第二章 诉权与诉
第一节 诉权
一、诉权理论及其学说发展
诉权理论在大陆法系民事诉讼理论中具有举足轻重的地位，不仅是大陆法系民事诉讼法学恒常的主题，更是整个大陆法系民事诉讼法学体系的基石。人们对诉权的认识极不统一，古往今来的研究者众说纷纭，其研究的难度常被人们称为民事诉讼法学领域中的“哥德巴赫猜想”。
一般认为，“诉权”一词最早存在于罗马法的诉（actio）的制度，在罗马法中，“诉权”和“诉讼”的含义基本相同，诉权只是类型化了的诉讼形式，一种诉权即为一种司法救济途径。由于实体法和诉讼法处于合体状态，现代意义的请求权和诉权也处于未分化状态，诉实际上具有现代实体法上的请求权和诉权的双重性质，因而诉权学说或理论在古罗马时代并未形成。直到19世纪的德国普通法时期，罗马法上的诉权制度才开始逐渐分化，与此相应，民事诉讼法也开始了与实体法相分离的独立体系化过程，从而为诉权学说的产生奠定了基础。历经了私法诉权说、公法诉权说等诸多学说的发展和更替，形成了大陆法系纷繁复杂的诉权论。这些学说在不同的历史时期、不同的国家和地区都对民事诉讼理论的发展发挥着不可替代的作用。
私法诉权说认为，诉权是私权（指民事权利）的产物，是私权被侵害后转换而生的权利。这种理论的实质在于，不承认诉权是独立于实体权利之外的程序性权利，并将享有实体权利作为行使诉权的前提。
私法诉权说是最早的诉权学说，产生于19世纪前半叶德国普通法时期。由于当时公法及其观念不甚发达而私法的观念和理论较为昌盛，并且诉讼法正处于与实体法相分离的过程中，在私法学的笼罩之下，人们很自然地将诉权看作是私法权利的延伸或变形，认为诉讼只是借助法院的力量实现实体法规定的手段。私法诉权说的产生顺应了诉讼法与实体法相分离的时代发展趋势和要求，反映了学者在学术上为分化罗马法上的诉权，将其实质性内容和程序性规定分别归入实体法体系和诉讼法体系所作的不懈努力，这一学说由此在当时德国法学界居于支配地位，不仅对1877年的德国《民事诉讼法》产生了直接的影响，而且给后世的诉讼法和诉讼法学的发展奠定了最基本的概念和框架。
但是，囿于诉讼法与实体法长期混为一体的历史背景，私法诉权说不可避免地带有明显的时代局限性，它否认了诉讼法的独立价值，未能使诉讼法脱离实体法的束缚而获得真正的独立。按照这一学说，民事诉讼法被视为民事实体法的延长或从属物，民事诉讼法学也被当作不具有独立性的、私法学理论笼罩下的“从属物”。
公法诉权说是在否定私法诉权说的基础上产生的，认为法院和当事人在民事诉讼中发生的法律关系不是私法性质的关系，而是公法性质的关系，引起他们之间发生这种关系的依据是当事人对国家享有的公法上的请求权，即诉权。依此说，诉权不是由私法上的请求权所派生的权利，而是公法上的权利。公法诉权说的最大贡献在于，将民事诉讼法与民事实体法严格区分开，使民事诉讼法完全摆脱了民事实体法的附庸地位而成为一门独立的学科，并建立起了自己的理论体系。公法诉权说经历了抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求说和二元诉权论等几个发展阶段。
1.抽象诉权说
抽象诉权说认为，诉权是人民向国家提出的公法上的请求权，是任何人都享有向法院起诉的一种抽象权利。抽象诉权说的实质在于，把诉权看成是一种单纯请求司法保护的抽象权利，不依赖于任何实体权利而独立存在。也就是说，任何公民和组织，不论其民事权利是否受到侵犯或者发生争议，也不管起诉的理由是否正当都有权请求法院进行审判。抽象诉权说在德国主要流行于19世纪后半期，由于该学说导致诉权与它所要保护的实体权利相脱节，这种学说没有多大价值。
2.具体诉权说
具体诉权说也称为权利保护请求权说，这种学说将诉讼对象的实体关系纳入其理论中，认为诉权是请求法院为利己判决的权利，凡是具有应该受到审判保护的民事权利的人都享有诉权。这一学说从诉权和诉讼法具有实现实体法的目的的角度来探讨诉权问题，把诉权要件区分为一般诉讼要件和权利保护要件，使诉权和实体权利要件达到了统一，开创了民事诉讼法学领域独有的理论，不仅使诉讼的理论构造得以明确化，也进一步强化了保护私权的思想。私权保护说的观点经黑格尔、波拉克以及瓦哈等学者的倡导和完善，在后世大陆法系的民事诉讼理论中得到了进一步的发展，一度成为德国、日本民事诉讼理论中的通说。
3.本案判决请求权说
本案判决请求权说认为，诉权是当事人要求法院为本案判决的权利，具体而言，是当事人要求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利。这种学说产生于德国，在战后经日本著名学者兼子一倡导，在日本成为通说。兼子一、三月章等学者指出，抽象诉权说认为诉权是单纯地提起诉讼并请求法院作出任何判决的权利，既无要求也无内容，充其量只不过是起诉的自由而已，并非权利；而具体诉权说以保护私权的目的论为出发点，将请求利己判决作为诉权的内容或目的，实质上是私法诉权说的翻版。本案判决请求权说则居于两者之中。该学说不拘泥于原告的权利主张是否正当，将追求案件实质的判决视作诉权的目的，既扩张了权利保护请求权说的范围，又防止了抽象诉权说的缺陷进一步扩大，其本质涵盖了对权利关系纠纷的实质性解决及自身的正确认识。其后，在美国法律思潮的影响下，兼子一教授将本案判决请求权说进一步加以发展而称为“纠纷解决请求说”，认为本案判决请求权说的诉权，实质上是指当事人要求法院在弄清是非曲直的基础上解决纠纷的权利，故而纠纷解决请求权始为诉权。[20]
4.二元诉权论
二元诉权理论认为诉权具有程序意义和实体意义双重属性。实体意义上的诉权是指原告通过法院向被告提出实体请求的权利和被告反驳原告请求和提出反诉的权利；程序意义上的诉权是指原告的起诉权和被告的答辩权。这种理论是原苏联学者顾尔维奇和多勃罗沃里斯基等人所提出的，实际上是综合大陆法系三大诉权理论的结果。二元诉权论对我国民事诉讼理论产生了深远的影响。
我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚，而且在很长一段时期，基本上是依附于苏联的诉权理论而展开探索的。我国学者通过苏联的三元诉权说和二元诉权说形成了自己的二元诉权说，认为诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。程序意义上的诉权在原告方面表现为起诉权，在被告方面表现为应诉权和答辩权；实体意义上的诉权在原告方面表现为期待胜诉的权利，在被告方面表现为对原告的请求进行实质性答辩、提起反诉的权利。二元诉权说在我国长期处于支配地位，直至20世纪80年代以来，开始有学者对这一学说提出了批驳，认为二元诉权说仅仅在技术上对具体诉权说做糅合处理，缺乏合理性；同时诉权双重意义之内涵，也会使两者陷入矛盾；另外，在诉讼实践中，对这两种含义进行区分也无必要。学者们试图摆脱苏联二元诉权理论对我国诉权理论的束缚和影响，认为诉权应当具有确定的内涵，对诉权的概念应作统一和科学的表述，并对诉权的内涵提出各种阐释，力求建立具有中国特色的诉权理论。总体而言，我国目前对诉权理论进行研究的学者比较多，也形成了一些独自的见解，但尚未形成具有通说地位的学说。
二、诉权的含义和理解
如前所述，诉权的内涵非常广泛，是一个很难界定的概念。一般认为，诉权是请求国家对民事权益进行保护的权利，即当事人请求法院对民事纠纷进行裁判以保护其民事权益的权利。
对诉权的含义可以从以下几个方面进行理解：
（1）诉权在根本上是当事人请求国家给予司法救济的权利，是由宪法予以保障并由具体法律关系主体依据有关诉讼法律规范享有的基本权利。在法治国家里，诉权是人民享有的一项由宪法保障的基本性权利，人民享有请求国家履行司法救济义务的权利，即利用民事诉讼制度解决民事纠纷的权利。国家以强制力为后盾，诉讼为基本形式，给予受害者恢复正义的权利，即为诉权。
（2）诉权与实体请求权具有内在联系。实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。任何权利都包含对义务人的要求和请求法律保护的权利两个方面。实体请求权直接源于当事人的实体权利，是实体权利受侵害或产生纠纷的特殊形态，诉权是为实现实体上的请求权而进行诉讼的程序性权利。
（3）诉权是一种请求司法裁判的权利，对于审判权的启动和诉讼程序的运行有重大影响。审判权特有的属性是被动性，不能主动审理、解决民事纠纷，民事诉讼程序的启动只能依赖于当事人行使诉权，诉权作为桥梁和纽带将民事争议与获得国家司法保护、审判权之间连接起来。当事人行使诉权可以对行使审判权的法院产生的约束力，只要这种权利的行使不带瑕疵而符合法定条件，均应产生诉讼法上的法律效果。裁判者负有保证此效果发生的责任。
（4）诉权的行使贯穿于诉讼的全过程。诉权作为民事诉讼法的重要理论基石，指导整个诉讼程序的启动、设置、运作，体现在一审，二审乃至再审的整个诉讼过程的始终。当事人在各个诉讼阶段实施的诉讼行为，如起诉、上诉、申请再审等，均属于行使诉权的表现。
（5）诉权不同于诉讼权利。诉讼权利是诉权的实现形式，诉权是诉讼权利发生的根源，但诉权并不是当事人诉讼权利的简单相加或者集合。诉权具有一定的抽象性和宏观性，而诉讼权利是具体的，在不同的诉讼阶段，当事人享有的诉讼权利也会不同。
第二节 诉
一、诉的概念
民事诉讼中的诉，是指当事人向特定法院提出的对特定民事争议进行裁判的请求。我国民事诉讼学界对诉的概念有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。
诉的制度是人类社会发展到国家社会阶段的产物，是当事人请求国家提供司法救济的法律依据。诉的特征有以下几个方面：
（1）诉是一种请求。诉是当事人向特定法院提出的请求，这种请求具有两方面的含义，一是要求法院启动审判程序，对双方当事人之间的纠纷进行审理；二是要求法院满足自己的诉讼请求，判决自己胜诉以保护民事权益。诉作为一种请求与诉讼请求不同，诉既是一种请求也是一种行为，而诉讼请求是具体的实体权利主张。
（2）诉的主体是当事人。诉的起因是当事人之间发生了民事权益的纠纷，是纠纷中的一方认为自己合法的民事权益受到了对方的侵害，因此，纠纷的当事人是诉的主体。没有当事人，诉无从提起。
（3）诉是向法院提出的请求。诉是当事人向法院提出的请求而不是针对另一方当事人的行为。尽管诉中的实体请求是指向被告的，但原告提起的请求是要求法院对其特定权利主张是否成立进行裁判，要求法院对自己的合法权益进行保护。
（4）诉的客体是当事人请求法院进行裁判的实体权利主张。当事人起诉的目的是要求法院对特定的实体争议进行审理、裁判，保护自己的合法权益，因而实体权利成为裁判的对象。
【特别提示】
诉讼主体与诉讼法律关系主体
二、诉的种类
根据原告诉讼请求的性质和内容，诉可以分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。
确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。原告要求确认某种民事法律关系存在的，是积极确认之诉；原告要求确认某种民事法律关系不存在的，是消极确认之诉。
确认之诉具有以下特征：（1）当事人提起确认之诉的目的，是请求法院对某一民事法律关系是否存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判，并不要求判令另一方履行一定的民事义务；（2）在确认之诉中，当事人之间没有行使权利和履行义务之争，法院并不判令一方的当事人履行一定义务，因而法院的裁判不存在执行问题；（3）确认之诉须具有需要通过诉讼予以救济的法律利益，即所谓确认利益，表现为某种法律关系是否存在以及存在的范围处于不明确状态，当事人对此存有争议，需要裁判加以明确。
给付之诉，是指原告请求法院判令被告为一定行为的诉。这里的给付，其内容不仅仅是金钱或者财产的交付，还包括要求被告为特定的行为（作为或者不作为）。
给付之诉具有以下特点：（1）当事人提起给付之诉的目的，是请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务，即进行一定的给付。给付之诉以原告对被告主张给付请求权为基本特征，原告给付请求权的产生，是因为双方当事人之间存在一定的民事权利义务关系，在这个法律关系中，被告负有给付义务。（2）给付之诉中其实包含着确认请求。法院审理给付之诉，首先要对原告和被告之间是否存在以给付为内容的权利义务关系进行确认，因而确认之诉往往成为给付之诉的前提。（3）给付之诉具有执行性。法院作出的给付判决具有执行力，负有义务的当事人必须按照判决的要求履行义务，否则对方当事人可以申请法院进行强制执行。
给付之诉，按照不同的标准，可作不同的分类。以给付义务的履行期间在法庭辩论终结时是否截止为标准，给付之诉可分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指在法庭辩论终结时，给付义务的履行期间已经截止的给付之诉。将来给付之诉，是指在法庭辩论终结时，给付义务的履行期间尚未截止的给付之诉，如给付抚养费、赡养费之诉。起诉时尚未届清偿期，至言词辩论终结时已届清偿期的，则已变成现在已付之诉，不再是将来给付之诉。
根据请求给付的内容不同，给付之诉可分为特定物给付之诉、种类物给付之诉和特定行为给付之诉。特定物给付之诉，是指原告请求给付的是不能代替的特定物。种类物给付之诉，是指原告要求给付的标的物是可以互相代替的种类物。特定行为给付之诉，是指原告提出的给付请求是要求被告为特定的行为（作为或者不作为），例如，要求对方提供一定的劳务等。
形成之诉，也称变更之诉，是指原告请求法院变更或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。例如，请求解除婚姻关系的诉讼、请求变更买卖合同的诉讼等。
根据请求变更或者消灭的法律状态的不同，形成之诉可分为实体法上的变更之诉与程序法上的变更之诉。实体法上的形成之诉，是指旨在变更或形成实体法律关系的诉讼，如离婚诉讼、解除收养关系的诉讼等。程序法（诉讼法）上的形成之诉，是指旨在变更或形成某种诉讼法上效果的诉讼，主要包括撤销判决之诉和再审之诉。在原告需要借助法院的判决来改变既存的法律关系时，才有必要提起形成之诉，如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示即使法律关系发生变更时，则无需提起形成之诉。
形成之诉具有以下特点：（1）当事人之间对某一民事法律关系的存在没有争议，只是对这一法律关系是否应该变更或如何变更有争议。这是形成之诉区别于确认之诉的关键所在。在确认之诉中，当事人之间对是否存在某种民事法律关系有争议，需要法院加以明确；而在形成之诉中，当事人之间对现存的民事法律关系无争议，而只是要求法院判决改变或者消灭这种民事法律关系。（2）单纯的形成之诉，双方当事人只是要求法院对某一法律关系加以变更或者消灭，而不要求解决权利或义务的承担问题，也即不具有给付内容。（3）在法院的形成判决生效以前，当事人之间的法律关系仍然保持不变。
三、诉的要素
诉的要素指构成一个诉所应具备的基本因素。对于诉的要素，国内外学者间一直存在争议，主要形成“二要素说”和“三要素说”两种观点。“二要素说”认为诉由诉讼标的和诉讼理由两个要素构成，而“三要素说”则主张诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由三个要素构成。无论采是哪一种学说，在诉的构成上，都不能否认诉讼标的是诉的核心要素。
当事人是就特定的民事争议向法院提起诉讼的人及相对人。民事诉讼实行“不告不理”原则，诉的发生以当事人向法院起诉为前提，当事人是诉的主体，任何诉讼都必须要有当事人。没有当事人，诉无从提起；当事人不同，诉自然也就不同。故而当事人是诉的要素之一。
诉讼理由是指当事人提起诉讼的依据，即当事人诉讼请求得以成立的根据，包括事实根据和法律依据。事实根据是指当事人提出诉讼请求所依据的具有法律意义的事实，包括争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及被侵害的事实。这些事实是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。事实根据是诉讼理由的核心。法律依据，是指当事人提起诉讼所依据的法律，包括程序法依据和实体法依据。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。诉讼理由是法院审理案件、进行裁判的重要依据和基础。
1.诉讼标的的含义
诉讼标的这一概念源自德国，其内涵十分复杂，最简单、最狭义的含义就是诉讼对象，是原告为了启动诉讼而提出的有关自己实体权益的主张。诉讼标的不仅是民事诉讼中法院裁判的对象，而且是裁判对象最小最基本的单位。我国立法上和实务中采传统诉讼标的理论，通常认为诉讼标的就是指当事人之间争议的、请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。
【特别提示】
诉讼客体与诉讼法律关系的客体
2.诉讼标的的地位和意义
诉讼标的是民事诉讼法学领域的重要概念，作为诉的核心要素，在诉讼请求的特定、当事人的确定、诉的合并与变更、二重起诉的禁止、既判力范围的划定等方面发挥着不可替代的作用，由此被德国和日本的民事诉讼法学者称为诉讼理论得以成立的“脊梁”。
诉讼标的在民事诉讼中的地位体现为：
（1）诉讼标的是当事人提出诉讼请求的必要基础，直接体现当事人诉讼目的和案件性质，也是双方当事人争议的焦点。当事人双方的诉讼活动是以诉讼标的为中心展开的。
（2）诉讼标的是法院审判的对象，它决定了判决既判力的范围。法院的审理是围绕诉讼标的进行的，并针对原告提出的诉讼标的作出裁判。当事人没有主张的诉讼标的，不能成为法院裁判的对象。法院对诉讼标的合法性判断，构成了判决主文，即既判力的客观范围。
（3）民事诉讼奉行“一事不再理”原则，当事人不得对法院已作确定裁判的案件再行起诉。而判断当事人能否再行起诉根据，就是前诉的诉讼标的与后诉的诉讼标的是否同一，因为诉讼标的是诉的质的规定性，诉讼标的不同则是不同的诉。
（4）诉讼标的是诉明确化、特定化的重要标志。作为诉的要素，诉讼标的是诉讼中最小也是最基本的单位，因此具有识别诉的功能。诉讼标的是诉与诉之间相区别的基本标志，是判断诉的合并、诉的变更、重复起诉的根据。
3.诉讼标的的学说发展
诉讼标的是大陆法系民事诉讼法学的核心问题之一，德国、日本等大陆法系国家的民事诉讼学界曾对其作过规模空前的学术讨论，诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论等几种主要学说。各种诉讼标的理论争论的焦点，集中在诉讼标的识别标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。
（1）传统诉讼标的理论，又称“旧实体法说”，认为诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利主张。按照该学说，区分诉讼标的，应以实体法所规定的权利为标准，也即诉讼标的的识别根据是实体法上的请求权，有多少个实体法上的请求权，就有多少个诉讼标的。因此，凡同一事实依据实体法上的权利构成要件，能产生多个不同请求权时，每一个请求权都能形成独立的诉讼标的。故而在请求权竞合的场合，由于原告的请求权为多个，其诉讼标的也就为多个，例如，某旅客乘坐电车时因电车突然刹车而受伤，能作为损害赔偿的实体请求权有两个，即基于侵权行为产生的请求权和基于债务不当履行产生的请求权，由于诉讼标的不同，原告就可以分别提起两个诉讼。显然，传统诉讼标的理论由于以实体法所规定的实体权利或法律关系为识别诉讼标的的标准，在遇到请求权竞合的场合无法作出合理的解释。
（2）新诉讼标的理论，又称为诉讼法说，是诉讼学者为克服旧实体法说的缺陷，解决请求权竞合时诉讼标的的识别问题而提出的理论。其主要特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，不再以实体请求权作为识别诉讼标的的依据，而是成为纯粹诉讼法上的概念。新诉讼标的理论又有两种不同的见解：一种是以原告陈述的事实理由和诉之声明为识别标准，即诉之声明与事实理由相结合，称为“二分肢”说。依“二分肢”，诉之声明与事实理由均为多数时，诉讼标的为多数，从而发生诉之合并。在实体请求权竞合的场合，由于诉之声明和事实理由均为单一，因而诉讼标的也只有一个。例如前述“电车事件”中，尽管存在基于侵权的赔偿请求权和基于违约的赔偿请求权两个实体请求权，但诉之声明（即请求被告给付）和事实理由却只有一个，因而只有一个诉讼标的。第二种是以诉的声明为标准识别诉的标的，称为“一分肢”说。按照“一分肢”说，以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的。“二分肢说”解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，如票据支付。“一分肢说”虽可解决这个问题，但在识别诉的标的时不考虑事实理由因素，容易将不同的诉讼标的误认为同一，而且可能导致法院判决效力无限扩张，如多次借贷相同数额的金钱。
（3）新实体法说。由于诉讼法说所存在的局限，一些学者提出新实体法说，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，应该回到实体法上来研究解决。并认为数个请求权竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。在“电车事件”中所发生的以同一给付为目的的数个实体请求权竞合的情形，并非真正的竞合，而是请求权基础的竞合，因为发生请求权的事实关系是单一的。在德国和日本等国的诉讼学界，新实体法说的支持者越来越多；但是在诉讼实务方面，德国主要采用诉讼法说，而日本主要采用传统诉讼标的理论。
4.我国对诉讼标的理解与运用
我国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度采取“旧诉讼标的说”，即认为诉讼标的是当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利义务关系。近些年来，越来越多的学者开始关注诉讼标的理论的研究，并提出各自不同的见解。
如前所述，任何一种理论学说都不能全面合理地处理诉讼标的问题，但每个学说又能够合理解决一定类型或范围案件的诉讼标的问题。诉讼法说和新实体法说可以合理解决请求权竞合时诉讼标的的识别问题，但忽视了民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”；传统诉讼标的理论在解决请求权竞合时确实有着很大的弊端，但是在非请求权竞合情形中该理论具有适用上的合理性。鉴于此，我国目前有不少学者认为，期望以一种理论学说来解决复杂多样的民事纠纷案件的诉讼标的问题是不可能的，并主张从我国民事诉讼的实际情况出发，解决诉讼标的问题的正确方法应是按照各种诉讼类型，分别确定不同的诉讼标的识别标准，而不追求诉讼标的识别标准的统一性。也即根据诉的类型加以区分，诉的种类不同，诉讼标的及其识别标准也不同。具体而言，给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求，至于诉讼请求所依据的实体法律关系，仅仅是请求的法律依据，也即适用新诉讼标的理论；确认之诉和形成之诉，因不存在请求权竞合所带来的问题，因此诉讼标的可以采传统诉讼标的理论，仍以当事人争议的实体法律关系作为诉讼标的的识别标准。
【经典司考题】