的形成部分是源于金融规制与准入限制，但在如今的制度环境下，资本性质已经不再是经济管制的主要原因，如果仔细梳理相关的法律法规，我们会发现实际上民间资本参与借贷融资的法律障碍并未如新闻报道中宣称的那么非人性化、非市场化，而更多的是围绕借贷交易的结构性风险进行的规制。分析现有的融资制度，我们会发现，除去泛意识形态的无谓争论，真正影响到民间融资法律规制问题的仍然是交易的系统性、结构性风险，如何利用有效的法律技术克服、消除交易结构导致的风险便是融资监管制度所欲实现的制度价值。
一、融资业务的风险内容及其监管
银行业务的特征可以概括为公开吸储、资金池与错配、信用授予三点，任何具有以上三种特征的交易模式在经济意义上均可以被视为广义的“银行业务”。从事间接融资业务的市场主体利用资金池与错配实现了资产与负债的对接，将短期、小额的信贷资源整合成长期、大额的贷款提供给资金需求者。这种非一一对应的资产负债结构能够实现对于经营的长期支持，但以错配实现的流动性长短期转化并非绝对稳定，主动负债经营的特殊性必然导致业务主体不断面临资产质量的变动与流动性的矛盾冲突。在允许负债经营的情况下，如何维持资产的质量以实现资本充足并保证负债端足够的流动性便是金融监管制度所要实现的制度功能。
对借贷金融交易的监管包括监管制度的构建和监管方法的选择与实施，前者注重宏观控制，后者强调技术应用。一般的监管与控制的方法主要在事前、事中、事后三个阶段采取不同的措施。
事前：以筛选与准入为主，主要包括对于主体资质的审查与能力的判断。一般包括对于审查对象规模、资本金、管理水平进行考察，以判断审查对象的经营竞争力与承担风险的能力。
事中：以信息报告、披露与业务检查监督为主，前者包括定期报告与信息披露制度，后者包括现场检查、内外部稽核等制度，重点考察主体在经营活动中的经营质量与风险水平，实现经营决策的审慎。
事后：以行为纠正与风险化解为主，一个稳定的金融秩序必须对交易风险的暴露有足够的承受能力，能够在一定的压力下维持系统的可持续性，因此，市场主体要采取某些制度性安排以实现容错性。
为了实现上述三个阶段的目标，针对从事间接融资类金融机构的监管要求具体体现在准入控制、日常审慎监管两个方面：
（1）准入控制。准入控制要求从事贷款类业务的主体必须具有充足的经济能力与业务经营水平来从事风险性的贷款业务，包括：
第一，最低注册资本标准。注册资本是衡量市场主体风险承担能力的最基本要求，是保障经营主体具有一定经济能力从事风险业务的基本前提。除了数额标准外，资本缴纳的强制制度也较为严格，我国公司法在放松普通公司的强制实缴要求之后，仍然要求银行等金融机构依照法律、行政法规以及国务院令的特别规定保留资本强制实缴制度，这更强调了准入控制的相对严格。
第二，公司治理结构和内控制度。完善的公司治理结构与严格有效的内控制度是任何社团性公司企业能够实现良好经营的条件。公司治理结构强调安排有序的组织形式和决策、责任体系，以建立科学、高效的决策体制和相互制约、监督的内部约束机制。例如我国《商业银行公司治理指引》规定了商业银行应完善股东会等各个层级的议事制度和决策程序，明确股东、董事等的权利义务且建立完善的监督机制、信息报告及披露制度等；而《商业银行内部控制指引》第4条及第5条强调了商业银行在各项业务过程和操作环节都应该建立严格的内控与执行机制，防范各类风险，保证问题能及时反馈和纠正。
（2）日常审慎监管。日常审慎监管是指以安全和稳健为目标来监控银行业经营业务的全过程。巴塞尔银行监管委员会通过的《有效银行监管核心原则》指出：监管程序的一个重要部分是监管者制定和利用审慎法规的要求来控制风险，其中包括资本充足率、货款损失准备金、资产集中、流动性风险管理和内部控制等方面。这些规制内容主要包括：
第一，资本充足率。资本充足率是指资本对加权风险资产的比例，是评价银行自担风险和自我发展能力的一个重要标志。其通过对于银行一级资本（核心资本）和二级资本（附属资本）的比例限制，确立信用风险、市场风险对银行业务的冲击准备。
第二，贷款损失准备金。银行应当按照谨慎会计原则，合理估计贷款可能发生的损失，及时计提贷款损失准备，一般包括一般准备、专项准备和特种准备。
第三，贷款集中比例。监管需要对银行的贷款集中程度施加限制，避免风险过度集中于个别企业。同时，对于银行向关系借款人的过度放贷也要加以严格限制。
第四，流动性风险管理。银行的流动资产与存款或总资产的比例需要满足严格的标准，保证能及时以合理的成本举债或者将资产按其实际价值变现的能力。
第五，内部控制。银行内部控制是指对银行内部各职能部门及其职员从事的业务活动进行风险控制、制度管理和相互制约的方法、措施和程序，它包括对银行内部组织机构的控制、对资产和负债各项业务的控制、对表外交易的控制、对会计系统的控制、对授权授信和对计算机系统的控制制度。
直接融资是一种广义上的融资形式，任何不通过金融中介而由资金提供者和资金需求者直接交易的融通形式均是直接融资，其特点是具有公开性。在形式上，资金供给者数量的增加更能够保障获得资金的可能性，因此由一对一的直接融资扩展到一对多的公开发行是市场运行的必然。但公开发行一方面将会导致外部人与内部人信息的不对称，极易诱发道德风险，导致资金的使用者不以资金提供者的利益行事而实施自肥；另一方面，投资者由于人数众多而存在集体行动困难，没有能力也没有经济激励去实施监督。因此，无论是股票还是债权或是基金份额等其他公开向多数人直接融资的方式，强制性的信息公开和默示且全面的信义义务一般均被视为必要的外部规制，从而加强直接融资合同之外的法律责任。公开直接融资下的公开发行同样也是一种市场的结构性缺陷，需要通过外部规制来予以支持和保护。而证券公开发行的强制注册制度和后续的强制披露责任便属于直接融资的外部规制体系。
二、我国现行金融监管对于民间融资的实质限制
虽然在新闻报道与网络评论中，对于我国金融监管与金融市场禁入门槛的批评屡见不鲜，但如果对法律法规进行规制的梳理，我们将发现笼统的批评与指责并不能反映民间融资市场参与的真实问题。从制度监管的正当性出发，我们将发现针对民间金融的融资规制本身并没有“所有权来源”歧视或者是投资者身份歧视，对于民间融资的规制更多的是技术性法律规制。
前文已经概括，银行业务与“影子银行”问题是“结构性”市场失灵的典型。银行业务的特征可以概括为公开吸储、资金池与错配、信用授予三点，任何具有以上三种特征的交易模式在经济意义上均可以被视为广义上的“银行业务”。在存在资金池与错配的交易结构下，吸收资金与信贷授予的市场主体面临的结构性问题便是高负债、高杠杆下的资本充实风险以及错配交易下的流动性风险。结构性风险的产生并不是因为交易对象背信违约、借贷参与者贪婪逐利等个别因素而产生的，结构性风险并不是通过基础民法对于一般交易的执行保护和损失赔偿便可以避免或消除的一般风险，甚至很难通过保障单个交易中的全面履行而保障金融系统的整体安全。银行的准入控制、日常审慎监管等制度正是为了应对间接融资这一特殊的交易形式而不得不采取的配套制度。从理论上说，具有间接融资结构的融资模式均应该接受特殊规制的监管，除了银行系统以外，信托、基金、理财产品等实际上也能够形成此种间接融资模式，地下钱庄、合会等组织形式也是如此。如果不在吸收资金端予以控制，在贷出资金端予以限制，并且在投资者资金退出、赎回方面进行制度性安排[42]，流动性风险将不可避免。因此，在法律上不可能任意允许利用间接融资模式。民间资金仅能够以法律允许的形式参与到股份制银行、城市商业银行、农村商业银行、村镇银行等合法主体的经营中，或者将资金投入具有金融牌照的信托、基金等理财模式中，接受规范、完整的金融监管。
根据我国现行的法规制度，依据《商业银行法》以及《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》的规定，出资设立全国性商业银行，最低实缴资本为10亿元人民币；而成立城市商业银行要求最低实缴资本为1亿元人民币。由于即使是城市商业银行也主要为早先的城市信用社改制而成，此类金融主体的设立门槛较高，并不适合多数民间资本的进入。但是同时，根据《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》《农村合作银行管理暂行规定》《农村商业银行管理暂行规定》等的规定，农村信用合作社、村镇银行以及农村商业银行等中小型金融机构对于民间资本进入的门槛设计并非高不可及，其最低注册资本额度要求如下表：
中小型金融机构设立门槛
由此可见，民间资本参与间接融资业务的门槛从低到高，各个数量级的资金均有相应的投资机会，并且出于保证农村合作组织的合作性、防止中小金融机构被个别资本把持过多控制权以及防范关联交易等原因的考虑，此类民资金融机构往往还广泛吸收农村信用社社员、农民、农村工商户、企业法人等主体的参与，规定发起人数量的下限，限制单一股东的出资比例。[43]因此，民间资本作为投资者参与此类金融机构的设立的资金门槛有限，且不存在严格的所有权来源限制，对于民间资本无法参与银行业务的过分指责是没有依据的。退一步讲，大型国有银行以及股份制银行多为上市公司，在公开市场购买其股票也是分享其利润的方式之一，民间资金参与其中并非无门无路。
间接融资模式规制限制的是以吸存放贷、资金池与错配为特征的交易模式。如果不吸收存款或者对融资来源进行严格控制，就不会产生负债端的流动性风险，或者，如果不设立资金池，不存在错配，仅仅是一对一的借贷关系，也便不存在典型的间接金融风险特征。因此，理论上，不吸收存款，也就是在负债端进行严格限制的金融主体在法律中允许以“放债人”的身份出现，在我国香港地区以及日本、新加坡、澳大利亚等地以放债人条例法规对此进行规制，而在我国，小额贷款公司也是此种融资形式的表现。除了小额贷款以外，依据中国银监会《贷款公司管理规定》设立的贷款公司，属于专为农民、农业和农村经济发展提供贷款服务的银行非存款类金融机构。此类非存款类金融机构以实收资本和向投资人借贷作为业务资金来源，并对负债的对象数量和债务总量进行一定的限制，进而最大程度降低资产配置调整以应对流动性风险。
除了对负债端进行限制以外，不存在资金池的一对一借贷关系，在结构上无须进行特别的规制，但需要注意的是，企业之间的单独借贷关系并不能因此完全合法化。企业间借贷关系虽然在外观上属于简单借贷关系，但其风险却并非一对一借贷关系可以概括。首先，由于企业资本的投入具有公开性，其先天可以吸纳多数股东的资金；其次，公司制度下的法人财产所有制本身就具有成为资金池的条件，在允许公司企业任意吸收股东和负债吸纳资金的情况下，如果允许企业间常业从事借贷，那放贷企业着实与存款类金融机构无异，而其并没有任何可以控制风险的机制与手段。因此，从交易行为的性质和风险结构考虑，企业间的常业借贷关系是不应该被允许的。而从经济意义上考量，企业间的常业借贷也存在问题。投资者通过公司企业进行放贷是缺乏效率且成本高昂的行为，由于要缴纳企业所得税，自然人投资者与其将资金投入公司再对外放贷，不如直接将资金用于放贷，一个以股东自有资金常业从事放贷业务的公司并不具有经济上的合理性。公司以股东自有资金放贷的一个可能的经济解释是集中放贷有助于减少交易成本，即单次借款数额较大时需求者只能与多个自然人分别借入资金，谈判与交易成本复杂[44]，而通过公司法人实体能够起到汇集资金来源和集中代理谈判的功能，为大额贷款提供了交易机会。由于利用市场向多数人募集资金需要公募或者私募的特殊金融工具，利用这些金融工具既有规制门槛要求又需要支付成本，在企业间借贷的实际利率很高的情况下，只要公司能将股东自有资金集合起来贷出便能够获得极高的收益[45]，而这种利用公司法人制募集资金转贷的方式却无须支付金融工具的制度成本，因此，利用公司法人制度代替股东个人进行放贷的高收益机会也许能够弥补企业所得税的成本，从而具有经济上的优势。
现实中企业间借贷存在的原因一部分是基于中小企业公司与股东财产、人格的混同，导致公司资金以股东放贷的形式贷出；另一部分原因可能是由于在前述信贷配给现象下，企业能够以远高于银行名义利率的价格将资金贷出，从而弥补企业所得税的损失。并且，如果以公司的名义从银行系统中贷出名义利率的低价资金用于公司运营，并择机将部分混入公司财产的资金对外放贷套取利差，这也可能是公司主体愿意从事借贷业务的原因。但以上这些原因仅存在于信贷配给扭曲实际利率的情况下，本质问题仍然是如何实现利率市场化并平衡实际利率与名义利率，这并不是允许企业间常业借贷合法化的理由。因此，在允许企业对外借贷的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中，同样仍禁止企业的转贷行为，以防企业的法人实体成为融资渠道的资金池。
广义的证券融资不仅包含有股票、债券，基金、信托等具有自己集合功能的交易关系也都被包含在证券投资的概念之下。在不考虑基金、信托、理财产品的镶套操作与通道业务的情况下，这些交易关系属于直接融资的范畴。根据前文所述，直接融资需要以准入注册、信息披露等制度进行约束，而在规制的强度上往往以公开性的程度划分为公开发行与非公开发行两类，一般又可称为公募属性与私募属性。
上市公开发行一般适用于大型企业，并不适合中小企业的融资需求。长期以来，我国孱弱的直接融资渠道并未给中小企业融资提供有效的支持，历史上深交所的创业板上市公司与主板市场并无本质区别，并未起到资本市场的层次区分。公司债券制度同样面临着问题，无论是传统的公司债还是企业债都并非针对中小企业，而正是此类中小企业最难从银行系统获得贷款融资。我国直接融资渠道的薄弱源于历史发展局限性和制度构建的滞后[46]，近年来，随着多层次资本市场的改革建设力度加强，直接融资的渠道有所扩张，例如新三板的建立发展、区域性股权交易所逐步建立以及私募债制度在沪深两市的试点发行，在上市之外提供了更多二级市场的投资交易机会，进而强化了一级市场直接融资的有效性。同时，私募性投资的蓬勃发展为直接融资渠道的扩容提供了机会。直接融资制度的有序发展主要涉及在合理保护投资者利益的基础上尽量扩大权益的可流动性、可交易性，这需要对不同层次的资本需求设立适中的交易方式，不能为了扩大流动性和投资者范围而盲目将公开发行的规制性约束降低。所以，在公开发行制度之外，私募登记备案制度、柜台挂牌交易制度等能够提供流动性的交易模式将是直接融资模式发展的方向。[47]
由于我国长期以银行主导的间接融资模式实施信贷配给，直接融资模式的市场性更强，在政策上引导投资方向较为困难，因此一直采取较高的准入门槛和审批制度，投资者保护的薄弱也限制了多层次资本市场的发展。但是，随着利率市场化的推进，信贷配给的政策性目的不断减弱，而直接融资对于市场价值的发现功能将会进一步凸显。由于直接融资能以更为市场化的资金回报率对参与投资的民间资金进行回报，这将进一步反映市场的实际资金成本，从而鼓励民间融资的进一步参与，在多层次资本市场制度的辅助下，将能够助力缓解中小企业融资问题。需要注意的是，我国在信托、理财产品等领域普遍存在的“刚性兑付”并不是正常的市场现象，成本保底或者承诺收益违背了价值投资的基本理念，极易助涨市场的非理性行为。“刚性兑付”实际上消解了直接投资的价值分析与发现功能，转变了投资风险承担的方式，将名义上的股权等权益投资篡改为事实上资金借贷的间接融资属性，扭曲市场的资金使用成本。因此，在“刚性兑付”现象逐步解除之后，直接融资对于民间资金的合理、有效利用才能发挥真正的市场效果。