上编 基本理论探索
第一章 国际法治的内涵
一、国际法治理念的兴起及深入探讨的欠缺
国际法治的核心是法治。法治是人类远古以来就一直崇尚的一种社会秩序形态。[2]人们经常引用古希腊哲人亚里士多德2300多年前的论述追溯法治的源泉。亚里士多德提出了“法治优于一人之治”的主张。[3]自此，法治在相当长的时间之内成为人们对于良好的社会秩序的理想。法治是以法律规范为基础而构建、维护社会秩序的治理结构体系；意味着依法办事的原则、良好的法律秩序[4]；意味着社会应当主要根由法律来治理、社会整合应通过法律来实施和实现、立法政策和法律必须经由民主程序制定、法律必须具有极大的权威性、稳定性、连续性、一致性、法律必须以公正地调整各种利益关系、平等地保护和促进一切正当利益为价值目标、法律应当能有效地制约国家权力、防止国家权力的失控与异变、并力求社会价值的衡平与互补。[5]在相当长的时间内，由于治理范围和能力的限制，法治仅呈现于一国之内。一些优秀的思想家和实践家在确立法治的标准和推进法治的进程方面为人类作出了卓越的贡献。[6]随着国际关系的日益社会化和理性化，人们对于法治的期待超越了一国国内体制的范围，而倡导在国与国的关系上建立法治。[7]自20世纪后半期以来，国际法治（international rule of law）这一词汇在国际社会上使用频率逐渐提高。当前，不仅在中外学者的论述[8]中，而且在联合国的正式文件[9]中，国际法治的概念都屡见不鲜。就联合国而言，1992年开始考虑将法律作为其议程之一；2005年的《世界首脑会议成果文件》讨论到了在国家和国际层次遵守和实施法治的重要性，将法治作为一项价值观和基本原则，呼吁在国家和国际两级全面实行法治。[10]2006年联大则进一步通过了相关的决议，首次将“国家和国际两级法治”问题列入六委议题。[11]安理会对于法治问题进行了几次主题辩论[12]，并对妇女、和平与安全、儿童在武装冲突中的地位、平民在武装冲突中的保护等相关领域的法治问题予以关注。[13]建设和平委员会也在其日程中对于有关国家的法治问题表示关注。[14]在联合国内还建立起了法治协调和资源小组（Rule of Law Coordination and Resource Group，由联合国副秘书长任组长，以秘书处为支持），在联合国秘书长办公厅（Executive Office of the Secretary-General）之内设立法治股（Rule of Law Unit），并“吁请联合国系统认识到法治对联合国参与的几乎所有领域的工作都十分重要，酌情在相关活动中系统地处理法治各方面的问题”。[15]2012年，联合国大会认为“推进国内和国际的法治，对于实现持续和包容性经济增长、可持续发展、消除贫困与饥饿以及充分实现包括发展权在内的所有人权和基本自由来说，至关重要，而所有这一切又会进一步增强法治”。[16]
中国学者对于这一问题的研究起于21世纪之初，近年来，在国际法治上出现了诸多的分析和讨论[17]，不仅使得国际法治的理论谱系初步呈现，并且逐渐进入主流话语体系。中国国家主席习近平在2014年6月和平共处五项基本原则发表60周年纪念大会上提出：“我们应该共同推动国际关系法治化。推动各方在国际关系中遵守国际法和公认的国际关系基本原则，用统一适用的规则来明是非、促和平、谋发展。”[18]中国国家总理李克强在2015年4月13日出席亚洲—非洲法律协商组织第54届年会开幕式发表的主旨讲话中指出，“当今世界，和平与发展仍然是时代主题，合作共赢更是大势所趋，推进国际法治是人心所向。但也要看到，世界并不安宁，亚洲和非洲的经济建设还面临着不少挑战，发展中国家的合法权益仍未得到充分保障。世界要和平，亚非要进步，各国要发展，都离不开法治和秩序。”[19]中国外交部部长王毅谈到，“一个坚定致力于对内推进法治的中国，同时也必然是国际法治的坚定维护者和积极建设者。”[20]外交部副部长刘振民提出，中国的和平共处五项原则作为一个开放包容的国际法原则体系，不断被赋予新的内涵，从“和平共处”到“和平发展”，到“和谐世界”，再到“合作共赢”的“命运共同体”，既有传承，更有发展，必将以其强大的生命力和广泛的适用性，继续为世界和平与发展作出重要贡献。[21]但是，在相当长的时间里，国际法治这一概念的宏观背景、具体内涵、目标指向，仍然没有得到系统明确的阐述。虽然国际法治并不是一个非常艰深、难于理解的词语，它可以简单而直观地归结为法治原则的国际化，或者在国际社会中践行法治。如果我们简单地把法治阐释为“法律至上”的治理模式的话，国际法治就可以理解为在国际事务上推重法律至上的观念。进一步说，意味着国际社会在法治的原则下运行，亦即以法律规范为基础构建国际秩序、以法律规范为依据调整国际秩序、以法律规范为指针恢复国际秩序。[22]但是，“国际社会的格局以法治的方式形成”这样一个简略的表述是远远不够的。这种解释不能充分地揭示出国际法治的背景和目标，而需要更加充分的展开和深入的分析。鉴于国际法治在国际关系中法律的地位与影响日益重要，它将可能不仅是一句口号，而是一个重要的理论范畴和实在的奋斗目标，所以，有必要结合国际格局的发展状况对这几个问题进行清楚的分析和回答，从而对这一概念的内涵予以深入的分析和明确的界定，这对于明确地认识和理解国际法治、更进一步的探索国际法治的操作问题、筹划与构建国际法律秩序具有基础性的意义。
鉴于前述的发展趋势和理论需求及体系性供给的不足，本书试图对于国际法治的基本问题初步提出较有体系的理解。在基本理念的层面上，本书的研讨尝试更准确地说明国际法治的含义，有必要深入细致地说明下列问题：（1）“国际法治”中所谓的国际环境或者国际社会究竟是什么样的？（2）国际法治的过程中有哪些参与者或者行为者？（3）需要依据法律进行治理的问题是什么？（4）发挥作用的法律有哪些要求或者标准？（5）如何使规则展现功能以达到至上的目标？这些问题揭示了国际法治的五个基本方面，即国际法治的背景、主体、客体、依据和方式。这些方面共同组成了国际法治所表现出的多元维度，是有助于我们深入理解、有效把握国际法治理论与实践问题的门径。
二、作为国际法治理念外部环境的世界格局
探讨国际法治的外部环境，也就是理清国际法治所处场域的问题。简单地说，国际法治存在与发展的环境、场景是国际关系。故而，预期对“国际法治”这一观念形成较为准确的认识，首先必须对当前国际关系的宏观样态、国际关系的结构格局与思想观念有一个概略而通盘的了解。当前，国际关系的基本状况可以从以下四个相互联系的方面进行阐释：
（一）一个无政府的世界
法治观念从国内走向国际，有着与国内法治很不同的地方。传统上，我们一直把法治视为一种治国方略或者社会调控方式[23]，意味着以法律为基础的国家，具体地说，涵盖着法律之治、人民主体、有限政府、社会自治和程序中立几个方面的因素。[24]这就意味着，法治的概念很少考虑被适用到国际社会上来。[25]看清倡导国际法治这一主张所处的世界环境，首先应当认识到的就是其无政府的特征，即在这个地球上尚未成功地建立起一个世界政府，这是我们思考国际关系法治化的一个最主要结构性前提。[26]各个行为者主要基于自己的利益函数去采取行动、进行博弈、建立关系。[27]国际社会和国内社会存在着一套完整而有效的政治与行政体系不同，迄今为止，世界上也还没有建立起如国内法律体系一样的、规范垂直运作的“宪政体系”，也就昭示着在国际社会实行法治面临着比国内法治更多的困难和更复杂的问题。没有中央政府、没有一套自上而下的机构体系，基于主权平等的理念，更没有命令与服从的关系。所以，很难想象法律能够有效地实施。但是，这种无政府的状态并不意味着是无序的社会[28]，更不意味着法律不能渐次地在国际关系中更好地发挥作用。
（二）一个有秩序的世界
虽然我们的世界从大局上看是“无政府”的，但它依然是一个“社会”。也就是说，没有世界政府的事实并不必然意味着国际关系的无序、混乱。实际上，国家在世界上存在数千年，在处理彼此之间事务方面已经形成并留下了丰富而有益的经验和传统，沉淀为几种不同的模式。这些知识和国家之间的力量使得国际社会并不是一个完全的“丛林社会”，国家之间通过实验、试错，已经积累起了一些秩序形式。[29]在不同的事务领域、不同的地理区域发挥着强弱不等的作用。有秩序这一特征为国际关系的法治化提供了重要的正向因素，国际社会这种分层次、分区域、分条块的秩序样态为国际法治的形成与发展提供了可资借鉴的初步资源。[30]
（三）一个全球化的世界
全球化包含着全球分工、全球问题、全球关注和全球解决四个层面。具体而言，即（1）人类活动，特别是经济活动，在全球的范围内进行分工。大到民航客机，小到一条牛仔裤，都可能在全球的范围内组合资源和材料，最终形成成品；而商品、服务、投资等市场的全球化更是加重了不同地域的人与人之间、国家与国家之间的相互依赖。（2）全世界的人在当今时代面临着一些共同的问题，也就是社会学家乌尔里希·贝克所称的“全球风险社会”。这种风险社会既包括自然引发的风险，例如全球气候变暖、臭氧层空洞；更多地包括人为的风险，例如全球性的金融危机、核武器的全球性威胁，难民的跨境流散。（3）对这些共同问题以及一些非共同问题具有同样的关注，例如对于全球气候谈判、贸易谈判的关注，以及对于某国发生政变、某国选举、某国的人道灾难的全球性关注。（4）各层次、各类型的行为体对于前述现象采取全球性的手段解决这些问题。如吉登斯所言，全球化意味着时空概念的变革[31]，意味着地球在变小、意味着天涯成比邻。人类由于求取利益和求知好奇等本性的驱动，通过经济手段把不同的地理区域联结在一起，即生产的全球化、销售链条的全球化和消费的全球化[32]；通过交通手段使原来遥不可及的地点变得彼此联系密切；通过互联网络使全球各个角落几乎可以达到信息同步。全球化的概念为国际法治提供了一个宏大的视野，使得人们更多地关注共同的家园、共同的处境、共同的未来，使得在全球化的立场上思考法治体系的问题具有必要性与可行性。[33]
当今，全球化给法律领域的事务带来了多重的影响，以至于学界提出了“法律全球化”的概念。[34]其中，国际法是受全球化影响最为广泛和深刻的一部分。[35]甚至可以说，法律全球化首先意味着国际法的全球化。[36]作为调整以国家为基本主体的国际人格者之间的权利义务以及行为方式的规范总体，国际法一直随着国际社会格局的发展与变化而不断更新。伴随着一系列新的规范出现[37]，一连串新的事件发生[38]，一些新的机构的问世以及原有机构的重整[39]，国际法经历着日新月异的发展。国际法的全球化不仅体现在其所处理的领域越来越广泛、越来越具有全球特征，比如国际人权法、国际环境法、特别是国际经济法的萌生与发展[40]，被称为国际强行法的规则开始受到人们的承认和重视[41]，条约法、海洋法、外交法等律领域的法律规则编纂得到了全球性的关注和遵循[42]，这使得国际法的渊源形式、治理模式发生了巨大的变革；国际法律实践的发展为国际法理论以及国家、国际组织在国际法中的应对提出了新的问题，国际法的整体框架面临着被重新审视与追问的局面。在这样的变革面前，即使是最保守的国际法学者也不得不承认国际法领域出现了一些新的因素，需要我们去重新认识和解释。更重要的，体现在国际法精神本质在进行着一场变革，一场应对全球化运作方式的、表现全球时代价值体系的变革。[43]人们已经看到，在全球化的浪潮之中，国家的合法性被重新审视[44]，原有的统治格局被“治理”这一新的概念所覆盖[45]，非政府组织的兴起对于整个国际政治、经济、文化关系起到了相当重要的作用。[46]在这一系列的新现象和新问题之中，就包含着对于国际法存在的基础与意图实现的目标的重新定位。
（四）一个转型中的世界
20世纪90年代以来，特别是新世纪初以来，国际局势面临着多方面的转型。其中最主要的是冷战的结束、两极体系、均势格局的瓦解。1997年的亚洲金融危机中西方大国的束手以及国际金融机构的作为乏力、2001年开始的WTO多哈回合命途多舛的多边贸易谈判吸引着人们对国际经济发展方向的反思和探索。[47]而由“9.11”事件而导致的对传统国家、国土安全的反思[48]，2008年从美国开始的金融危机所引起的对自由主义和整个资本主义制度的质疑[49]，都昭示了世界的新变化。具有更为深远意义的是，作为美国次贷危机的连锁反应，2008年以后的全球经济危机给世界格局带来了很多新的因素：保护主义的思想与实践威胁了多边经济贸易合作框架，WTO多哈回合受阻，TPP（Trans-Pacific Partnership Agreement，《跨太平洋伙伴关系协定》）、TTIP（Transatlantic Trade and Investment partnership，《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》）等区域合作体制先后诞生，中国、巴西、南非、俄罗斯、印度等国相对优势提升，形成金砖（BRICS）合作体系。学界基于军事、经济、科技、政治、文化等因素，而争论后冷战时代、后危机时代的世界格局究竟属于美国单极，还是美、欧、中、俄等多极，亦或是其他的情况。在这一大背景下，自由主义思想的普及而导致的“历史的终结”的观念[50]以及对文化多元性的关注而形成的“文明的冲突”的论调[51]都获得了广泛的关注。转型世界的观念揭示了国际关系法治化的机遇与挑战，世界发生着多方面的转型使得美国的霸权地位、现存制度与秩序的合法性被深入思考[52]，在这样一个转型而非稳定的时期，提出法治的世界结构与治理模式是有益的。
三、国际法治的主体
讨论国际法治的主体，即观察和探索国际法治的参与者，衡量其具体的范围和角色。具体探究哪些行为体参与到了作为一种国际社会运作模式的国际法治之中，哪些属于主导者、主持者，哪些是服从者。也就是“谁来治、治理谁”的层面。就现阶段的情况而言，国际法治的主体包括国家、国际组织、非政府组织和个人几个方面，国家之外的几种类型一般被称为“非国家行为体”，在国际法治的体系中作用越来越明显。[53]
（一）国家
国家在过去一直是、现在仍然是国际关系基本、关键、常见的行为体，这一点在未来相当长的历史时期内不会发生变化，因而也就必然是国际法治的核心主体。[54]国际这一词汇，最狭义也最科学的理解是“国家之间的”。[55]经典意义[56]的国际法就是国家间的法[57]，以国家为基本主体，包括一些国际组织、争取独立的民族和获得一定地位的交战团体[58]；国际法治中所用的“国际”在最基础的意义上也就是国家之间的，从这一意义上讲，国际法治意味着在国家之间建立起一种法律之治，也就是国家间的规制（international regu-lation）。这就意味着，尽管到了全球化的时代，虽然“全球治理”的观点已经开始流行[59]，但仍然没有达到“没有政府的治理”的程度。[60]尽管传统的民族国家面临着诸多挑战，存在很多不适应性，但是完全放弃国家也是不可能、不必要的。民族国家在新的国际关系领域如果能够经过改革和变化，是可以适应全球化经济、政治、社会、文化的新情况的，国际社会以国家作为地理、经济、政治、文化利益的基本划分单位的格局长期不会变化。所以，国家、政府仍是国际法治的主要施动者，当然也是主要的受动者。这一点是以国家作为国际关系和国际法的基本主体为前提和基础的。作为国际法治的主体，国家仍然享有较为全面的权利和义务，包括拟议和制定国际规范、遵从国际规范，确立国际规范的落实与执行机制，等等。也就是说，国家不仅承担着确立国际法律规范的权力、权利与职责，而且也必须作为国际规范最基本的执行者、遵守者与监督者，全面地倡导、参与和推进国际社会的法治化进程。其行为方式不仅包括订立双边条约、多边条约，同时也包括与其他国际法、国际关系主体协同建立国际组织机构，并且可以单边制定规范；特别在很多情况下，国家可以通过单边行动确立或印证国际规范的存在与内容，对于法律的实施、运行核遵守起着很大的监督作用。[61]国家以条约（其中包括形成国际组织的条约）方式构建起来的国际法律关系框架对国际法律体制的存在和运行起着奠基的作用。国家以反复实践和心理认同而形成的国际习惯法对国际社会的法律基础具有巨大的意义。因而，国家是国际场景中的主要行动者[62]，可以说，如果没有国家，国际法治将无所依托，无论是在规范确立还是在评价、实施上都将存在着重大的障碍。所以，当前国家是国际法治的核心主体。
当然，如乌尔里希·贝克所言，目前以民族国家为主导的“合法的”世界秩序正在创造性地走向自我毁灭。因而，国家需要转型，必须摆脱以往的民族国家在思想、理论、制度方面的狭隘性。[63]必须将国家认定为负责任的主体，而非免责的主体；是能够承担起责任的行动者，而非不负责任、仅享受特权的行为者。只有在这种情况下，国际法治才具备操作的基础，国际社会的法治化运转才是可能的。
（二）国际组织
根据20世纪末出现的理解，治理的各种行动来自于政府，但又不限于政府，而包括了一系列公共机构和行为者。[64]由此，作为全球治理一部分的国际法治，其主体也不限于国家，而非国家行为体中最主要的就是国际组织（更为正式的称呼是政府间国际组织，intergovernmental organizations, IGOs）。现代的国际关系学者基于实证研究发现，国际社会已经在国际组织的影响下越来越制度化。制度不仅可以降低交易成本、提高良好声誉的价值、增强预测性、确定标准、提供有关其他国家行为的信息，而且能够在其他方式下改变国际环境的各个方面，使得合作有利于实现共同利益。[65]从多边主义的立场出发，国际组织是建构国家之间关系的重要方式之一。大批国际组织国际社会的重要性日益上升，在国际法治领域所起的作用越来越大。如果历史的发展轨迹有一些规律可言的话，断言国际组织在未来的一段时间凝聚力越来越强、其所推进的国际社会组织化倾向越来越明显应当不会太武断。
当代国际组织在种类以及活动范围上大大超过历史上的国际组织，它们之间的协调不断得到加强。以联合国为主导的全球性政治组织对于国际社会的民主化和国际和平与安全起到了很重要的作用；以世界贸易组织（WTO）为龙头的全球性国际经济组织的作用日益凸现，国际货币基金组织、世界银行集团等国际金融组织，也在经济全球化过程中起着不可替代的作用。与此同时，区域性国际组织蓬勃发展，不仅种类繁多、形式各异，而且发挥作用的领域不断扩大，一体化的程度不断加深。在主权的让渡上，区域性国际组织对国家主权的限制明显大于全球性国际组织。这些区域性国际组织推动了成员国在经济领域内的合作和世界经济的发展，在促进国际合作、协调国家关系等方面作出了巨大贡献，其建立和发展改变了各种政治力量的对比，加速了世界多极化的发展趋势。[66]
国际组织的决策形式多种多样。有些国际组织通过规范化的加权表决机制让全体成员参与重要决定；而另外一些国际组织，如联合国，则将一些决策权授予下属行为体，如安理会；有些组织获得了广泛的监督权并产生了争端机制；而另外一些组织则基本上只是“清谈馆”。[67]这些多边组织在帮助国家解决战略互动困境发挥着重要作用。由正式的组织执行监督和强制实施功能对实现成功合作是必不可少的；采用非歧视性原则的多边规范对于确立国家之间的关系也有着良好的效果。国际组织的运作通过制度化的方式替代了国家之间的不同博弈类型，从而促进了国际社会朝向秩序化的进程。国际组织和主权国家相伴而生、共同发展，在不同的历史阶段有不同的发展趋势。在国际关系中的地位和影响此消彼长，形式上看类似零和博弈，一方所失即是另一方所得。但实质上双方竞争和冲突的结果应该是非零和博弈，即双方所面临的结果之和不等于零，而是双赢。[68]
国际组织通过提供交流平台、创造对话空间、倡导立法与政策方向，组织与推进国际社会立法等一系列方式为国际社会的法治化提供了促进剂。同时，一些国际组织所具有的立法、司法、执法功能打开了国际法真正法律化的大门，使得原来国际法仅属于国际实在道德的情况日渐得以改变。
（三）非政府组织
非政府组织（non-governmental organizations，常被直接称为NGOs）在国际社会法治化的进程中异军突起并为推动这一进程作出贡献。[69]非政府组织是在地方、国家或国际级别上组织起来的非营利性的、自愿公民组织。[70]1952年联合国经社理事会在其决议中将非政府组织定义为“凡不是根据政府间协议建立的国际组织都可被看作非政府组织”。非政府组织始于19世纪中期，在第二次世界大战以后大规模发展。[71]很多非政府组织是围绕诸如人权、人道、环境或健康等具体问题而组织起来的。[72]在传统上，“非政府组织不具有国际法上的主体资格，但是它们是当代国际社会中不可缺少的重要角色，成为一股强大的力量，对各国政府及政府间组织产生不可忽视的影响”。[73]自20世纪70年代开始，非政府组织日益广泛地参与国际事务，它们在联合国体系内外的作用和影响不断增大，在各个领域里也得到了不同程度的承认。非政府组织的注册登记地点和主要活动地域长期聚集在西方发达国家。20世纪90年代以来，发展中国家从事管理与发展的非政府组织相当活跃。而今，非政府组织已成为全球社会和政治的一个重要组成部分，成为国际法中的重要现象，也为国际法治带来了很多新的维度和问题。[74]有学者认为，公民社会和国家共生的现象，即世界主义国家的转型。[75]
非政府组织在国际事务中所发挥的作用和影响主要有：（1）对特定的问题进行研究与教育，进行专门知识和信息的传播；特别提供和宣传非政府组织的观点与思想。非政府组织数量巨大，在各自的领域具有广泛的代表性，具有丰富的专门知识与经验。（2）从事运作性发展项目，包括参与执行国际组织的项目，向目标群体提供各种各样的产品与服务，其中以咨询和信息为主，并提供分析和充当早期预警机制。在很多情况下，政府间国际组织同非政府组织进行协商。最初，联合国创造了这一机制；既而，联合国专门机构纷纷仿效；一些区域性的国际机构和组织，比如欧洲理事会、欧洲联盟、美洲国家组织等，对非政府组织也十分重视。在1995年的世界妇女大会和联合国的环境保护及可持续发展会议上，非政府组织起到了非常关键的作用。[76]（3）通过倡议、游说等方式向政府反映公民关心的问题。据学者考察，跨国倡议网络正在形成，并在环境、反对暴力侵害妇女等领域发挥作用。[77]（4）对政府和政府间国际组织的政策和行为进行监督，影响国家行为和认同。特别是在不同的利益冲突角色之间促成协调和妥协，影响政府间国际组织的决策过程。正如德国学者贝克所言，“公众的意识和许多调查报告都表明，针对一大堆规则，对规则爆炸的资本扮演反权力角色的不是国家，而是世界公民社会及其复数的代表。”[78]通过这种方式，非政府组织就有可能参与国际法的制定，监督国际法的实施。例如，消费者如果组织起来，进行良好的协调、有目的的动员，就可能成为一种锐利的武器。[79]在国际禁雷运动、国际刑事法院的建设与发展中，非政府组织起到了很重要的作用。[80]（5）以抗议和斗争的方式鼓励在社区水平上的政治参与。（6）帮助监督和执行国际协议。非政府组织通过舆论导引国际社会的注意力能够解决很多问题。非政府组织在国际法的实施过程中意义和作用不可忽视。NGOs不仅在国际立法中提出草案，参与国际会议的讨论，而且在国际法的实施过程中通过向有关委员会传递信息的方式促进国际法的实施，而且有时会采取实际行动对于国家遵守国际法形成压力。（7）在紧急状况下进行人道主义救援。[81]
随着非政府组织数量的增多，它给社会带来机遇的同时也带来了潜在的问题。因为非政府组织出身的民间性，面向任务、由兴趣相同的人们推动，因为敢于质疑和对抗某些既得利益团体，因为具备不以“利润”为目的的天然使命，近年来经常被人们高度赞扬，将它们和勇敢、奉献、牺牲等美好字眼联系在一起。更有人士对NGOs抱有一种“新政治”的主观期待，期望这些新兴的第三种力量能担负起国际社会结构转型并进而促进国际政治民主化的历史使命。这当然仅仅是一种畅想。不仅在相当长的时间内，政府仍然是全球治理体制的主要角色；而且，非政府组织也并不是真正圣洁如天使一般的行为体，它们需要自己的资金来源，需要宣扬自己的使命，需要体现自己的存在感，这样就很有可能导致其目标的不纯洁、行为方式的变形、不适当地夸大自身的成就。如果有些组织被某些不利于国际合作、世界和平的势力所指使，他们还可能成为一种负面的力量。所以，一定要一分为二、客观谨慎地看待NGOs的存在和功能。
尽管可能存在一些消极因素和具体问题，非政府组织的兴起打破了长期以来一直由政府独占国际治理领域的局面。非政府组织的工作、作用和贡献引起了政府间组织的重视。
（四）个人
个人在国际法治发展进程中具有不可忽视的作用。个人不仅牵动着国际法治的突破性进展[82]，而且决定着国际法治的贯彻落实。国际法在主权国家上升的过程中逐渐将个人客体化，但是20世纪以后显然情况又发生了变化，这个过程可以称为“人的回归”。[83]个人在当代国际法体系之中最突出的地位体现在两个方面：第一，国际人权法和国际人道法的法律机制中，个人以权利主要持有者的身份受到高度的关注和保护。[84]第二，随着国际司法体制的逐渐完善，特别是国际投资法、国际刑法的发展，个人在国际司法活动中的地位日益受到关注。[85]基于条约，个人可以在国际仲裁庭中、国际法中承担刑事责任，意味着国际法的触角已经从国家、国际组织延展到了个人。国际刑事责任与国家元首、政府首脑、政府工作人员在执行职务过程中的豁免问题的交叉也使得国际法的基本理论受到拷问和反思[86]，这无疑有利于国际法的深入发展。而这些制度的构建，对于国际法体制的运作具有重要的作用。这些规范意味着国际法的主体发生了拓展，不仅限于国家、类国家和国际组织，还延伸到非政府组织和个人[87]；同时意味着国际法虽然从总体上还没有脱离弱法的本质，但是毕竟具备了明确的义务和责任制度，对于强化国际法的约束力和执行可能起到了重要的推动作用。个人在国际社会的秩序建构中受到重视，是人本主义在国际法领域的具体体现，是国际法未来发展的方向和价值基石。
根据国际法中纽黑文学派（New Haven School，或者被称为新港学派、政策定向学派）的观点，国际法是一个过程，而不纯粹是一个规则的总体。所有参与这个过程的都可以称为“参与者”，而不纯粹是主体客体之间的差异。[88]无论从现实、还是从理想来看，国际法中“国际”这一概念被理解成“国家之间”这种含义都显得过于局限。虽然传统的学者认为国际法律行为归根结底是个人行为的观点忽略了集体作为一个系统的地位从而不能完全反映国际法律体制运行的真实情况，但是当代的国际法治系统和进程却不可能离开个人而存在。鉴于此种情况，如果将“国际”的意义等同于“跨国”（transnational）[89]，即意味着在地理上超越一国的边境，是最为合适的解释方法。这种解释下的国际既涵盖了国家之间的协商与制约、也包含了国家之上体制的管束和监督、还囊括了国家之下组织机构的协同与调整。而且，对于未来可能出现的新情况，这一概念还有拓展容纳的可能。
由此可见，国际法治并不仅仅局限在将个人作为终极目标和价值基准，还要考虑个人在某些领域、某些情况下直接参与国际法律行为的事实。而且，国际法治除了以国家身份出面的“国家间机制”，还有很多是以个人的集合——“人民”的身份直接出面的，这就包含了人民自决等一系列国际法理论与现实问题。[90]
四、国际法治的客体
国际法治的客体，是指国际法治所涉及的领域及其关注和处理的事项，也就是“治什么”的问题。粗略分析，国际法治的客体可以分为传统安全问题、非传统安全问题；后者又进一步分为经济问题、文化问题、环境问题、人权问题等。
（一）传统安全问题
传统安全，也就是领土安全、军事安全的问题，涉及传统政治与外交，在当今仍然是国际法治的最主要问题。虽然从国际关系的主导局势来看，战争已经不再具有以前的重要性，虽然联合国宪章之中已经将使用武力和以武力相威胁作为禁止性的行为，但是在国际关系中，使用武力和以武力相威胁、特别是局部的武装冲突仍然很常见。所以，常规武器和非常规武器的配备、使用问题仍然是国际社会非常敏感的问题；与此同时，使用武力解决国际争端的情况也是国际社会极为关注的问题之一。在传统上，这些问题被视为“高政治”（high politics），法律似乎难于插手。但自从1787年的《英法条约》规定限制建造军舰的规模和通知军舰的配备以来，国际社会为军备控制和裁军的法律规范方面已经作出了令人关注的努力，其中既包括全球性的禁止或削减武器的条约[91]，也包括区域性及双边的军控与裁军条约。[92]在战争与武装冲突法领域，现在更重视的是国际人道规范，以日内瓦四公约和有关议定书作为主体。虽然这些规范存在着诸多不足之处，例如军控条约的成员国覆盖不全面、国际人道法的实施力受局限等，但是如果国际社会要向法治的方向迈进，则对于这些问题必须具备足够的法律关注和法律治理。
（二）国际经济问题
在经济关系作为国家和国际社会利益的主要指标的情况下，国际法治必须高度重视并且妥善处理经济问题。经济问题主要是国际贸易领域的问题、国际直接投资领域的问题和国际货币金融领域的问题。[93]必须承认，经济问题是国际事务诸领域中法治化程度最高的一个。从全球的角度看，作为多边贸易体制的GATT/WTO在确立国际贸易秩序方面作出了巨大的努力和重要的贡献。特别是经过乌拉圭回合的拓展，其范围从工业制成品扩大到农产品、纺织品和服装、知识产权、服务贸易以及投资措施。所以，有论者从国际经济宪法的角度来认识GATT/WTO这一体制。[94]在国际货币金融领域，国际货币基金组织和世界银行作为二战以后稳定和发展国际金融秩序的组织机构，进行了多项的工作，在国际货币与融资方面确立了一系列的规范。其中，ICSID为国际直接投资的争端解决也提供了制度基础和运作环境。从区域的角度看，欧洲联盟、北美自由贸易协定等区域一体化安排也形成了较为成熟的制度手段。但这些并不意味着国际经济法治已经实现。现有的体制在成员方面尚不能覆盖所有的国家，规范自身也存在着一些实体和程序上的不足，有待于通过进一步的改革发展，以达到法治化的目标。
（三）国际文化问题
文化关系一般并不是国际关系中的核心问题，但是有的时候意识形态和宗教信仰却有可能塑造和改变国际关系。当前以“文明的冲突”为代表的理论[95]对于原教旨主义等问题高度关注，虽然有学者认为有可能建构起文明相融的国际关系观念[96]，但是这些都意味着文化问题在国际关系中的地位和作用不可忽视。如果不能很好地处理文化关系，就很有可能影响经济利益和军事安全。当前，国际社会对于文明关系的讨论多于实际的努力，在这方面除了《联合国宪章》《世界人权宣言》等基本文件比较含糊的规范之外，国际社会没有明确的法律约束。值得关注的倒是在文化遗产的保留和文化表现形式的保护方面。[97]1995年，联合国教科文组织收到世界文化和发展委员会提交的《我们创造的多样性》的报告，该报告提出了一个文化权利保护的议程。2001年12月2日，第31届联合国教科文组织大会通过了《世界文化多样性宣言》。联合国教科文组织倡导的《保护和促进文化表现形式多样性公约》于2005年10月20日通过、2007年3月18日生效，主要目标是保护和促进文化表现形式（cultural expressions）多样性，鼓励通过对话和国际合作提高发展中国家保护和促进文化表现形式多样性的能力，并重申各国拥有在其领土上采取保护和促进文化表现形式多样性的政策和措施的主权。该公约和《保护非物质文化遗产公约》《保护世界文化和自然遗产公约》共同构成了保护物质和非物质文化遗产、保护世界文化多样性的国际法体系。在这种情况下，国际贸易体制与文化多样性问题可能会形成冲突，需要采取相应措施实现文化与贸易的和谐。[98]
（四）国际环境事务
环境问题虽然在以往的国家间关系中也有体现，但远不像现在这样密集并受到重视。[99]当前由于环境影响的普遍性，“全球共同财产”的观念已经非常深入人心，在环境领域进行全球治理的观念也受到了广泛的欢迎。保护人类环境、促进经济增长之间可能存在着矛盾，如何公平、有效率地解决环境问题是国际社会共同关心的问题。如何妥善地配置全球共同资源、有效地保护环境、促进可持续发展是亟需面对的课题，而法律是解决这一问题的良好途径。[100]在这一阶段，海洋水域污染的问题[101]、气候变化（全球变暖）的问题[102]、贸易措施对环境的影响[103]、跨国与区域环境问题受到了广泛的重视，国际环境领域已经建立起了一套复杂的（虽然同时也是薄弱的）法律体系[104]，形成了一些为国际社会所广泛接受的原则，其中“污染者偿付原则”和“风险预防原则”（或称预警原则）[105]对于处理国际环境问题具有重要的作用。[106]
（五）国际人权关切
人权问题是逐渐进入到国际关系视野中的新问题。[107]公民权利与政治权利在国内政治生活中的承认、尊重与保障[108]，经济权利与社会权利通过国家以及非国家制度机构[109]予以贯彻和实施是国际法向国内法渗透的重要方面。[110]与此同时，由全面禁止武力使用和武力威胁而出现的和平权、由公害事件而确立起的环境权、由殖民地独立运动而出现的发展权等被称为“第三代人权”的集体人权问题由于连接着国家的基本权利而在国际论坛上被深入讨论。[111]在这一领域，国际经济贸易领域的人权问题[112]、战争与武装冲突境况下的人权问题[113]（国际人道法）是近期受到关注的新理论焦点。而人口、移民、难民[114]这些传统的国际法所关注的人权问题依旧具有重要意义，针对不同主体也确立了不同的权利保护体系（如性别歧视与暴力、儿童权利、残疾人权利等）。[115]以区域法律规范与机制[116]和全球法律规范与机制[117]的方式对人权问题予以越来越多的重视，当前在人权问题的处理中有很多政治性的因素，使得本来应当真诚努力、提高人权保护水平的终极目标并没有真正达到，这在客观上需要更加重视法律的作用。[118]人权要求不仅允许非政府组织、而且允许按世界公民的标准组织的国家群体，对其他国家内部的权威和合法性跨国性的施加影响。[119]在人权的问题上，摆脱泛政治化的体系，进入到法律化的体系之中[120]，是未来国际法治发展的重要方面。
在国际法治所治理的具体事项领域基础上，还可以进一步区分为单个领域的治理和综合领域的治理。单个领域的治理是对某一事项的专门治理，比如对于政治问题的治理、经济问题的治理、农业问题的治理[121]、卫生问题的治理[122]、军事问题的治理[123]，还可以划分的更细，比如对于环境问题的中的保护动植物物种问题[124]、保护臭氧层问题[125]、保护越界危险废物转移问题[126]等进行分别的治理。综合领域的治理是非确定性、非专门性的，对政治、经济、文化等多个领域（但并不是包罗万象、无所遗漏的，因为现在意图进行无所不包的综合国际治理是不能达到的空想）的治理。
五、国际法治的“法”
考量国际法治，不能离开其所依据的规范基础。究竟有哪样一些层次和形态的规范可以作为依据，这些规范应当具备何种品质，是值得关注的问题。国际法治所依据的规则应当是“国际良法”，也就是所有预期得以遵行的国际规范都是好的规范，这样的良好规范作为国际法治的基础才能够稳妥和健康地运行。为了符合良法的要求，国际法治的规则基础至少应当同时满足以下两个方面的评价指标：
（一）法律规范基于妥当的价值目标
国际法治的法律规范在内容上应当是善的，其价值目标设定得合理，符合一般的伦理要求。具体而言，国际法治所依赖的规范体系应当符合以下三个方面互相联系的价值要求：
人类社会的一切制度，包括国际机制在内，都应当建立在人本主义的基础上，也就是以人的生存、福利、发展为出发点和终极目标，而不能着眼于人类之外的组织或事物。人本主义不仅是中国古代治国方略、天下理念的核心[127]，也是西方自文艺复兴开始被高度重视的文化观念。当前，虽然环境伦理的兴起使人们开始反思以往的强势人类中心主义和以基督教文明为体现的西方中心主义进步观与现代性，但人类自身的存在方式与发展路向意味着人类不可能完全超出人类中心主义。从国际法治的精神内涵上看，应当强调以人为主的治理，而非以国为本的治理，所以这些规范应当建立在人本主义的基础之上。[128]人、人的存在、人的生存状态、人的愿望与需求是人类社会的一切思想、行为、制度体系的起点、原因与归宿。
在这方面，应主要防止“物本主义”“国本主义”和“世界主义”三种趋势。物本主义，就是以物质利益（经济增长指数是最常见的）为中心，忽视人在发展中的主体性；国本主义，或称国家中心（state centric），即以国家、民族的利益为名侵犯、压制个体的利益。防止国本主义一般难于做到，因为国家政府作为缔约者更容易考虑到小团体的利益，而忽略甚至出卖国民的普遍利益。传统的国际关系、国际法实践中，都是国本主义的。[129]但是，随着经济全球化的推展，国际关系发生了变化，以“国家中心主义”为基础和前提的国际关系理念受到了动摇，国际关系中日益出现了越来越多的非国家行为主体；建立在相互依赖理论基础之上的新自由主义，强调了国家中心范式正在向世界政治范式转变。[130]所谓世界主义，或者世界中心，就是主张国际制度或者实践应当为某种普世的、先验的世界利益服务。因为个人是一个实在的行为体，有明确的感知和评价能力；国家是一个拟人的主体，也还可以承担利益、意志等属人的对象；但世界却仅仅是一个集合，无法承担上述对象，所以不适于被确立为终极目标。
在国际法治的体系和进程中，有必要把关注的中心聚集到人的身上，也就是国际体系、国际制度应着眼并服务于人类普遍的、长久的幸福生活。虽然人是多样的、存在差异的，但是在最基本的方面，人是有共性的。在化约共性的基础之上，利用经济学和社会学的方法，去判断人类的共同利益取向与幸福追求并非不可能。政治家的宽广胸怀和政治精英的伦理观念，应当超越小团体观念，而维护更广阔的利益。国际社会在确立人本主义的世界格局价值观方面已经初步奠定了基础。例如，《联合国宪章》的序言中，首先就提到了“我联合国人民”，而不是“缔约各国”，同时也提到了对于基本人权重视，这从更深刻的意义上体现了国际社会契约的内涵。在1947年的GATT（后来被GATT 1994所继承）的序言中，也谈到了对于人的就业的重视。国际社会契约的缔结和实施可以进一步实现人本主义的目标，其中最主要的是对于人权的认可与保护。当前，国际人权法中的人权也就是确认和保护现存全球性、区域性国际人权体制所认可并保护个人的权利；国际人道法中的人权是以“日内瓦四公约”及有关议定书为核心的国际人道法规范体系所确认的人权；国际经济法中的人权是在经济事务中体现出的人权问题，主要为劳动者的权益、商事交往中的国民待遇等方面的问题。国际环境法中的人权集中体现为环境权，即个人的、集体的主张良好环境的权利。
就未来的方向而言，国际法治所依据的法律规则应当始终坚持权利本位。历史告诉我们，民主程序只是善法产生的一个必要条件，而绝不是充分条件。公众时常容易被宣传和鼓动所蛊惑，作出错误的选择。[131]从民主程序本身讲，多数人之治也可能导致暴政（tyranny of majority），而这种暴政往往比独裁的暴政更加可怕。[132]既然多数人会议决出包括、奴役某些人或者消灭少数人等“不良之法”，那么如何才能保证法律在内容上的正当性呢？在这一环节就应当归结到法律的本质，也就是以权利为基本因子、基石范畴这一点上来。法律应当始终将权利放在规则的首位。而这里所说的权利，应当是一个时代所有个体所追求的基本的、普遍的自由和利益。[133]
一个法治文明的社会必须着眼于不同文明、不同文化、不同思想观念之间的和谐相处，共同发展。在相当长的历史时期内，不同国家、文明之间的冲突不仅是一种观念，也经常是一个事实。自从亨廷顿的“文明冲突论”发表以后，世界对文明之间的紧张关系的关注显著增加。对此，首先应当认识到，不同的文化、文明之间的差异、不解是一种正常的状态，关键是在这种状态下的心理。如果强化、夸大或者加剧此种冲突，就可能起到悲剧性的后果。文明间共存意味着不同历史背景、传统习惯和生活方式的人群之间的宽容、理解、对话与合作。可取的态度是努力去理解另一种文明，并在此基础上倡导文明间的宽容，以宽厚的心态营造宽松的国际环境，推进文明之间的和谐共存、合作交融。例如，西方发达国家高度赞赏并极力推行自由民主体制。但实际上，自由主义理念中的共和自由主义存在诸多问题。假如共和制度只是多元共存，并不意味着必然会导致和平。所以，共和与和平、民主与和平并无内在的本质联系，而且世界上并无绝对的民主国家，亦无绝对的专制国家。所有的国家都处在民主和专制之间的一个中间状态。说民主国家并无战争的论断非常模糊，任何一个参战的国家均可指责对方不民主、假民主。因而，如果想让全球化有效运作，就需要更多关注包括中国在内的发展中国家的文化观念，需要在国际社会契约中形成国家间的相互理解、彼此包容、有效合作和协调并进。只有切实地培养和导引文明之间共存的态度，才是真正的人本主义，才能真正地体现可持续发展。否则很可能是危险的体制、短期的发展、虚假的繁荣。
在人类的信念中，世界是以人为中心的世界，但是却不能是只有人的世界。人生活在生物圈之中，所以必须处理好人与自然的关系。工业革命以后的大规模污染形成了很多不可逆的环境危害，引向了人类的自身生存与生活质量。当今，为了实现世界的和谐，有必要增进全人类的共同利益、追求人类与自然的和睦相处，通过节约资源、保护生态、控制污染等手段，实现全球的可持续发展。
现在的人类生活在一个由于交通、通讯的发达而日益缩水的世界之上，以往东西方国家之间可以相互隔绝，甚至可以“民至老死不相往来”，现在确实处于深度的、复合相互依赖状态，“天涯若比邻”。贸易、投资所引致的生产全球化、消费全球化进一步导致了人口的世界性流动、知识与信息的世界性传播。如果说中世纪可以有《天方夜谭》《马可波罗行记》《镜花缘》之类的夸张描写外国风物的著作的话，现代世界的信息高速公路完全可以通过文字、图片、声音、视频的传输将真相公布到世界的各个角落。
随着现代科技的发展、生产效率的提高到来的是金融风暴、健康威胁等负面问题的全球流布。但人类面临着新的技术性风险，比如核风险、化学产品风险、基因工程风险、生态灾难风险等。在全球化的背景下，风险社会[134]的紧迫性更加明显，共同应对风险的必要性更加突出。这不仅由于经济全球化大大增加了风险的来源、造成了风险扩散，并在扩散的过程中形成新的风险，扩大或增强了风险的后果，更由于发达的现代通讯技术使更多的人意识到风险的潜在后果，也容易因为信息的不完整导致过度恐慌。工业社会的核心问题是财富分配以及不平等的改善与合法化，风险社会的核心问题就是伤害的缓解与分配。古典现代性的标志概念是财富和权力，反思现代性的标志概念则是风险和不确定性。这些风险摧毁了现代制度应对风险所依托的计算理性理念与方法，带来了公共的扩展与私人领域的再造双重结果，呼唤着利益观的改变，并推动着治理机制的变革。[135]现实主义国际关系理论揭示了这样的道理：互不信任的国家之间会陷入安全困境，为了安全投入得越多就越不安全；不能合作的国家之间会形成囚徒困境，为了自己的利益而谋划却使所有的行为体都付出了最大的代价。[136]在现代性制度枯竭的风险社会，必须发挥想象力“再造政治”以应对风险。这样的政治抛弃了传统的权力政治思维和行动模式，从不断产生出来的新的社会力量、组织形式和思想观念中汲取力量，建造出能够应对风险的制度结构。全球的共同风险要求各国形成基本整体性共识，相互合作才能保持人类整体存续。所以，面对这种“时空压缩”的全球化所引致的优势和问题，国际关系的行为体必须在竞争中合作，在合作中建立、强化规范与制度，促进跨国的信任和往来；在全球范围内增强信息透明度，建立有效的风险预警机制，并促进多元治理主体、多维治理模式、合作互补、即时解决问题的复合治理。[137]里斯本小组在《竞争的极限》中指出，为应对全球风险社会，共同研讨并解决诸如人口爆炸、毒品泛滥、核武器扩散、种族与宗教的原教旨主义、气候灾难、大规模移民运动等全球性问题，实现世界和平目标，人类有必要将以人权保护、安全维持、消除贫困、文化交流、经济调控、环境保护等为目标的全球社会契约协调起来，通过将契约变成实践，促进平等、宽容与对话，以互助团结取代霸权和暴力。很多政府、政府间国际组织，包括G8（Group of Eight，八国集团）、G20（Group 20，20国集团）等非正式安排已经意识到建立信任、建立合作模式对于全球互动和往来的重要意义。与此同时，全球化的纵深发展形成了全球性质的公民社会，即由全球范围内社会不同领域积极活动的各种集团与机构如协会、自发性公民政治组织、非政府组织等构成的政府外的行为体。它们的运行为世界和谐、可持续的提供了重要的力量。
可持续发展意味着既注重当前人类的生存状态，又不进行耗竭式的生产与生活，也就是布伦特兰委员会提出的“既满足现代人的需求以不损害后代人满足需求能力”的发展模式。[138]它是以人为本的发展，是基于科学的发展，是协调环境的发展。环境保护的目标不是为了环境自身，而是为了人，所以可持续发展仍然是一个人本主义的目标，它是人的持续、人的发展，而不是环境的自身的持续、自然生态的发展。国际社会契约中倡导可持续发展，主要是从环境资源的角度，确定全球共同体的协调生产与生存方式，从长远发展的角度构筑国际体制的基本格局。当前的环境问题日益敏感，威胁着人类的生存与发展。
人类社会已经认识到了可持续发展的重要意义，并提出了实现可持续发展的一些原则[139]，其中最关键的部分当然是一系列的国际环境条约，其主要方式是确立目标的框架公约与规定具体权利义务的议定书相配合；同时在保护个别物种、维护和使用水资源等方面也出现了大量的国际条约。值得关注的是，在《北美自由贸易协定》和《欧洲联盟条约》中，可持续发展的理念也贯穿到具体的法律制度之中。在WTO的框架下，关于《实施卫生与植物卫生措施协定》（《SPS协定》）、《技术性贸易壁垒协定》（《TBT协定》）等协定的解释与分歧也与可持续发展密切相关。
当前的国际社会应当充分认识到人的核心价值和目的意义，充分认识到可持续发展的重要意义。从这个意义上讲，作为国际法治的根基的法律规范必须是以人为本的，必须是理性的配置资源、安排人与生态、自然环境的关系的，而决不能是以抽象的理念或者原则超越了人对于幸福的追求，或者盲目的强势人类中心主义割断未来发展的动脉。[140]当代国际法治必须坚持可持续发展的目标。可持续发展意味着在地球上同时生存的人得到公平待遇（代内公平）的同时考虑后世各代的发展可能（代际公平）；甚至考虑人与动植物、自然体之间的公平关系（域际公平）。要求人类以行星托管的原则妥善地对待生产与生活的环境，改变以往不可持续的生产与生活方式，在经济、社会、文化等方面保证发展质量和发展时间的延续。
因而，在理论上，国际法治的应然、终极、理想就应当是增进人民福利、实现全球社会的和谐与可持续发展。这需要解决两个方面的问题：一是主权的世俗化、实在化，即从具体权能和目标的角度理解主权，而非从抽象的原则出发去认识主权。只有这样才能将国际法治的规范落实到人的身上。二是多类人的可通约性问题。在人类生活的方式差距巨大的时候，讨论人类的共同价值是很困难的。但是，全球化带来了人类社会生活的趋同化，而这种趋同会导致人类的人的价值标准互相类似，在其中寻求相同的因子是可能的。
（二）法律规范具有形式的妥当性
要求法律规范在形式上符合良法的要求，既要求存在着明确的法律规范，有要求这些法律规范构成一个有机的体系。在形式上，国际法治所依据的法律规则应当同时必须逻辑严谨、简明扼要、清晰易懂、体系完善，明了地规定权利义务配置、法律责任的归责原则、归责方式，具有可预期性、可裁断性，其精神主线应当整体贯通，否则会陷入无尽的争论。[141]法律规范的目标是理解、遵行和操作，而不能是理论上的争辩。这就需要法律有明确的位阶，表达得清楚明白，不仅一个法律文件的内部不能有矛盾，而且法律之间也应当彼此配合。
在西方的知识传统中，国际法，以及作为其根源的“万国法”最初的基础是自然法。自然法被认为是一种不成文的、但符合人类理性的、普遍的、世界公认的规则[142]，在国际协定不发达的时候，国家遵照共同接受的规范而行事，并认为这是国际社会的自然法；但是，自18世纪以后，国际协定逐渐增多，国际法主要成为一种约定法，但仍有自然法的印记。就现有国际法而言，多数以条约的方式体现为成文法，以往主要以习惯体现的规则逐渐经编纂而成文化。国际法从效力上将分为全球性的和区域性的，普遍的（对一切的义务）和特别的，强行的（强行法）和任意的，其中“对一切的义务”和“强行法”不为国家的行为和约定而改变，属于自然法理念的延伸。这些共同构成被国际社会接受的国际法渊源[143]。实际上，在国际法治的框架中，有约束的规范包括但不限于国际条约、习惯、具有约束力的国际文件，还包括各国涉及与外国国家及/或其私人关系的国内立法、判例法、跨国商事惯例。这些规范形成一个综合性法律系统。[144]当然，在这种意义上还面临着如何阐释这些原则和规则、如何化解这些原则和规则之间的冲突的问题。[145]要解决这一问题，首先应当在技术上分析冲突的真实性[146]，然后通过规范位阶、等级的分化[147]、价值筛选、效力排列的方式将冲突逐渐化解。不可否认，在这种努力做完之后，仍然会存在冲突，这需要进一步通过法律的“治理方式”来解决。
就当前而言，要求国际法治所依据的规范在形式上是好的，主要针对国际法不成体系的问题。迄今为止，处理跨国问题的规范是分散的，这对于实现法治是一个障碍。由于国际法治所处理的问题本身的复杂性、错落性，所以国际法治所依据的法律规则也必然是多层次的。不仅涉及用国际法的原则、规则调整国际关系，而且涉及具有跨国意义的国内规范，这使得国际法治中的“法”成为一个难于索解的词汇。国际社会已经认识到了国际法的不成体系问题，同时也长期关注国内法与国内法的关系问题，但是国际法制规范的体系化实践仍然未能实现。鉴于原有规则的重复、矛盾、漏洞，出现了法律制度体系的不健全，所以有人主张在现有法律的基础上，依据国际法治自身的要求与目的，重新订立一套规则。但是这个设想仍然遥远。基于此，国际法治不仅要依据现实既有的规则、还要考虑规则背后的合法性原则（也就是所谓的自然法），在适用规则的同时考虑未来规则的变革与发展。如果我们承认法律本身是一个庞大的系统的话，那就必须综合性地进行认识。从时间的纵轴上看，有其过去、有其未来；从社会的横轴上看，有此地的规范、有彼地的定则；有局部的规范、有整体的规则；从理论的深度看，有其存在的价值基础、当前的实在表现和发展的理想追求。如果将法律作为一个生长的体系，前述不同层次的规则就可以放到一个框架之中。
六、国际法治的“治”
徒法不足以自行。前述的妥善规范还必须能够由适格的组织机构监督和执行、被国家等国际行为体普遍认可、接受和遵从，并且在需要的时候形成有效的救济机制，国际法治才能算真正实现。正如有宪法未必有宪政、有法律未必有法治，法律的蓝图必须演化为生活中的机制和运转，法治才不会是一个神话。也就是说，纸面上的规则只有演化成“活的法律”，国际社会才能说存在法治。
（一）国际法治的程序要求
法治有多元的理解可能。国际法治的运作方式应当是“全球善治”，也就是规范的订立和运行程序是遵循着严格的法治标准的，同时，通过精心设计的执行程序和监督程序是规则真正落实为主体的权利义务配置和社会上的秩序安排，所有的主体都是秉承善意来构建和遵循这些规范的。具体而言，善治的具体运作标准具体表现在：
在立法环节，采用专家与民主相结合的立法程序，同时注意非政府组织的广泛参与。美国1780年的《马萨诸塞州宪法》第一部分第30条规定了三权分立的原则[148]，这是孟德斯鸠法治思想的体现。国际社会的法治也必须注重权力的分担与制衡。从程序上看，国际法治所依据的法律规则应当以民主程序确立。国际法治诸领域具有专门性，有专家进行草拟法案能够保证专业性和效率。与此同时，要提高立法的透明度。国际法治是多边治理而非单边治理的形式，所以要求民主和公正。采用民主的立法方式，可以使各有关方面都有机会参与规则制定，都能在其中表述自己的意见，试图维护自己的权利；只有这样，法律规则才有可能成为公知、公意的载体。[149]也只有这样，才有可能在内容上实现规则的世界主义，即在承认价值与生活方式的多样性基础上，对各种社会状况和历史联系形成广泛的共识，通过立法使这种共识的全面发展。与此同时，还应当确立规则的更改与进化机制。由于法律是发展的，在执行规则的过程中，可能会发现法律规则本身有不健全、不周密、不合理之处；或者由于社会情况的变化使原来的法律规则显得陈旧、落后，这都需要在法律规则的运作过程中留存一套使规则在正常发展中成长变化的机制，包括规则的解释、修订，这样才能保证规则的完善性和可行性。
在守法环节，所有的法律关系主体都能够以诚实信用为基础，妥善地遵守前述的国际规范。作为一个法治社会，法律规范应当得到全社会的普遍认可与遵守。社会秩序的形成是法律至上而非权力至上。法治所倡导的法律至上，首先是法律在政府之上，也就是政府服从法律的规定。法治被描绘成“我们政治传统中一个稀少而多变的原则”，其核心包含着“规律和节制、体现在法律的政府而非人的政府的价值”。[150]虽然在很多人看起来，法律至上的原则可能与国家主权相矛盾，但是在国际社会，可以按照社会契约论者所构想的那样，由各个主权者通过国际社会契约建立起一套秩序、机制，各国从遵从自身的诺言出发遵从国际规范与机制，这一点与现行宪政的原则及理念是一致的。国际法治同时意味着所有的国家都受制于法律的约束，而不存在着法律之上的特权国家。戴西（中国宪法学界一般译为“戴雪”）为法治总结了三条原则：首先，恒常的法律的绝对权威或主导，而非专断的个人的影响；其次，法律面前的平等，或者一般法院所辖领地之上所有阶层平等的适用法律；再次，宪法乃法院界定和实施的个人权利之结果。[151]践行法治就要求国家平等地遵守法律，共同维护法律所确立的秩序，只有这样才能够使国际社会由信任而产生信心，由信赖而萌生信仰，并进而在全世界形成尊崇法律的“法治文化”。
国际法治应体现为国际社会依据规则去治理，而非依原则治理。就法治的目标而言，国际社会将长期采用多元的治理模式，而非一元治理的方式。这是由于任何一个国家和国际组织都没有一元治理的实力，所以缺乏现实性。然而，即使在多元治理的模式下，仍然需要明确的执行机构。任何一个好的法律规则都不能自己去形成其所要求的秩序。这就需要在规则之外出现一个执行机构，保证一套法律原则和规范能够在所意定的范围内广泛、平等、无歧视地适用，并对于主体的遵行情况进行监督、考察、评估，提出改正的建议和意见。这种机构既可以是一个条约自身建立的管理机构，也可以由一个既存的国际组织行使这方面的职责。只有通过一个执行机构的负责运作，才能使规则民主化、公开、透明地贯彻下去。
单纯的执行机构只是一个外在的监控，还应当建立主体之间的监督、控告的体制，这就需要建立有效的争端解决和问责机制。在法律责任环节，要求经过法律确立的归责原则与方法被严格遵守，违法者的法律责任得以追究，也就是建立起一套权利的救济体制。[152]法律规则所规定的权利和义务通过执行机构的监督、争端解决机制的程序基本上划定了正确与错误的界限，但仍然需要进一步落实。这就需要在规则之中或者规则之外确立权利的保障和救济机制，俾使侵权者受到惩戒、被扭曲的权利义务关系得以反正、被侵犯权利的主体不仅在道义上讨回说法，而且在利益上得到补偿。这需要在相应领域根据不同的情况设立切实可行的民事责任、刑事责任、行政责任等制度。争端解决机制是落实责任的步骤。争端解决的方式可以采取诉讼或者仲裁的方式，也可以独创适当的方式。在这方面值得借鉴的是WTO的争端解决机制，这一机制为维持良好的国际贸易纪律、建立国际贸易领域的法治作出了不可替代的贡献。司法环节是法律运行的重要环节，能否公平、公正、公开的解决纠纷涉及人们对于司法制度的信心。在司法环节，努力的方向是司法主体受到普遍的尊重，争端各方积极采用法律手段、而不是法律之外的手段解决争端；而且要求司法本身正当化，具体表现为司法过程给予当事方平等的权利，同时允许非政府组织和其他主体参与；司法结果反映出法律规范的至上性、规范的公正适用，而不是大国意志、强权政治；进而，司法裁决应当得到真实有效的履行。
（二）依处理问题具体方式的分类
根据处理事项所采取的方式，可以分为政治手段处理问题和法律手段处理问题。[153]
国际法治的推进和践行，意味着即使是政治的体制与过程，也应当纳入法治的轨道。以政治的手段处理问题，即行为体之间通过首脑会见、国际会议、使馆活动等外交方式去解决问题。虽然汉斯·摩根索认为国际政治问题的特征在于以权力界定的利益（interest defined in terms of power），以区别于经济（以财富界定的利益）、伦理、美学和宗教[154]，但在当前语境下界定国际政治，似乎应当更多从方法和手段的角度去进行认识，而不是从处理的具体问题范围的角度去进行认识。[155]现代的国际政治，关注的是国际体系的结构、国家之间的相互影响，而就客体而言，除了对于传统的和平与安全问题一如既往的重视之外，越来越关注经济问题（发展或者繁荣）、文化问题。[156]所以，国际关系中的政治可以从手段的方式进行理解，而政治手段的特征即是以力量对比作为形成格局、解决问题的核心要素、以沟通和谈判的技巧作为具体渠道。作为法治的治理模式，国际政治的各个方面，无论是国际会议、国际组织，还是双边与多边外交的进程中，都应当遵守规则，并越来越多地确立和遵从公开、透明、可预期的规则。
以法律的手段处理问题是国际法治推崇的手段。19世纪以来，行为体之间逐渐推开了从法律的角度去确立格局、设计行为模式、解决具体问题的模式。法律角度的特点是将权利义务的配置规范化、固定化，特别在程序上确立严格的规范。以往，在国际关系中，法律作为政治的“婢女”的地位非常明显，法律仅仅是以政治手段解决问题使用的载体：或者将政治的意图表达得更为堂皇，或者将政治斗争的结果装饰得更加庄严。现在，随着国内问题的国际化，也随着国际社会日趋理性化、社会化，法律的地位和作用受到了更多的重视。民事、内务、刑事等法律问题的国际合作大量增加，司法手段不仅在跨国协助的层面上得以加强[157]，而且在处理国家之间关系的很多问题上逐渐拓展。[158]
政治手段解决问题和法律手段解决问题二者之间会有多方面的联系。这不仅由于在国际关系领域长期确立的以过法律来表达政治安排的传统；更重要的是，法律手段所确立的规范其灵魂必须是政治行为的结果，而欲使政治行为具有正当性的最佳途径是通过法律的手段予以确认。现代社会，越是成熟的整体体系，对于法律的依赖就会越强。比如，现在很多的外交关系都进入到法律化的轨道。在第一次世界大战结束之前广泛存在的秘密外交在今天已经非常少见，以联合国为代表的国际组织为外交事务程序化、规范化提供了重要的平台。
（三）国际法治的手段分层
前文已述，国际法治就是要构建一种秩序，就是在各种领域的跨国关系、跨国事务上如何依法治理的问题。
从治理的手段来看，可以粗略地分为强式、中式、弱式三种类型。所谓强式国际法治，就是规则本身较为明确、而且被较为严格的遵从的治理。这种治理一般有独立的执行机构和明确的监督措施。所谓中式国际法治，是指规则本身较为明确、遵从效果尚可的治理，这种治理一般靠“约定必须信守”这一原则来约束，经常没有独立的监督执行机制；所谓弱式国际法治，是指规则本身不够明确、遵从起来较为困难，或者虽然规则本身较为明确、但遵从效果不够理想的治理，这种治理一般是规则本身的内容较为含混、缺乏明确的义务规范和责任规范、基本没有确立起贯彻执行的机构的国际法治领域。
就治理的地域范围而言，可以分为区域的治理和全球的治理。区域的治理是在某些特定国家（主要是地理距离较近、或者具有特殊关系的国家）之间形成的治理，全球的治理则是不以特殊地区、关系的国家为限制的、以普遍性为基础和目标（在这方面当然也不能要求无所遗漏）的治理方式。就现在而言，区域法治和全球法治是国际法治的两种基本样态。
在这里，值得注意并具有争议的问题是：国际法治所处理的问题究竟是国际事务还是国内事务？是公共事务还是私人事务？换言之，国际法治是国际问题的法治化，还是法治问题的国际化？从当前国际关系与国际法发展的状况看，国际法治已经包含了“国际事务的法治化”与“法治原则的国际化”两种情况。前者即在国际社会的层面上践行法治，国际的法治化；本来是国际的通过政治外交或军事途径解决的事务，后来进入法治化的轨道。比如维护世界和平问题、领土问题、国际贸易问题等。它所追求的是体制的一致性，是对孤立主义、保护主义和限制主义的否定，而这种秩序实际上是分层次的秩序、分领域的秩序、分程度的秩序。后者即事务在跨越国界的地域范围上由法律的途径解决，本来是国内的法律事务，后来进入到国际化的领域之内。比如刑事问题、人权问题、知识产权保护、环境资源保护、海洋和空间的利用等事项。国际事务的组织化、条约化使得越来越多的事件在全球化的浪潮中被推入“国际法治”的关注和治理范围，“国内事务”和“国际事务”的边界不断变化，越来越多的传统国内事务进入国际关切，国际事务的种类范围也在不断扩展，国际法治包含着国内法治的跨国化和国际事务的法治化双重内涵。
从治理的运作层面来看，可以分为超国家之治、国家间之治、次国家之治。就现实而言，分析国际法治的类型必须考虑到以国家参与为主的国际法治态势。因而，国际法治运作的层面可以分为超国家之治（supranational gov-ernance）、国家间之治（international governance）、次国家之治（sub-national governance）[159]三类。从参与主体上看，在前两类国际法治的形成和运作过程中，国家（实际是代表国家的政府）作为直接的参与者，委派代表进行磋商、谈判、投票表决、商定规则，再将规则交给国家进行贯彻和实施，国家始终居于首要地位；所以均可以称为“国家参与型国际法治”（rule of law among na-tions）。在后一类国际法治的形成和运作过程中，民众是直接参与规则制定的主体，并且这些规则也直接为民众所使用，配置民众的权利和义务，所以可以称为“民众参与型国际法治”。就现状而言，国家参与型国际法治占据了事务法治化、国际化的大多数。国际法至今仍然主要是国家参与型的法律体系，而这种法律框架在东西方学界都没有受到明显的突破；只有少数规范是民众参与型的，而这些规范仅限于非国家干预的、可以由私人自由处置的权利方面，主要是跨国的商事规则。即使是私人建构的规范，国家仍然要作为最后的保障，使得法律权利得以维护、法律义务得以贯彻、法律责任得以追究。所以，国家参与型的国际法治是现阶段国际法治的最主要表现形式。就利弊而言，国家参与型的国际法治具有更强的可依赖性。因为从现实上看，国家力量非常强大，国家的行政机关仍然是最有效率的治理手段；在这种体制下法律规则体系可以较全面、顺利、有保障地贯彻；但是由于国家政府很难代表所有人，甚至很多时候都不能保证代表多数人的利益，因而国家的行为会掩盖国内的声音，造成实质的不真实和不平衡。民众参与型的国际法治能够具有更广泛的民主性，因为不同的利益群体的代表可以直接参与规则的制定；但其缺陷也是很明显的：国家为这种规则确定和执行留下的空间不多，民众机构本身不具有强制力，在关键时候还要借助国家（一旦国家否认就可能出现漏洞，公共秩序难以实现），所以其影响力较小，范围比较狭窄。这三个层次的治理模式是相互联系、相互制约、相互影响的；超国家的规制和次国家的规制虽然本身并不是作为平等主体的国家相互约束的直接产物，但在考虑国际法治的时候也没有理由忽视和排斥。从理想上看，很多领域的事务都寻求一种更有效和更具有约束力的治理方式，而国家之间的彼此牵制往往并不是最优的途径。因此，一方面要求超国家体制的逐次扩充，另一方面也对次国家的法律体制提出了更大的需求。这些区分的标准，再加上前问所述的对象范围（即主体）差异，国际法治可以详细地归为数十种具体情况。[160]
七、国际法治与“国际法的宪法化”
与国际法治概念同样引起学术界注意的，还有“国际法宪法化”（或称国际法宪政化、国际关系宪政化、国际关系的宪法之治）的观点，具体的称呼可能不一致，但其主张不外将国内宪政的经验和标准拓展到国际社会、国际法。那么，国际法的宪法化主张与国际法治的主张有什么异同呢？可以从以下几个方面来理解：
第一，二者都是国际关系完善的一种理念，可以共同作为国际关系和国际法的理想状态设计和现实进程描述的方式。无论是法治，还是宪政，都可以在两个意义上使用：一是作为一种理想目标，即为国际关系设定的良好状态尺度；二是作为一种现实状态的描述，即用来说明那些符合此种尺度，或至少是显示出了相关端倪和迹象的国际关系实践，例如用国际法治来讨论欧洲联盟，用国际关系宪法化来讨论联合国。换言之，这两个概念都有静态和动态两重含义，在静态上，它们是国际关系可以为之不懈奋斗、可能永远也难以达到的“完美标准”；在动态上，它们是国际关系持续改进、不断完善的体系和进程。
第二，二者的学术与实践源流存在着一些差异。法治的观念始于亚里士多德，进而在英国的理论家推进下枝繁叶茂、体系性发展的，戴西在其中作出了突出的贡献。宪政的观念来自近代欧洲（虽然亚里士多德的《雅典政制》英语大多翻译为“constitution”，但是其希腊原文是πολιτεια，即公民资格的意思，英语constitution的词源一般都仅仅会追溯到拉丁语的constitutio，而不追溯到希腊语，这就意味着古希腊并没有宪政的概念），英国的不成文宪法实践、法国的成文宪法实践，美国在新大陆的探索为宪政提供了很好的实践范本，法国学者狄骥对宪政作出了丰富的阐述。
第三，二者所强调的重点存在一些不同。“国际法治”主张的是存在着妥当的法律，且这些法律得到了良好的遵守和运行。从这个意义上讲，国际法治可以体现在宏观、微观的各个层次，可以贯彻在静态和动态的各个方面，可以贯穿从法律的订立到监督执行、遵守归责的各个环节。而相比而言，“宪法化”则更主要是一个宏观的、顶层设计维度的概念，在形式上主张的是国际法规范要形成一个金字塔状的位阶体系、这个位阶体系能够在国际机制中真正被认可和实施；在内容上主张的是国际法规范要保护个体的自由和权利免受公共权力的侵蚀和剥夺。所以，国际法治是一个出现领域更广的体系性概念，国际法宪法化则是主要出现于大框架、大格局、大理念层面的宏观术语。
第四，二者的主张者有些重合。从学术史上，戴西既阐述了法治，也分析了宪政。作为宪法学家，戴西简明地分析了法治的要素（虽然可能逻辑性值得商榷），而他正是在对于宪法深刻了解的基础上进行分析的；具有坚实宪法学基础的国际法学者彼德斯曼，也是植根于对宪法体系、宪法理念的深刻理解和认同，去主张国际法的宪法化。从这样的例子看，法治可以作为宪法学者在超越宪法的维度上观察和推进法律规范和法律运行提升的话语模式。
第五，二者的基本主张、特别是在当代国际社会背景下，相同之处更多。尽管有着前述的宏观与体系的差异，在理论上看似乎二者有着很多的不同，但是如果仔细考量，会发现二者的相同点很多。我们可以通过以下的列表初步了解其对应的相同之处：
表1-1 国际法治与国际法宪法化要求的比较
从上表不难看出，除了浅层的宪法之治所主张的体系化的最高位阶法律不能涵盖国际法治的主张，二者在运行层面的要求、在法律规范的实体价值方面的主张是完全一致的。如果仔细研究，就会发现，国际法治在规范层面的形式要求实际上与国际法宪法化所提出的存在体系化的规范是相同的，所以在这个意义上讲，可以说，国际法治的主张已经涵盖了国际法宪法化所提出的诸项要求。或者也可以说，宪法之治是在法治的格局中强调法律整体性、位阶性而提出的一种主张。而在国际法仍然处于初级阶段的当代社会，法治的状态尚未达到，其中的宪政化思维也就仅仅处于初级阶段；对于法治的追求和推进同样也是对于宪法之治的认同和建设，对于宪政的呼吁和主张也同样是对法治的呐喊和投入。所以，二者的方向是相同的。
八、小结
根据上述的分析，可以这样理解国际法治这样一个概念：国际法治是指国际社会各行为体共同崇尚和遵从人本主义、和谐共存、持续发展的法律制度，并以此为基点和准绳，在跨越国家的层面上约束各自的行为、确立彼此的关系、界定各自的权利和义务、处理相关的事务的模式与结构。
从这个定义出发，我们判定：国际法治的主要着眼点在于国家之间的关系，但并不限于国家之间的关系。国家在这一体系中，既是施动者，也是受动者；既是确定规则、执行规则的行为体，也是接受规则、履行规则行为体。而同样在这一体系中扮演重要角色的还有国际组织，非政府组织，以及个人。这些行为体与国家一样，具有多重身份。行为体之间的多元、多层互动，形成了国际法治的“立体网状”结构，这种结构属于全球治理理论家所描述的全球治理的一种形式。
按照这个定义，我们认为：国际法治的思想和实践由来已久[161]，只是其法治的程度、范围有所不同；国际法治是一个现实存在的情况，而不是一个向壁虚构的思想惯性的产物；有的学者认为国际法治至今仍是十分有限的、特殊的法律现象，仅限于在北美、欧洲、日本和少数亚洲国家，这一说法是不符合实际的，至少是不准确的。与此同时，国际法治也是人们向往并为之奋斗的目标之一。[162]从国内的角度讲，法治是一种信仰，意味着对规则依赖的社会精神状态。法治是一种理想，任何一个国家都不能真正、完全地做到，每一个国家的状态都可能是一条曲线、而法治的标准则是一条直线，用这条标准来衡量，有的国家近一些，有的国家远一些。但是法治如这些曲线的极限，可以无限接近，却不能达到。类似地，国际法治不是一个确定的模式，而可能存在多种类型和情况。
按照这个定义，我们还可以推断：国际法治既可以从静态理解，也可以从动态认识。国际法治包含了“国际法受到广泛的认可、尊重和有效的实施”（国际法之治）和“国际社会形成高水准的法律和完善的治理”（国际之法治）等不同层次的内涵。从静态上看，国际法治是一个尺度，是一个存在着自身理想的尺度，是一个衡量国际关系与国际法在某一阶段、某一领域发展程度的尺度。就法治而言，其存在着多个标准，比如宪法至上、分权制衡、公职选举、节制公权、保障民权[163]，作为一种理想，国际法治目标是国际社会的法治，也就是由国内社会类比国际社会、由作为国内社会基本元素的人（包括自然人、法人、非法人的机关、团体）来类比作为国际社会基本元素的国家。由于人类思想方法和基本情况的共通性，使“法治优于一国之治”这种论断在西方和东方都有效，在国内社会和国际社会都有效。具体而言，国际法治的标准至少包括在一个超越国家疆界的地理范围内，订立完善统一的规范、执行共同的规则、遵从共同的约束、构建共同的法律价值观念，营造共同的法律理想。从动态上看，国际法治是一个不断发展的进程，是一个有其历史和现在、从过去走向未来的趋势。总的来说，国际法治使原来相对孤立自足的国家逐渐形成相互联系、彼此依赖的关系。国际关系的法治是一个社会现实[164]，不过现实中的国际法治距离理想的标尺还非常遥远，仅仅是出现了规则，有了初步的遵行体制；就国际法而言，现在它仍然是一个变动的法律体系，从好的方面说，它显示了国际法的开放性与时代精神，从坏的方面说，它表达了国际关系中法律的不确定、不稳定、难以预期的问题。如果说过去的半个世纪国际法的发展不可以道里计的话，那么，21世纪留给国际法的会有更多的疑惑、尴尬和突破。因此，从动态的意义上，我们可以说，国际法治处在一种初级阶段、分地区、分生活领域的零星分布的状态，而没有形成整体完善的格局。也就是说，虽然有一些现象可以归于国际法治，却远远没有实现国际社会的“法治”[165]。