第四章 不动产登记审查
一、国外不动产登记审查的主要模式及做法
纵观世界各国，不动产登记的审查形式，大体归为两种：形式审查和实质审查。通常情况下，不动产物权变动模式与登记审查方式具有一定的对应关系，对于采用物权登记生效主义、登记簿有公信力登记制度的国家，一般实行实质审查。
（一）形式审查
所谓形式审查，是指登记机构只需审查登记书件是否完备，仅对当事人提交的申请材料进行审查，手续完备、资料齐全、符合形式要件和法定程序性条件的，就认定符合登记标准，并依据材料的内容进行登记。一般认为，形式审查主要审查申请材料的完备性、关联性和形式上的合法性，至于材料内容是否真实、是否存在实质上的瑕疵，则不过问，登记机构也不承担由此产生的法律后果。从各国情况看，采取形式审查多数是契约登记国家。
形式审查的优势在于：（1）登记机关仅仅审查形式要件的合法性，工作量小，审查速度快、效率高；（2）公权力不干预私权利，登记效力依当事人意思自治，仅有对抗力。有利于尊重当事人意思自治，减少公权力对私法领域的干预。
形式审查的不足在于：（1）不问物权变动的原因，会导致不动产登记簿所载内容真实程度降低、缺乏公信力；（2）物权变动的法律关系不明朗，归属情况不明晰，不利于交易安全；（3）这种审查方式将其追求的交易效率和便捷与交易安全对立起来，交易便捷价值的实现以交易安全之牺牲为代价，往往会导致登记簿所记载内容的真实程度降低；（4）未登记的物权虽已产生，但却无对抗力，在法理上不通。
（1）法国的形式主义审查。法国不动产登记采用的公示对抗主义，登记模式为契约登记。在登记审查中，登记员对登记资料的审查不需要贯彻“合法性”原则，对于登记申请仅仅进行形式审查，至于申请人的权利是否在法律上有效、提交的证书是否合法等均不予过问。但是，为了保证登记的真实性与合法性，公证人作用被高度重视。依照法律的规定，公证人需要对其做成的公证证书的合法性和有效性负责，为了避免可能发生的个人责任，公证人往往会就当事人的权利作充分调查，在行为符合公证形式后，登记机关就无须审查申请的合法性，只要符合形式要件即可登记。可以说，法国登记机关的形式审查是建立在公证人实质审查的基础上的。
（2）日本的形式主义审查。日本的不动产登记过程中，登记官在受理登记申请时，只作形式上审查。登记官仅仅就登记申请是否符合形式上的要件进行审查，而不审查实体上的权利关系，只要登记申请符合程序法上的要求，登记机关就必须受理。由于日本的公证人数量上有严格的限制而法定公证范围较大，公证人无力承担全部的不动产实质审查工作。此种情况下产生了一种名为“代书士”的国家级法律资格，通过代书士来进行实质审查。“代书士”必须取得类似律师的国家资格，绝大多数都会从自己的职业道德和信誉出发，对所代理的交易认真进行实质性审查。即便如此，日本的《民法典施行法》《不动产登记法》《建筑物区分所有法》《借地借房法》等法律仍然规定了大量的有关不动产法律行为必须公证，如不动产登记的涂销、建筑物区分所有权的某些设定、借地权的设定等。可见，尽管日本的登记机关只进行形式审查，但整个登记过程仍然较为严格。
（二）实质审查
所谓实质审查，是指登记机构对当事人提交的登记申请，不仅要审查当事人提交登记资料的形式要件是否完备，也要对申请材料的真实性、合法性，以及不动产物权变动的原因、事实，以及法律关系的真实性进行审查，确定无误后才能予以登记。如果存在失误，登记机构要承担相应的法律责任。一般认为，实质审查的内容包括：审查申请材料的完备性、关联性、合法性和真实性。从各地情况看，采取实质审查方式的，多数是实行托伦斯登记和权利登记模式国家。
实质审查制的优点在于：（1）登记簿所记载内容的真实程度较高，最大限度地防止登记权利与真实权利的不一致，有利于交易的安全，从而最大限度地确立土地登记的公示力、公信力；（2）物权变动完全处于国家的管理和控制之下，便于监督管理，法律的社会保护功能得到充分发挥。
实质审查制的不足在于：（1）审查范围和力度大，登记机关的审查成本高、手续繁冗、效率低；（2）当事人需花费大量的金钱和精力，使得交易成本骤升，影响了市场调配资源机制的发挥；（3）容易导致国家公权力对私权利的侵扰和过度的干预；（4）对于登记机关的人员素质和办公设备要求高，登记人员为避免登记错误、遗漏，会加重登记机关的责任，会拖延登记速度。
（1）德国的实质主义审查。德国不动产登记制度始于18世纪，按照1783年的《普鲁士抵押条例》与1794年的《普鲁士普通邦法》，不动产交易中的登记采取实质审查制度。对于当事人提出的物权变动的登记申请，登记官吏需要从形式到内容进行审查，不仅要审查当事人提出的申请书是否符合法定的形式要件，而且要审查申请书及其附件的内容是否完备合法，还需要审查登记申请背后的原因关系、债权关系。与此同时，赋予登记以绝对真实的效力。对于因审查中的过失所导致的“不正登记”，登记官吏更需要承担由此而生的损害赔偿责任。1872年的《普鲁士土地所有权取得法》将原因关系排除出了审查范围；1900年的《德国民法典》规定，登记机关只需要审查处分人的处分权和当事人双方的物权合意，不再审查债权行为。为在一定程度上确保登记所必需的意思表示确实已作出，登记材料一般须采取公证或认证的形式，即德国的《土地登记法》要求登记同意须采取公证形式或认证形式。实际上将大多登记官的审查权转移给公证人，德国不动产登记的准确性和公信力，实际上是由公证人和登记人员共同保障的。若登记法官明知实体法上的物权行为无效，则即使登记申请已符合《土地登记法》上的登记条件，登记法官也必须拒绝该登记申请。《土地登记法》第20条规定，对于土地所有权转让等特定交易，登记机关除了审查登记同意之外，还要审查物权合意，这就突破了形式审查的界限，迈向了审查实体法事项的实质审查。
（2）瑞士的实质主义审查。依据《瑞士民法典》的规定，登记机关审查的要件包括登记申请、不动产所有权人的书面声明、申请人的处分权利书证、法律原因的书证，其中的“法律原因”即土地物权变动得以发生的、以权利义务为根据的原因关系。依瑞士民法，大多数依据法律行为产生不动产物权变动的情形，其原因行为均须进行公证，否则即不生法律效力，因此，对原因关系的实质审查是由公证人来完成的。如：《瑞士民法典》第657条规定，转移所有权的契约，不经公证，无拘束力；《瑞士债法典》第216条规定，以不动产为标的物的买卖合同，购买或者买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效；不动产或者有关不动产权利的赠与承诺应当进行公证。这样，只要具有公证形式，登记机关就无须再审查实体法律事实的合法性。