四、现行不动产权利体系的缺陷及完善
（一）现行不动产权利体系的缺陷
自改革开放以来，我国不动产上的权利种类越来越多。应当肯定的是，这些不动产上的各种用益物权形态，对于充分发挥不动产的效用、实现市场在资源配置中的作用具有非常重要的意义。但是，随着我国经济社会的发展，尤其是我国当前正在开展的不动产统一登记工作，现行的不动产权利体系暴露出越来越多需要完善的地方和应当消除的弊端。如果这些问题得不到解决，就既无法明确物的归属、发挥物的效用、保护权利人的权利，也无法真正实现《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的目标。具体来说，我国现行不动产权利体系存在的问题如下：
要建立一个层次清晰、内容明确的不动产权利体系，则权利的分类标准必须合理。不能在此处用这个标准，在彼处用那个标准，否则各个不动产权利尤其是不动产上的用益物权之间势必存在重合交叉的地方。事实上，我国现行法中许多不动产权利之间就存在重合交叉，具体表现如下：
（1）林权与土地所有权的重叠
我国的土地所有权就是两类即土地的国家所有权与土地的集体所有权。所有权是最基本最完全的物权，其他物权（用益物权、担保物权）都是在所有权基础上派生的。对于土地的国家所有权和集体所有权，我国《宪法》《物权法》等均有明文规定。然而，《森林法》上却创造出来了“林权”这一高度概括的概念，其内涵不仅包含了林地的国家所有权、林地的集体所有权以及森林和林木的所有权，还包括林地的使用权。这样一来，林权反倒成为了林地和林木的所有权的上位概念。不仅如此，这个所谓的“林权”中包含的森林资源的所有权与林木的所有权究竟如何区分？物权必须是针对特定物的排他权利，森林资源不是特定的物，其上如何能够产生所有权？
（2）林权、草原使用权、养殖权与土地承包经营权的重叠
土地承包经营权，是指权利人依法对其承包经营的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地（如山岭、荒地、滩涂）享有的占有、使用和收益的权利。也就是说，土地承包经营权本来已经包括了林地使用权、草原使用权以及在滩涂上进行养殖经营的养殖权。但是，在我国现行法上，却依然在土地承包经营权之外，规定了林权、草原使用权和养殖权。
（1）国有建设用地使用权与集体建设用地使用权、宅基地使用权的法律地位不平等
我国实行土地的公有制，但是国有土地与集体土地的法律地位却不平等。这一点表现在同为建设用地使用权，国有建设用地使用权与集体建设用地使用权、宅基地使用权在权利内容上就存在很大的差异。
国有土地上设立建设用地使用权的，除非是通过划拨方式取得的，否则建设用地使用权人享有非常广泛的权能，其能够将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押（《物权法》第143条）。但是，在集体土地上设立建设用地使用权时，不仅对设立的目的而且对设立后的权利处分都有诸多限制。
首先，集体建设用地使用权只能是用于兴建乡（镇）村企业的厂房等建筑物或者乡（镇）村公益设施。也就是说，集体所有的土地不能如同国有土地那样通过设立建设用地使用权而直接进入土地一级市场。农民集体所有的土地必须经过征收成为国家所有的土地之后才能出让建设用地使用权。
其次，集体建设用地使用权人只享有占有和使用的权能，原则上不得将该使用权进行转让、出租或抵押。[23]
最后，宅基地使用权实质上也是在集体土地上设立的用于建设目的使用权，但是受到的限制更多。比如，只能在本集体经济组织内转移、不能抵押等。
（2）家庭承包方式取得的土地承包经营权与通过其他方式取得的土地承包经营权
如前所述，我国法律将农村土地承包经营权分为两类，一为家庭承包的土地承包经营权，一为通过其他方式取得的土地承包经营权。虽然这两类权利的权利人都是为了从事种植业、林业、畜牧业等农业生产而取得土地承包经营权，但是这两类权利却在权利内容上存在很大的差异。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转（《农村土地承包法》第32条、《物权法》第133条）。而通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转（《农村土地承包法》第49条）。从这里可以看出，通过其他方式取得的土地承包经营权的流转方式的范围比家庭承包方式取得的土地承包经营权的范围更广，包括了抵押。但是，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权却不得抵押。依据《农村土地承包纠纷案件解释》第15条，如果以家庭方式取得的土地承包经营权被承包方进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效，由此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。
目前，我国《物权法》和《农村土地承包法》中规定的土地承包经营权的客体是所谓农村土地，即农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。但是，对于国家所有并且国家使用的农用地的承包经营问题，则缺乏具体的规定。只能是依据《物权法》第134条，参照《物权法》的有关规定。
不仅如此，对于没有采取承包经营的方式，但是使用的是国家的土地，且用途为农业用途的情形，即所谓的农用地使用权，我国法律则完全没有规定。实践中，在国家所有的土地上进行农业生产活动的土地主要是农垦系统使用的国有土地。目前，我国农垦系统拥有土地面积3515万公顷，其中耕地480万公顷，园地23万公顷，林地275万公顷，分别占土地面积的13.7%、0.6%、7.8%。土地总量相当于一个中等省的规模。[24]这些属于国家所有的土地由国有农场占用、使用，进行农业生产，明确这些农用地上的用益物权，非常重要。
所谓同名异质，是指权利的名称相同而法律性质或权利内容差别甚大的情形。在我国现有的不动产权利上就存在这样的一些情形。
（1）通过承包取得土地承包经营权与通过转包取得的土地承包经营权。这两种权利虽然都叫作农村土地承包经营权，但性质完全不同。前者是属于用益物权的土地承包经营权，而后者是属于债权的土地承包经营权。[25]
（2）通过租赁方式取得建设用地使用权与建设用地使用权的租赁。按照现行法的规定，通过租赁方式设立了建设用地使用权这一用益物权，此种国有土地租赁是除出让和作价出资（入股）之外的一种建设用地使用权的取得方式。建设用地使用权的租赁则是指建设用地使用权出租人与承租人订立租赁合同，使承租人取得对国有土地的占有、使用的权利。此种权利为一种债权，不是物权。
需要指出的是，依据我国《物权法》第5条，物权的种类和内容由法律规定。通过租赁的方式设立建设用地使用权的规定仅仅是国务院颁布的《土地管理法实施条例》，属于行政法规，行政法规是不能创设物权的，故此该规定本身的合法性是可以质疑的。
（二）完善我国不动产权利体系的建议
（1）权利平等
所谓权利平等是指，一方面要实现国家所有权、集体所有权和私人所有权的平等，不能厚此薄彼。另一方面，对于同样用途的权利，也做到权利内容上的平等。
（2）有利于发挥物的效用，实现市场对资源配置的决定性作用
不动产上之所以要设立用益物权，根本目的就是要充分发挥物的效用。我国是社会主义国家，自然资源都是实行公有制。国家通过实行自然资源的有偿使用，在国家所有或集体所有的自然资源上设立相应的用益物权，根本目的就是要发挥市场在资源配置上的决定性作用。因此，一方面应当尽量减少通过行政手段配置资源或设立特别的用益物权的情形，如严格限制划拨的范围。另一方面，应当减少因部门利益而人为地造成的不动产权利内容的重合与冲突。
（1）确立科学合理的不动产用益物权划分标准
目前我国不动产用益物权体系最大的一个问题就是划分标准不统一，这当然是由于历史等各种原因所致。未来要构建一个合理的不动产用益物权体系就必须考虑采取何种划分标准。
目前，有两种观点：一种观点认为，首先应当按照不动产所有权类型划分，即在区分国家所有权、集体所有权和私人所有权的基础上分别规定各类不动产用益物权，如国有土地使用权、集体土地使用权等，然后再依据土地用途细分，如国有建设用地使用权、国有农用地使用权、集体建设用地使用权、农村土地承包经营权等。
另一种观点是，先应当依据不动产的用途类型进行划分，即依据农业用途、建设用途和其他用途区分为建设用地使用权、农业用地使用权等，然后依据所有权的不同进行区分，如国有建设用地使用权、集体建设用地使用权、国有农用地使用权、土地承包经营权。
笔者认为上述区分标准并无本质的差异。鉴于我国是社会主义国家，实行的是土地等自然资源的公有制，即国家所有与集体所有，不同所有权的不动产的流转范围、权利内容等在相当长的一段时间内还存在差异，故此，可以采取先按照所有权类型，再按照用途区分的标准，来构建我国的不动产用益物权体系（参见图1.4.1）。
图1.4.1 未来我国的不动产权利体系
（2）对权利内容交叉重合的权利进行整合
首先，应取消“林权”这个集合概念，将林权的各部分内容分别放入相应的不动产权利类型中。具体来说：其一，将林地的国家所有权与集体所有权归入土地的国家所有权或集体所有权；其二，将林木的所有权归入地上或海上定着物所有权的类型中；其三，将林地使用权归入农村土地承包经营权；其四，取消森林资源所有权这个概念。
其次，海域使用权也是一个既包括农业用途也包括建设用途的集合性的概念，但考虑到海域使用权是在海域的国家所有权基础上产生的，不会出现与其他权利的混淆，因此可以保留。
再次，建议将林地使用权、草原使用权和滩涂上的养殖权、农村土地承包经营权以及国有农用地使用权这些以农业用途为目的的土地使用权全部放入农业用地使用权当中。
（3）为未来实现同样的权利同样对待奠定基础
首先，在农村土地承包经营权中不应区分家庭承包的土地承包经营权与其他方式取得的土地承包经营权。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。”因此，建议取消这两类土地承包经营权的差别待遇，而赋予同等的法律地位。
其次，所谓建设用地使用权是指在国家所有或集体所有的土地上设立的用于建设的土地使用权，即建设用地使用权分为国有建设用地使用权与集体建设用地使用权。而将宅基地使用权被并入建设用地使用权，不再单列。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”此外，还要“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行”。为了能够建设城乡统一的建设用地市场，实现国家土地所有权与集体土地所有权的平等法律地位，有必要使用建设用地使用权来整合现有的国有土地使用权、集体建设用地使用权和宅基地使用权。
最后，矿业权则包括了探矿权与采矿权，这二者密不可分。目前我国矿业权的配置上还没有如同国有土地使用权那样比较充分地采取有偿出让的方式，但是明确矿业权的民事权利性质对于未来在矿产资源的配置上实现市场起决定性作用非常重要。
（三）《不动产登记暂行条例》对不动产登记能力的规定
《不动产登记暂行条例》第5条规定：“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（一）集体土地所有权；（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；（三）森林、林木所有权；（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；（五）建设用地使用权；（六）宅基地使用权；（七）海域使用权；（八）地役权；（九）抵押权；（十）法律规定需要登记的其他不动产权利。”这是对具有登记能力的不动产权利的规定，这些权利大致可以分为以下几大类：
包括：土地所有权；房屋等建筑物、构筑物所有权；森林、林木所有权。我国是社会主义国家，《宪法》规定我国实行的是土地公有制。《宪法》第10条第1、2款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”因此，我国土地所有权有两类，即国家土地所有权和集体土地所有权。《不动产登记暂行条例》第5条只是规定了集体土地所有权，可以依照该条例办理登记，却没有规定国家土地所有权。有一种观点认为，国家土地所有权无须办理登记。因为，《物权法》第9条第2款规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”既然宪法和法律已经直接规定了这些自然资源属于国家所有，由于法律的规定具有比登记更强的公示效力，所以无须通过登记来达到公示的目的。此外，《物权法》第41条规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”登记或交付是公示原则的要求，该原则仅适用于基于法律行为的物权变动。既然归国家所有的自然资源不可能投入到交易中，不可能因法律行为发生物权变动，所以无须通过不动产登记来维护交易安全与交易效率。由此可见，就自然资源的国家所有权而言，通过不动产登记来明确权利主体的意义很小。
我们认为，土地国家所有权的登记还是非常有必要的。首先，《物权法》第9条第2款只是规定，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。“可以”不登记不等于“不能”或“不得”登记。其次，土地既可以属于国家，也可以属于集体，它与海域、矿藏等专属于国家的自然资源不同。从实践来看，由于国家的土地所有权没有登记，经常出现一些集体随意扩张集体土地所有权的范围，将原本属于国家所有的土地侵占为集体土地的情况。因此，对于国家的土地所有权不登记，也不利于保护国有财产。
包括两类：其一，不动产上设立的用益物权，包括：耕地、林地、草地等土地承包经营权；建设用地使用权；宅基地使用权；海域使用权；地役权。[26]其二，不动产抵押权，具体分为：房屋等建筑物、构筑物上设立抵押权；建设用地使用权上设立的抵押权；以其他方式取得的土地承包经营权上设立的抵押权；海域使用权上设立的抵押权；森林、林木上设立的抵押权；林地使用权上设立的抵押权。
本项是《不动产登记暂行条例》的一个兜底性规定，它将能够规定需要登记的不动产权利的法律限制为全国人大及其常委会颁布的规范性法律文件。理由是，物权法定原则中的法仅限于全国人大及其常委会颁布的规范性法律文件，对此我国《物权法》第5条有明文加以规定，即“物权的种类和内容，由法律规定。”哪些不动产权利需要登记的规定，属于对物权内容的规定，自然应当由狭义的法律加以规定。从目前我国的法律来看，明确规定了可以登记的其他不动产权利的典型规定就是《信托法》第10条。该条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”