第一节　研究缘起

一、问题提出

进入21世纪以后，随着中国海外投资战略的实施，中国逐步开始由引进外资“单一角色”向引进外资和海外投资并重的“双重角色”转变。[7]中国国际投资结构的深刻变化必然对双边投资条约法制产生直接要求和影响：条约宗旨、原则、具体条文设计及其与其他国际投资条约的关系必将发生或明或暗的变化，这是不以人们意志为转移的客观事实，也为双边投资条约研究带来了新的领域和课题：如何反映综合国力提升所带来的条约理念和诉求的变化？如何改变由“引进外资”单一角色或目标所决定的双边投资条约宗旨、思路和法方法？这些都是全新的课题。

同时，随着国际经济秩序法治化水平的不断提高，国际经济领域经历着由权力导向向规则导向的渐进变革。[8]国际投资争议解决逐步被纳入国际法治轨道，通过外交手段政治化解决投资争议的案例明显减少，投资争议仲裁案件不断增多。双边投资条约，作为国际投资法的主要载体，总体上表现出投资条约的自由化与法典化、投资规则的复杂化与细致化以及缔约方法的法律化或去政治化。已经得到证明或可以预见的是：“投资和投资者”条款，适用范围不断扩大；投资或投资者的待遇条款，不同国家之间的主张将逐步趋于妥协，达成一致；最惠国待遇和国民待遇的实现领域和条件更加宽松；政治风险的国家保证及代位权条款运作方式，随着承保范围的扩大将更加有效和方便，并最终实现国家保险与国际保险自由选择和协调；投资争议解决路径（投资者和东道国以及缔约国之间争议解决）不断多元化，国际仲裁方式将更多地被适用；东道国的社会公共利益与外国投资者个人的财产利益平衡也被提上议事日程。一言以蔽之，双边投资条约的法律化转型和契约的本质特征更加集中或突出地表现在双边投资条约的缔约过程和条约文本内容的考量之中，双边投资条约的法律化转型已成为不可阻挡的趋势。

所以，中国双边投资条约的法律化转型应当提到议事日程。一方面，中国国家综合实力提升与国际投资内在结构变化为中国双边投资条约法律化转型提供了坚实的经济后盾和强烈的法律转型的动力；另一方面，国际法治水平提高和经济秩序法治化发展也为中国双边投资条约法律化转型提供了更多的法理依据和良好的法律环境。结合中国国际投资实践，表达中国国际投资发展的法律诉求，运用法律理论和法律方法研究中国双边投资条约法律化转型的原理，提升中国双边投资条约缔约部门的理论自觉，为中国双边投资条约由外资政策向国际投资法律规则转型提供合理的理论解释和方法借鉴，成为了本书选题并进行相关研究的内在动力和追求目标。

二、研究意义

随着中国经济对外开放进程的不断深入，中国已经由“吸引外资为主”发展成为“吸引外资与对外投资并重”的重要国际经济体。同时，外国投资者依据双边投资条约向国际仲裁庭或内国法院起诉，已被大多数国家接受为常态。双边投资条约日益成为国际投资领域调整国家之间以及国家与私人投资者之间关系的重要法律文件。这些事实或变化必然要求中国双边投资条约进一步实现从抽象外资政策向具体法律规则的发展或转型，从而推动中国双边投资条约迈入精细化和法典化的阶段。所以，研究中国双边投资条约的理念转换、法方法进步与立法技术的提高具有重要意义：

1.为中国双边投资条约的续签或改签提供学术支持。中国一部分双边投资条约签订于20世纪80—90年代，根据条约规定的10年有效期，这些条约陆续到了改签或续签的时候。如何根据21世纪中国国际经济合作的实践情况改签或续签双边投资条约，在理论和实践上都是一个不容忽视的问题。开展该选题的研究能够为国家续签或改签投资条约提供理论支撑或思路指导，使条约的签订更具预见性和科学性，最大程度地促进中国国际经济合作的发展。

2.为中国双边投资条约的转型和发展提供理论解释。随着中国海外投资发展，中国正由单纯的资本输入国逐步演变为资本输入和资本输出“双重身份国家”。这一转变直接带来双边投资条约从条约宗旨、条约原则、条约结构到条约约文的深刻变化。结合国际经济秩序法治化进程，阐述中国双边投资条约发展的理论基础，有利于提高中国立法或条约缔约部门在适应这一转变方面的预见性、主动性和自觉性，推动中国双边投资条约的法律化转型。

3.为中国双边投资条约的法方法论运用或改良提供指导。双边投资条约，作为国际投资法的主要渊源，它不仅规定了国家之间保护外资的义务，也会直接影响外国投资或投资者的权利和义务；不仅规定了国家或投资者的实体权利义务，也包含了解决投资争议的程序性规范。双边投资条约事实上正在实现由政治意义的国家外资政策向国际投资法律规则的转型。运用法律方法及其理论指导中国双边投资条约的订立和条约适用，是发挥中国双边投资条约功能，实现条约宗旨的必然要求。