一、问题意识
（一）历史脉络
现今，人类社会主要利用知识产权制度保护人类智力活动的成果，该制度由两部分组成：一是用于保护发明创造、工业品外观设计、各种商业标记及其所代表商誉等的工业产权制度，另一是用于保护文学、艺术和科学领域内智力创造成果的著作权制度。知识产权制度随着人类社会经济和科技的发展而处于持续变迁的状态之中，而这种变迁“不是偶然和无序地进行的，它遵循着一定的内在逻辑，有着自身的发展规律”[2]。作为基本规律之一，“技术进步是知识产权制度变迁的动力源”[3]得到了著作权制度变迁历史事实的有力验证，因此对于技术进步与著作权制度变迁的研究一直以来都是理论研究的主要课题之一。研究者在相关研究中采取不同的路径，但相关论述均以著作权制度变迁的历史脉络为基础，因为“过去的，只是序曲”[4]。所以我们在讨论互联网环境中著作权保护体系的重构中也应遵循这一思路，通过对技术发展过程中著作权制度变迁基本路径的考察从而思考在新的技术环境中应如何重构互联网环境中的著作权保护体系。
在学理上，东西方的知识产权学者都认为活字印刷技术的发明以及在欧洲大陆的应用促成了著作权制度的建立。[5]在印刷术出现之前，作品的传播主要靠手工抄写，尽管已有保护创作者和反对抄袭、剽窃的道德诉求，但在印刷术发明之前，人们并没有太多的机会来实践这一道德诉求，其主要原因在于知识的垄断导致复制、传播作品的成本极高，社会中也不存在大量的复制行为。[6]但在印刷术出现之后，作品的载体——图书的生产成本降低且可以成为商品，从而为印刷商（或作者）带来收益；由于大量的复制和传播的存在使得利用一种法律制度保护作品创作者和传播者权益成为必要。[7]自印刷术的应用促使著作权制度产生时起算，该制度已有三百年的历史。在此过程中，著作权制度总共经历了三次技术浪潮的洗礼[8]：18世纪初印刷技术的普及是第一次浪潮；复制技术向私人领域的普及是第二次浪潮；而数字技术和网络技术是著作权法律制度经历的第三次浪潮。在各次技术浪潮中，著作权制度都面临着全新的抉择：究竟是否应该扩张著作权的范围，使作品的创作者和传播者能够因此而获取作品在市场上的全部价值？或者，应该维持著作权的现有范围，使人们能够免费地使用这些作品？[9]以上两个抉择分别对应著作权制度中占有规则和传播规则[10]的调整。
占有规则因应技术发展变化的措施主要有二：其一，是客体范围的扩张。在著作权制度诞生之初，作品的形式以文字作品为主。摄影技术、广播技术等传播技术的发展催生了新的作品形式，拓宽了作品的范围。时至今日，著作权制度已将摄影作品、视听作品、计算机软件等多种形式的作品纳入保护范围。其二，是著作权人经济权利项的增加。技术的发展催生了新的作品流通技术环境，在新环境中，为了保证权利人的控制力，著作权制度也扩展到这些新增的领域，以摄制权、出租权为代表的新权利项逐步为立法者所确认。20世纪90年代以后，随着互联网的迅速发展和普及，作品的创作、传播和使用方式发生了根本变化，大量作品可以借助互联网在全球范围内自由传播，著作权制度也因之发生变动，权利人被赋予了控制其作品在数字化技术和网络技术环境中使用和传播的能力。[11]目前的研究成果几乎都表明：著作权的历史是一部扩张史。[12]因技术发展而导致的著作权扩张使得在旧技术条件下所形成的作品创作者、传播者和使用者之间的相对利益平衡状态发生变动，立法者应在变动占有规则之时同时对传播规则进行变革，使对权利人权益的保护不至于妨碍社会公众以合理的方式使用作品，并进而影响知识的传播。从根本上说，在三百年的变迁史中，著作权制度通过自身的调整将新的权利客体和权利类型纳入法律体系之中，并对权利的限制制度进行调整，以期在创作者、传播者和使用者之间形成相对的利益平衡状态，使得著作权制度能够妥善处理权益保护和知识传播之间的关系。
在占有规则和传播规则的调整过程中，利益平衡原则成为著作权制度设计的基石和指南，即著作权制度要在权利人权益保障与知识传播之间寻求必要的平衡。利益平衡是由著作权制度的双重职能所决定的。因为著作权制度兼有保护知识创新和促进知识传播的双重职能，一方面保障著作权人的利益以鼓励创作，另一方面则维护社会大众的利益以传承文化。[13]联合国教科文组织亦指出：
当然利益平衡也始终是一种动态的、相对的平衡，因为这种平衡需要与特定的技术条件及因技术条件而产生的作品创作、传播和使用方式相适应。
（二）现状梳理
20世纪90年代中期以降，随着互联网的发展，人类进入全新的网络时代，互联网对作品创作、传播和使用全过程[15]有着革命性的改变，这些改变具体体现在：
第一，互联网环境中，作品的创作方式发生重大改变，任何个体均可以通过多样化的创作行为而成为权利人，过去由少数作家、媒体集团供给著作权产品的时代已经过去。人们可以利用设备自由地对以数字化形式存在的作品进行自由的改编和再组合，并以此为基础创造出新的作品。[16]互联网的开放性同时促成了共享社区的形成，例如开源软件社区、维基百科[17]等，群体协同创作的模式日益成为互联网环境中作品创作的一种形态。而在传统技术环境下，创作的个性表现得比较明显，一般情况下作者指的就是创作作品的人，譬如作家、作曲家或艺术家，这种个体化的作者概念（也可以被称为罗曼蒂克创作方式）深植于社会观念和著作权制度中。[18]
第二，互联网的发展造就了一种互动、多向的传播模式，彻底改变了传统技术环境下“点到面”的传播模式。在传统技术条件下，作品创作完成之后，主要由出版者、录音制作者、广播组织者等传播主体进行作品的传播活动。作品的传播受当时技术条件的限制必须依附于一定的物质载体。因此，传播者能够决定作品传播的途径、数量和方式，而使用者仅可被动地接受作品。在新的技术条件下，特别是web 2.0时代，使用者可以借由互联网主动地与他人进行双向互动，“交互性”成为互联网环境中作品传播的典型特征。
第三，著作权人对知识产品的合法垄断和社会公众对知识产品的合理需求这一知识产权法领域的基本矛盾[19]在互联网环境中凸显。在互联网成为作品主要传播媒介的情况下，著作权人对著作权制度变革的基本诉求是立法认肯互联网环境中权利人控制作品传播的专有权及严格控制他人的侵权行为。而知识产品的私权保护妨碍了信息在互联网环境中的自由流通，社会公众质疑著作权制度本身的合理性——在新的技术条件下制度的构建“首先得回应社区人们的真实感受和要求，无论这种感受和要求是对是错”。[20]
就此，原有著作权制度中作品创作者、传播者和使用者之间的利益平衡被打破，著作权保护体系必须随着技术的发展做出相应的适应性变动。理论界对于著作权保护体系在互联网环境中的命运有着不同的论断。有人认为：“著作权法已经完全过时了。它是谷登堡时代的产物。由于目前的著作权保护完全是个被动的过程，或许我们在修正著作权法之前，得先把它完全颠覆。”[21]亦有日本学者指出：“在信息的个人使用产生爆炸性增长的21世纪，权利人不得不接受这样的现实，即不受其控制的利用在不断增长。以这种不受控制的利用为前提，著作权法必须重新构筑。”[22]然而，也有学者认为著作权制度发展到今天，已多次面临新技术浪潮的冲击，完全能够通过自身的调整和完善适应互联网络带来的变化。[23]
理论家的论述虽然给出了互联网环境中著作权保护体系变动的可能方向，但实际中，著作权保护体系因应技术发展而作出的变迁呈现的却是一种复杂的样态：谷登堡时代以来在出版技术和模拟技术基础之上的著作权法并未完全被颠覆。互联网商业化以后，国际社会均努力使著作权保护体系因应着技术的发展而作出相应的改革，究其本质，这体现了一种权利扩张或加强保护的趋势：权利人取得了在新的技术环境中对于作品流通的控制权，其可以采取法律行动制止他人未经许可而从事的任何行为。但是这种通过权利扩张或加强保护的方式进行的法律规制却在互联网环境中陷入“失灵”的状态——这在互联网产生之前的任何一个时期都是不可想象的。导致这种“失灵”状态出现的原因是互联网改变了作品的复制、传播的方式，更重要的是，新技术不仅实现了几乎不需任何成本就能对作品进行高质量的复制，而且使法律的实施（追踪并惩罚侵权者）成为一项几乎无法完成的任务[24]，这在一定程度上影响了法律对非法复制的遏制效果。因此，当下互联网环境中有关著作权的部分呈现出一种复杂的样态：既没有出现由于权利人过度垄断而影响到信息的传播，也没有因为互联网上著作权的不可控制而导致创作下降，反而是两方面都在突飞猛进，只是“冷落”了法律，或者说有一类社会群体背着“违法者”的名义在做无法被追究责任的“自得其乐”的事情。[25]
（三）问题提出
互联网设立的最初目标是促进信息的自由流动，互联网发展的同时也创造了人类活动的新领域，形成了一个独特的网络空间（cyberspace）。[26]网络空间的形成与互联网本身具有的社会性密切相关。有学者指出：“互联网是一种社会的，而非技术的创造物”；作为互联网技术专家的Tim Berners-Lee也有同样的表述：“我设计互联网的目的是基于其对社会的作用，即帮助人们协同工作。互联网不是一个技术的玩意”。[27]互联网环境中著作权问题的产生和发展从根本上说是由于互联网的发生发展，因为“一旦一种新的科技面世，我们就可能对既有的事物失去掌控能力”。[28]互联网的广泛应用不仅缔造了作品流通的客观技术环境，同时也深刻影响着各类主体在网络空间所从事的作品创作、传播和使用行为，并引发了一系列社会问题和冲突，由此需要采用一定的手段去解决这些问题和冲突。这些问题和冲突的产生根源于权利人群体、ISP和作品使用人在互联网环境中不同的诉求：
第一，在互联网环境中，权利人对作品的控制力弱化，原有的著作权产业运行规则面临着挑战。作为原有著作权法律规则最大受益者的著作权权利人群体最先作出了自己的回应，基于经济利益的考量，著作权权利人群体希望互联网时代的著作权法能够继续维持他们在市场中的统治地位。[29]自20世纪90年代互联网商业化时代发端之时起，权利人就在世界范围内对互联网环境中的侵权行为进行法律诉讼活动；除发起讼战外，权利人亦通过推动立法的方式求得著作权在互联网环境中的扩张，这种扩张主要体现为对复制权的扩张解释、新设互联网环境中的传播权、确认技术措施和权利管理信息的法律效力等方面。互联网环境中，用户需要借助于ISP接入互联网以及进行信息的存储和传输。而由ISP提供的各种服务，如搜索链接服务、信息存储服务、系统缓存服务等，亦在一定程度上增强了用户利用互联网使用作品的能力。因此，对ISP的规制也成为权利人在互联网时代提出的著作权保护体系改革主张之一。
第二，因互联网的发展，ISP成为作品流通过程中新的参加者，ISP的出现使用户可以利用其提供的服务上传、下载、分享作品。由于互联网环境中用户对于作品的非法利用行为数量不可估计且用户身份具有互联网技术架构决定的匿名性，权利人以用户为对象发起的诉讼活动面临诉讼成本和法律执行的双重障碍。而这种情形下，权利人采取了另一种解决问题途径：将ISP视作互联网的“看门人”。因为在权利人看来，至少只要ISP愿意，他们就有足够的技术手段来应付互联网环境中的侵权行为，所以起诉ISP成为一种有效率的选择，一个诉讼就能够解决大量网络用户从事的非法行为。[30]在要求ISP为用户实施的侵权行为承担责任成为一种基本趋势的情况下，一般性地对ISP课以严苛的侵权责任，将有损于整个互联网产业的发展，特别是在ISP不主动鼓励或积极参与用户实施的非法行为的情况却要求ISP承担责任的情况下。由此，将责任承担限制在一定范围之内成为ISP的基本诉求。
第三，作为作品流通的终结点，作品使用人拥有的复制和传播能力因互联网的发展而得到了前所未有的扩展。与出版技术和模拟技术背景下不同的是，作品使用人不再需要出版者、广播电台、电视台等传播者的协助，其可经由鼠标的简单点击就可以自由获取作品。互联网的交互性也促成了作品创作、传播和使用的主体身份很难进行区分，作品的使用人在互联网环境中也可以成为作品的创作者和传播者。在这些因素的作用下，作品使用人希望能够建立合理的知识传播秩序，能够从技术发展中获得的接触知识产品、表达观点、利用信息进行再创作的便利。
综上，技术变革直接影响了作品流通的全过程，各方利益主体诉求之间针尖对麦芒的碰撞构成了互联网环境中著作权保护体系重构的背景。在此背景下，本书首先关注的焦点问题是如何根据新的技术环境对法律规则进行变革，从而建立互联网环境中作品创作者、传播者和使用者之间的利益平衡。根据技术发展与法律制度变迁的一般法理，传统著作权法已在技术的推动下在多个层面进行了制度安排，以期构建网络时代作品创作、传播和使用的合理秩序。但如前所述，相关制度的重构时至今日却出现了失灵的状况，所以本书除了思考如何改进法律规则重构中采取的方式方法外，还需要考察制度重构的另一思路。据此，本书注意到互联网环境中的著作权问题是在市场经济条件下发生的问题，而市场经济条件下，市场和法律存在替代性的问题，即在一定条件下，市场本身就可以更为有效地解决一些人们习惯上认为需要以法律来管制的经济和社会问题。[31]既如是，本书关注的另一焦点问题是在著作权保护体系的重构过程中如何在合乎法律制度的情况下如何运用市场的手段来解决因互联网发生发展而导致的著作权问题，市场的手段更多地体现为一种符合市场经济规律的著作权许可机制的建立。