第一节 中国双边投资条约文本的沿革
一、双边投资条约文本类型的演变
历史上，与国际经济合作发展阶段相适应，出现过三种与国际投资活动相关的双边条约，由于它们各自所追求的目标和宗旨不同，条约文本的构成和内容不完全相同，条约理念和方法也经历了一个由不成熟到逐步成熟的过程。“友好通商航海条约”主要通过待遇条款达到保护外国人财产或投资的目的；“投资保证协定”则是关于海外投资保险规则的程序方面的规定；只有“投资保护条约”才发展成为综合性和专门化的投资保护法律文件，涉及投资全部或主要环节。
1778年，美国与法国签订了第一个友好通商航海条约。早期的友好通商航海条约（Friendship Commerce and Navigation Treaties，简称FCN）主要涉及缔约国之间的贸易和航海事宜，它从一般意义上的商务条约演变成具有投资条约性质的双边条约经历了一个相对漫长的过程。可以说，现代双边条约关于投资待遇、征收或国有化、外汇转移和投资争议解决条款的4个核心内容中，只有待遇条款为早期的FCN所提及。到了19世纪中叶以后，FCN才开始涉及和关注征收以及资金转移问题。应该说，现代投资条约意义的FCN直到第二次世界大战以后才逐步形成。FCN中涉及投资内容的大致可归纳为以下几个方面：（1）外国投资者的入境、旅行与住所；（2）个人基本自由权；（3）关于外国投资者的待遇标准；（4）关于外国投资者财产权利的保护，包括外国投资者的资产及既得权的保护，实行征用、国有化的补偿等；（5）商业企业的活动的及其管理，包括设立公司、企业经营活动、企业行为、人员雇佣等；（6）对外国投资者的税收待遇；（7）外汇管制与资金转移；（8）关于投资争议的处理和管辖权。[96]
1959年以来，德国等欧洲国家以FCN中有关保护海外投资的事项为中心内容，同资本输入国签订专门性的“促进和保护投资协定”。[97]其中以德国最为典型，因此，它又被称为德国式的促进与保护投协定。条约内容较为详尽具体，除处理投资争议、代位求偿权等有关程序规定外，大多属于实体法的规定。[98]其主要内容有下列几方面：（1）关于许可投资方面的规定；（2）投资或投资者待遇条款；（3）关于国有化补偿的规定；（4）关于因政治风险而赔偿损失的规定；（5）关于代位求偿权的规定；（6）关于争议解决的规定，主要包括两种情况：第一，缔约国之间有关条约的解释和法律适用的纠纷，由双方指派仲裁员组成仲裁庭解决；第二，东道国与外国投资者之间的争议，如果缔约国是《华盛顿公约》的参加国，则依照华盛顿公约提交“国际解决投资争端中心”解决。[99]
第二次世界大战后，美国首创投资保证协定，后被某些建立有海外投资保险规则的国家所仿效，故称为美国式双边投资协定。[100]主要特点在于对国际投资活动中的政治风险提供保证，特别是与国内的海外投资保险规则相配合，为海外投资保险提供国际法上的保障。所以，这类协定主要规定代位求偿权、争端的解决等程序性问题。[101]从20世纪70年代末期开始，美国改变了依靠FCN和程序性的投资保证协定相互配合来实现海外投资保护的做法，开始考虑借鉴欧式双边投资条约的成功经验，并结合美国的实际需要，对外缔结专门化的融实体性规则与程序性规则于一体的双边投资条约——一种更高标准的自由化投资条约。美国新式双边投资条约更多地注入了美国所追求的投资自由化理念，正如美国著名的国际投资法学者文德菲尔德教授曾指出，从一开始，美式双边投资条约就致力于三大目标的实现：（1）为美国海外投资者提供更强有力的保护；（2）重申保护海外投资是美国外交政策的重要组成部分；（3）通过美式BIT的广泛实践支持和巩固美国倡导的关于国际投资保护的国际法标准。[102]20世纪80年代以后，美国开始与其他国家签订双边投资条约，并制订或修订了多个双边投资条约示范文本（Model of Bilateral Investment Treaty，简称“BIT示范文本”），其中影响较大的当推1984年BIT示范文本和2004年BIT示范文本，以及新近发布的2012年BIT示范文本，这些条约文本或范本较之德国式促进与保护投资条约更加追求条约文本综合化和国际投资自由化的目标，成为全球影响较大的综合性和专门化的双边投资条约“样本”。
上述三种条约文本，分别调整不同国际经济合作发展阶段的国际投资关系。友好通商航海条约产生历史悠远，涉及国际贸易、航海和外国人保护等多方面的内容，但保护投资的功能不强，规定的内容也不全面，难以适应世界经济一体化条件下海外投资迅速发展的要求。各国在实践中也不再采用这种条约的形式。德国式促进与保护投资条约文本属于最早出现的专门化的双边投资条约文本，条文简约，涉及投资定义、准入、待遇、征收、转移、代位、争端解决等双边投资条约的专门性问题。美国式的投资保证协定重在政治风险的保证，特别是有关代为求偿权和投资争议解决条款等程序性的规定，而忽视了有关美国海外投资和投资者的实体性权利的规定。一旦遇到与发展中国家发生海外投资纠纷，就会导致因两国法制水平和观念差异而产生保护标准争议的问题，从而影响海外投资和投资者的利益。于是，美国转而借鉴欧洲国家的双边投资条约，开始推行保护标准和自由化程度更高的综合性双边投资条约文本。
当然，由于国际投资在国际经济合作方式中的重要地位以及贸易与投资的复杂关系，在双边自由贸易协定，特别是全球性或区域性自由贸易协定中订立相关的投资协定或投资条款，也为国际社会所采用。[103]
二、不同模式的双边投资条约内容的比较——以BIT示范文本为例的分析
双边投资条约因为不同国家以及同一国家在不同经济发展阶段所面临的情况不同，即便是相同缔约国之间所签订的双边投资条约的谈判主题、关键条文以及条文的具体表述不可能完全相同。甚至，不同时期的条约所表现出的条约理念、目标、原则和方法都有很大程度的差异。正如恩格斯所说：“民法准则只是以法的形式表现了社会的经济生活条件”[104]。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么人们就应该责备他极端任性。”[105]双边投资条约的缔结过程，质言之，是一个缔约双方共同的立法过程，直接受制于不同国家的经济发展水平和要求。为了提高条约缔结效率，表达各缔约方的主张，主要发达国家在不同经济发展阶段都订立了不同的条约范本，提供给缔约他方作为双方谈判的基础和依据。这些范本尽管不是条约本身，但是它反映了缔约方在一定时期所签订条约的共性，表达了缔约方的基本宗旨和主张，代表了缔约方运用法律方法缔结条约的水平。一般说来，20世纪50年代末至90年代，发达国家所提供的BIT范本的形式与内容都相对稳定，变化不大。至90年代以后，在世界经济一体化和国际社会法治化的趋势和背景下，BIT范本的形式与内容均发生了重要的变化。在形式方面，出现了不同于德国BIT示范文本的美国BIT示范文本；在内容方面，“投资自由化”成为BIT的新目标。以德国范本和美国范本为代表，反映了两种不同的发展模式和理念。
《德意志联邦共和国与某国关于促进和相互保护投资的条约范本，2005版》（German Model Treaty-2005：Treaty between the Federal Republic of Germany and[……]concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments，简称“德国BIT示范文本”）作为欧洲国家中较为权威的BIT示范文本的版本，合计14个条款。分别是定义条款、准入与投资保护条款、国民待遇与最惠国待遇条款、征收与赔偿条款、自由转移条款、代位权条款、条约适用范围、缔约国间（state-state）争端的解决、缔约国一方与缔约国另一方投资者间（state-investor）争端的解决、缔约国间的关系、登记条款、生效，期限与终止通知以及其他规定等条款。[107]
德国与巴基斯坦于1959年缔结了世界上第一个双边投资条约，开创了国际投资法制的新纪元。截至2015年，德国是世界上签订专门化双边投资条约数量最多的国家。[108]条约以促进和保护外国投资为宗旨，早期签约对象主要为发展中国家，属于传统的保守型双边投资条约。50多年来，德国政府推出了多个BIT示范文本的修订版（比如1991年BIT示范文本、2005年BIT示范文本），总体上呈现出：条约结构简单、条文简约、内容专涉投资事宜等特点，如上所言，具体涉及投资定义、准入、待遇、征收、转移、代位、争端解决等传统国际投资法领域的一般问题。特别值得注意的是：第一，德国对传统条约文本也进行了大量现代化的改造，主要与缔约国进行了国民待遇条款、最惠国待遇条款、资本自由转移条款或在出现征收或类似干涉行为时，进行适当补偿条款以及投资争议适用国际投资仲裁机制条款的谈判和修订工作，大大提供了投资自由化水平。第二，德国政府高度重视双边投资条约的地位和作用，与东道国之间是否存在双边投资条约，成为德国政府承保海外投资政治风险的前提条件，这一点直接推动了德国双边投资条约的快速发展。第三，欧盟已决定将以欧盟名义与第三国签订双边投资条约，取代欧盟各成员国分别与第三国签订的1300多个双边投资条约。[109]可以预言，即便这一决定付诸实施，德国双边投资条约文本或现代范本，也如过去一样，影响作为欧盟谈判基础的“欧盟BIT示范文本”的制定，并在更高层面或更广范围发挥对双边投资条约发展的影响力。
《美国政府与某国政府关于促进和相互保护投资的条约范本，2004版》（Treaty between the Government of the United States of America and Government of[Country]Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment，2004，简称“美国BIT示范文本”）分为三节，共有37个条款。A节规定了条约的实体性条款，包括第1条至第22条，分别是定义条款、适用范围条款、国民待遇条款、最惠国待遇条款、最低待遇标准（公平公正待遇）条款、征收与补偿条款、自由转移条款、禁止履行要求条款、高级管理层与董事会条款、关于投资的法律规定之公布与透明度条款、投资与环境保护条款、投资与劳工保护条款、不符措施条款（Non-Conforming Measures）、特殊程序与信息要求条款、非减损条款（Non-Derogation）、拒绝授惠条款（Denial of Benefits）、根本安全条款（Essential Security）、信息披露条款、金融服务条款、税务条款、生效条款等；B节和C节规定了条约的程序性条款，具体而言，B节包括第23条至第36条，逐一规定了“缔约方政府—投资者”（state-investor）之投资争议的解决方式，分别对磋商与谈判、投资仲裁请求的提起、缔约方对仲裁的同意、缔约方同意的条件或限制、仲裁员的选定或指定、仲裁程序的透明度、准据法选择、附件的解释、专家报告、合并仲裁、裁决、附录与脚注、文件提供等作了专款规定。C节第37条则专门规定了“缔约方政府—缔约方政府”（state-state）之争端的解决。美国2012年对2004年版BIT示范文本进行了修订，但总体上沿袭了2004年范本的风格和内容。正如美国政府简报中对于新范本的评价：“新范本继承了2004年范本的主要内容，继续维持了在保护投资者利益与维护政府出于公共利益采取管理措施权力之间的平衡。”[110]具体表现在：一是新范本的整体结构与构成不变，都由标题、序言、正文、附件四个部分组成。范本正文分A、B、C三节，其中A节是实体性条款，B节是投资者和东道国的争端解决条款，C节是缔约双方的争端解决条款。二是正文条文数量和主体内容也没有发生变动，维持在37个条文。相关变化或修订主要体现在针对个别条款进行了修改和补充，或增加“款”“项”，或细化注释。这些形式上的细微变化集中体现在：透明度与利益相关方参与规则的变化；环境与劳工保护条款的变化；知识产权保护相关条款的变化等方面，反映了美国21世纪BIT缔结理念和关注点的新变化。[111]
美国2004年BIT示范文本是在德国BIT示范文本基础上发展而来的，除德国BIT示范文本所涵盖的国际投资法的一般条款外，美国BIT示范文本新增了禁止履行要求、高级管理层与董事会、关于投资的法律决定的公布与透明度、投资与环境、投资与劳工、不符措施、特殊程序与信息要求、非减损、拒绝授惠、根本安全、信息披露、金融服务、税务等反映“投资自由化”“透明度”和“新领域”的重要条款。总体上讲，20世纪80年代后，美国等发达国家开始推行以“投资自由化”为目标的条约谈判策略，将投资自由化、消除履行要求、提高投资待遇以及强化国际争端解决机制作为条约现代化的主要内容，条约文本内容的扩张化、条约规则的精细化、条约方法成熟化的趋势相当明显，特别是法律方法在范本中的运用更加突出。从“准入前”和“准入后”的条约模式划分来看，德国等欧洲国家的双边投资条约一般采用“准入后模式”，即在投资项目设立后，东道国才赋予投资或投资者以国民待遇和最惠国待遇；美国则极力主导和推行“准入前模式”，要求东道国不仅在投资设立后给予投资或投资者国民待遇和最惠国待遇，而且要求投资本身或设立过程所享受的待遇不得低于内国投资者或任何第三国投资者所享受的待遇。[112]正如刘笋教授从条约人本化角度所指出的，美国所推行的自由化投资条约具有三个特点：（1）追求投资自由化的好处，忽视了投资自由化的不足或及相关防范措施；（2）强化投资者保权利保护，而弱化了东道国外资管理主权；（3）重视投资者私人利益，忽略了与投资相关的国家公共利益。[113]正是这些利益追求片面化的特点和美国强势的谈判能力，使得弱势的发展中国家丧失了与美国进行平等互利的谈判基础，这也成为美国与发展中国家双边投资条约谈判进程艰难的原因。[114]美国在2012年BIT示范文本的修订过程中，开始考虑注重投资者私人利益与东道国公共利益的平衡以及东道国对外资的合理管理权限等。
三、中国双边投资条约文本的发展
自1982年与瑞典政府签订第一个双边投资条约以来，中国已与世界上130多个国家签署了双边投资条约，成为世界上仅次于德国的、签署此类条约最多的国家之一。与美国、加拿大等国的投资条约谈判工作尚在进行之中。自由贸易区框架下的投资协定的谈判工作也取得了一定的进展。[115]30多年来，中国对双边投资条约理论和实践的有益探索，基本满足了中国国际经济合作方式及其实践发展的需求，为中国改革开放和国际经济合作起到了保驾护航的作用。
回顾历史，从条约文本要素的演变来看，中国双边投资条约的发展以1998年中国与巴巴多斯签订BIT为标志，可划分为两个阶段，并且其正处于一个即将结束第二阶段进入第三阶段的特殊历史时期。[116]
1.1982—1997年，为第一阶段。改革开放之初，中国主要考虑吸引外商来华投资，应发达国家的要求，以保护外资作为双边投资条约的主要目的。从1982—1988年底，中国共与21个国家签署了投资条约，其中17个是输出资本的发达国家，13个来自欧洲。投资条约多采用欧洲国家，特别是德国双边投资条约的模式。这个阶段的后期即从1989年到1996年底，中国共与61个国家签署了投资协定，除少数发达国家外，其他均为亚洲、非洲及拉丁美洲的发展中国家。当时中国尚不具备“走出去”的条件，与发展中国家签署投资条约更多地是配合外交工作的需要，政治意义大于条约本身的作用。与发达国家签订的双边投资条约相比，与发展中国家之间的BITs表现出这样的特点：一是注重相互鼓励和促进投资意思的表达，这样的规定不仅体现在序言中，并且还在相关条文中进行强调；二是注重强调国家经济主权和司法权。[117]从整体上看，这一时期的双边投资条约在总体上趋于保守，这主要表现在对待国民待遇和争端解决机制的态度上。在国民待遇规定方面，这一时期的双边投资条约很少承诺给予另一方缔约国以国民待遇，即使承诺也总是被限制在“允许中国政府在本国企业和外国投资者二者中更为优待前者的范围内”。较为典型的例子可见于中国与英国在1986年签订的双边投资条约，其中就规定“缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给予缔约另一方的国民或公司的投资与其给予本国国民或公司以相同的待遇”。在争端解决机制规定方面，可以将中国加入《华盛顿公约》日期作为分界点，把这一时期的中国签订BITs分为两个阶段：在前一阶段，中国对待ICSID仲裁的态度是，原则上不予接受，但也在一些双边投资条约中，例如与澳大利亚的BIT中规定，一旦中国成为《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》的成员国，则可以将争端提交ICSID仲裁；在后一阶段，中国签订的部分BITs中规定，在用尽当地救济后，可以将争端提交到ICSID仲裁，较典型的例子有，1993年中国与立陶宛签订的BIT。[118]这一时期争端解决机制整体上的最大特点是，设立了各种“安全阀”（例如投资者在被允许寻求诉诸跨国仲裁之前会被要求先用尽当地救济）来限制投资者将争端提交国际仲裁，以此来保障国家的经济发展主权，即使允许投资者将争端提交国际仲裁，也将能提交的争端的范围限定为仅是与征收补偿款额有关的争议这么一项。可见这一时期的争端解决条款的规定十分趋于保守。总之，在这一阶段，中国借鉴德国双边投资条约模式，主要适用1984年和1989年两个中国BIT示范文本，内容较为原则，条款简单，一般为13—15条。条约的法律属性和法方法尚未引起足够重视。实行限制性的资本汇出、投资者只能将与征收补偿款额有关的争议提交专设国际仲裁庭解决。
2.1998 年至今，为第二个阶段。根据国务院的批示精神，这一阶段前期（1998—2002年）所缔结的双边投资条约主要增加了国民待遇和扩大提交国际仲裁争议的范围等内容，其间共订立了26个条约（另外，2001年中国与荷兰对投资协定进行了修订），缔约对方均是发展中国家，除了国民待遇和争端解决条款以外，多数条约的内容和条款与第一阶段签署的条约差异不大。在国民待遇条款上，中国逐渐放宽政策，给予发展中国家和发达国家有条件限制的国民待遇。例如，中国与博茨瓦纳签订的BIT中规定：“在不损害有关法律法规的前提下，缔约任何一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”“不损害有关法律法规”这个规定限制了国民待遇条款的效力。但是中国与发达国家签订的双边投资条约中国民待遇条款则包含较少的限制，例如中国与荷兰于2001年签订的BIT，该条约规定“缔约一方给予缔约另一方投资者的投资和与该投资有关的活动的待遇不应低于其给予本国或任何第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇”，而对该条款限定为“不适用在其领土内任何现存的不符措施，以及不符措施的延续、修正”，并且承诺“将努力逐渐消除这些不符措施”。在争端解决条款方面，1998年中国与巴巴多斯签订的双边投资条约是一个转折点。在这个条约中首次规定了投资者与缔约国发生争议后，投资者在用尽东道国国内行政复议程序后可以不受限制地提交国际仲裁。在此之后，与多数国家签订的双边投资条约中都出现了自由化的争端解决条款，但是这些自由化的争端解决条款大部分是出现在与发展中国家签订的BITs中，而与发达国家签订的BITs中中国还是倾向于采纳类似于第一代条约的保守性争端解决机制。2003年以后，中国双边投资条约开始注意吸收和借鉴了国际双边投资条约缔约经验，不仅在内容上更加丰富，而且更加注重条约条款表述的专业性和可操作性。例如，1984年《中芬双边投资条约投资》范围的规定中，第1条第3款规定“具有经济价值的行为的权利”的表述，在2004年重新签订的中芬双边投资条约中将其修订为：“与投资有关的具有经济价值的行为请求权”，这些细微的变化反映了条约在法律用语上的要求更加规范和专业。这个阶段，特别是后期，中国所签署的投资条约受北美自贸区投资章节或美国BIT示范文本的影响较多。条约呈现出新的特点：条款趋于具体、明确；部分条款的立场发生了变化；新兴条款开始出现在某些条约之中。在实体内容方面，如与德国（2003年）、芬兰（2004年）、韩国（2007年）等国新修订的投资条约中关于国民待遇的条款表述更为具体；在与哥伦比亚的投资条约以及与秘鲁自由贸易协定的投资章节中增加了有关税收的条款；在与印度、芬兰、哥伦比亚等国的双边协定中增加了根本安全利益例外条款；在中国与新西兰自由贸易协定的投资章节以及与印度的投资条约中对“间接征收”作了较为详细的认定；在仲裁程序方面，与墨西哥的投资条约和与新西兰的自由贸易协定投资章节中增加了合并仲裁的原则性规定；与哥伦比亚的投资条约和与新西兰的自由贸易协定投资章节中规定了仲裁庭先行审理投资者扰诉和管辖权问题等等。[119]但是中国仍在部分条款上作了“防御性”的保留，例如在征收条款上，中国缔结的双边投资条约仍然没有直接接受“赫尔规则”；在资金转移条款上，中国虽然规定能“在法律法规允许”下自由转移，但事实上由于中国外汇管理规则实现的是人民币不能完全自由兑换，所以实际效果上资金自由转移受到限制。总之，中国双边投资条约文本发展的第二阶段，开始借鉴北美自由贸易协定投资章节和美国BIT示范文本的有益缔约经验，在缔约理念、原则和法律方法的运用上表现出逐步成熟的一面。
随着中国国际经济合作水平和综合国力的不断提高，海外投资将成为21世纪中国经济发展的重要引擎和方式，保护本国海外投资或投资者的利益当然成为双边投资条约的重要目标。近年来，中国引进外资和海外投资规模或达到1：1水平。[120]这样一个国际经济合作水平和结构，为中国平衡资本输入和资本输出、投资东道国和投资母国、条约风险和条约收益各方面的利益关系提供了一个良好的经济环境。中国双边投资条约的理念、宗旨、原则和方法都将进行适时调整或改良。中国完全可以根据条约的契约性质和公平互利原则，在条约的缔结过程中积极地主张或放弃自己的利益，免除或承担自己的责任，在公平度量缔约他方利益诉求的前提下，掌握缔约过程的主动权或实现自身利益的最大化。在2008年签订中国与墨西哥的双边投资条约，在条文数量、结构、涉及领域和各方利益平衡等方面已然都有了新的变化。条文多达32条之多，对投资和投资者定义、待遇条款、缔约方争端解决机制等大部分条款进行了细致化的修订，条约总体上更加注重投资者私人利益与国家公共利益的平衡。而由单文华等学者起草的中国BIT学术范本中[121]，已经纳入了企业社会责任条款、拒绝授惠条款（Denial of Benefit）、权利非减损条款（Non-Derogation clause）等新兴条款，法律方法得到了较好的运用，条约文本的法律化特征进一步显现。进入21世纪的早期阶段，中国与美国的双边投资条约谈判一度陷入僵局，双方在谈判文本和相关条款上分歧较多，与美国政府接近的法律专家表示，奥巴马政府一直在完善新的BIT模板草案，在没有最终敲定BIT模板前，不会跟中国进行实质性的谈判。[122]2012年4月美国政府发布了新的示范文本，中美重启了双边投资保护协定谈判。中国政府同意以“负面清单”的方式给予美国合格投资或投资者准入前的国民待遇。在这样的背景下，可以预见中方必然会在双边投资条约的谈判过程中在某些条款方面作出一定的尝试，或尽快出台或修订新的BIT示范文本。新的BIT示范文本一旦在缔约实践中得以运用，中国双边投资条约发展便进入了第三阶段，新的条约文本所承载的条约理念、原则和方法，必将更多地影响国际投资领域及其法治的发展。