四、破产申请

（一）破产申请人

1．现行法关于破产申请人的规定

和其他民事程序一样，破产程序的开始也实行“不告不理”原则。若没有任何人提出破产申请，法院不能主动开始一项破产程序。按照《企业破产法》第7条的规定，我国可以提出破产申请的人包括债务人、债权人和清算义务人。该法第9条同时规定，人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

在比较法上，根据德国《破产法》第13条第1款第2句的规定，破产债权人和债务人都有权提出破产申请。被申请人（债务人）不得请求撤销破产申请，但可以通过履行债务而阻止破产程序的开始（这种情况下债务人要承担相应的破产费用）。破产申请人也可以在法院作出破产开始（或不开始）的决定前主动撤回其申请。

与我国和德国相比，美国《破产法》一直具有债务人主义的传统，在破产申请事项上，对债务人提出破产申请基本没有特殊限制，而对债权人提出破产申请则有较多强制要求。

2．自愿破产与非自愿破产

自愿破产（voluntary bankruptcy），是指由债务人提出破产申请而引起破产程序的破产类型。非自愿破产（involuntary bankruptcy），指由债权人提出破产申请而引起破产程序的破产类型。如前所述，在美国《破产法》的立法史上，自愿破产与非自愿破产是贯穿19世纪上半叶立法争论的重要话题。

[背景]　对此，当时威斯康星州参议员潘恩（Paine）的评论很有代表性：“强制破产是荒谬的事情，让人厌恶……（把它强加给债务人）是个错误，既强人所难，又毫无道理。尤其对自由自在、憨厚老实的西部人来说简直是个侮辱，他们被逼到约束衣里，而华尔街的疯子们从中获益。农场主和西部商人也反对它……我们不需要新的国家追债法（national collection law）。”^[41]

经过反复的博弈，当前的美国《破产法》可以说是结合了自愿破产与强制破产规则，但从破产统计上看，自愿破产的案件占绝大多数。^[42] 相对于自愿破产，破产法最初的形式——非自愿破产则是建立在债权实现与债权人保护的观念上的。

由是观之，在理解破产原因与破产开始条件时，还应当明确有关制度的背景：（美国法上）关于（非自愿）破产原因的规定，主要是为了限制债权人过度追夺债务人，而不是着眼于防止债务人滥用破产程序。与以债务人保护为主导思想的美国《破产法》相比，我国乃至德国等国破产法更多是债权人主义的导向，其关于破产原因的规定，很大程度上是为了防止债务人滥用破产程序逃、废债务。以下关于破产申请人的要求十分突出地表明此点。

（二）债权人申请

鉴于我国《企业破产法》在第7条第2款并未对破产申请的具体条件作出进一步的明确规定，以下结合德国《破产法》和美国《破产法》的相关规则加以说明，希望有助于我国《企业破产法》相关规则的具体化。

1．德国《破产法》

如前所述，德国《破产法》第13条第1款规定的债权人的范围非常广泛，原则上取回权人和别除权人都可以成为这里所要求的债权人。^[43]对于该项制度，主要限制是要求申请人对破产程序的开始具有“法律上的利益”（rechtliche Interesse）。对于附条件、附期限之债的债权人和清偿期限尚未届至的债权人，尽管其暂时无权主张履行，但其债权的实现取决于债务人良好的资信状况，因此仍可认为其具有法律上的利益。相反地，具有高度人身属性的债的实现，严格说来与债务人的资信状况并无关联，因此破产法上不认为相关债权人对破产申请具有法律上的利益。除此之外，不得提出破产申请的情形还包括以下几种：

（1）当事人有更简单、快捷、经济的法律救济手段。如所有权人可以根据所有物返还请求权径直地实现其权利，又如担保物权人可以直接就担保物拍卖、变卖的所得优先受偿。当然，若担保物的变现所得不足以清偿全部债务，未获清偿的部分转为普通债权，担保债权人则可以就这部分债权以普通债权人的身份提出破产申请。^[44]

（2）破产申请并不能使申请人的法律地位获得好的转变。例如对已经经过了诉讼时效的债权，权利人不得提出破产申请。^[45]

（3）申请人试图通过破产申请追求与破产无关的目标，如为了不正当竞争的目的申请他人破产，或者为了规避法律上的债权确认程序而申请他人破产。如果债权人滥用破产程序而提出破产申请，应根据德国《民法典》第826条承担背俗侵权的责任。

另外，在债权人提出破产申请时，应证明其债权之存在以及破产原因的存在具有可信性（Glaubhaftmachung）。也就是说，如果债务人能够对债权人的申请提出有力的异议从而动摇了有关债权的真实性，则可阻止破产程序的开始。^[46]还需要注意的是，在德国法上，债权人所持债权数额微小，并不影响其破产申请权。^[47]

2．美国《破产法》

如前所述，美国《破产法》上绝大多数破产程序以债务人申请开始，但法律也赋予了债权人申请破产的权利。尽管应用较少，这一权利仍具有重要的意义，如债权人必要时可以通过提出破产申请启动破产临界期的计算，以期通过破产撤销程序防止债务人转移或隐匿财产（见本书破产撤销部分详述）。^[48]

按照美国《破产法》，如果债务人的债权人少于12人（不包括劳动债权人），则其中一个债权人提出破产申请即可。如果债务人的债权人多于12人，则必须有3名以上的债权人联名才能提出破产申请。实践中常常遇到的问题是欲提出破产申请的债权人对债务人的负债状况缺乏充分的了解，各债权人相互也不认识，没有办法找到其他两名债权人与其共同提出申请。通常可行的办法是，根据有关规定^[49]，债务人在一名债权人提出破产申请后必须向法院提交一份附有债权人名单、地址、债权类型及数额等内容的报告，这样该债权人就可以获得其他债权人的信息。^[50]另外一个办法是债权人在提出申请后再撤回其申请，在这样的案件中法院就有义务将该事项通知债务人的所有其他债权人并记录在法院的文件中^[51]，然后该债权人即可通过查阅案卷而得知其他债权人的信息。

美国《破产法》对可以提出破产申请的债权数额是没有要求的，无论多少都可以提出（BC § 303（b））。债权是否到期^[52]、是否有足额的担保^[53]也都不影响其破产申请权。不过，如前所述，在债务人的债权人多于12人时，须由3名债权人共同提出申请，且该3名债权人的无担保债权总和至少要达到10000美元。^[54]

和德国《破产法》类似，按照美国《破产法》，在非自愿破产中，申请人亦不得恶意申请他人破产，即不得通过申请他人破产追求不适当的目的（improper purpose）。如基于对债务人的憎恶提出破产申请以中断债务人的经营，利用破产申请谋求对营利公司的接管或控制等。^[55]

（三）债务人申请

我国《企业破产法》对债务人申请破产加以较多限制，债务人欲开始破产程序，需要实质性地证明自身资产状况的恶化。以下详细论述。

1．债务人申请的一般条件

在我国，根据《企业破产法》第2条和第7条的规定，债务人在申请破产时应提供相应的证明。

与我国法防范债务人借破产逃债的态度不同，在德国和美国，相比债权人提出的破产申请，在债务人提出破产申请时，法律并不要求其证明破产原因的存在具有可信性。在破产债务人是法人时，申请的机关也并非股东会或股东大会，而是法人机关（董事会、监事会）的成员。在债务人提出破产申请时，只要其不违背诚实信用的原则即可，不能清偿到期债务甚至资不抵债都不是必要条件。^[56]这种宽松的规则，有利于破产程序更早地开始，从而有利于企业及其债权人利益的保护。相比而言，我国法上的严格要求是一种“治标不治本”的做法。实际上，只要破产程序完善并得到了较好的执行，企业是难以通过破产逃避本应承担的法律责任的。

2．董事、高管的破产申请义务

（1）德国法上股东、董事、监事的破产申请义务

在债务人破产申请中，比较特别的是董事和高管的破产申请义务。这在我国没有明确的规定，但以下德国《破产法》第15a条的相关规则可供参考。第1款：若某一法人丧失清偿能力或资不抵债，则法人代表机关成员或清算人应无过错地、毫不迟延地，最迟在丧失清偿能力或资不抵债起3周内，提出破产申请。第3款：若有限责任公司的代表机关丧失，则每位股东，若股份有限公司的代表机关丧失，则每位监事会成员，应负担上述申请义务，除非其不了解有关丧失清偿能力或资不抵债的状态。第4款：违反上述申请义务，未提出、未正确提出或未及时提出破产申请，则处以3年以下徒刑或罚金。第5款：过失违反前款义务，处以1年以下徒刑或罚金。

在董事、高管违反上述义务时，将构成德国《民法典》第823条第2款所称的因“违反保护性法律”而产生的侵权行为，即德国《破产法》第15a条所保护的债权人可以对董事、高管提起侵权损害赔偿之诉。值得借鉴的是，在侵权赔偿范围上，德国法区别对待新债权人和旧债权人。二者划分的时间点是公司丧失清偿能力之时（至多是在丧失清偿能力后的3周），在该点之前发生债务的是旧债权人，在该点之后发生债务的是新债权人。在破产清算中，新旧债权人向董事、高管请求的损害赔偿数额是不同的。对于旧债权人，以因董事、高管迟延申请破产而导致债权损失的扩大部分为限。例如在应该提出破产申请之时，债权的受偿比例是50%，但由于管理人延迟申请破产，导致最终的偿债比例为5%，则管理人对45%的未获清偿部分承担赔偿责任。对新债权人的赔偿，则是其全部损失，因为如果董事、高管及时开始了破产程序，则新债权人将不会与债务人企业进行任何交易，进而不会遭受债权不能实现的损失。如在前述的例子当中，如果债权人是新债权人，董事等要承担新债权人债务的95%比例的赔偿（新债权人可以通过破产程序从公司剩余资产中获得5%的清偿）。

（2）英国法上的欺诈性交易、不当交易制度

在英国法上，1948年的《公司法》第332条规定了公司以欺诈为目的从事公司经营的刑事责任。企业蓄意欺诈而进行交易时，相关的管理人员不仅要负损害赔偿责任，还要承担刑法上的自由刑和罚金刑。在1986年，第332条被分为两个部分，一部分被放置在修订的《公司法》的第458条（在英国2006年《公司法》中变更为第993条），主要规定蓄意欺诈的刑法上的责任；另一部分规定在英国1986年《破产法》第213—215条，其中第213条规定了“欺诈性交易”（fraudulent trading），第214条规定了“不当交易”（wrongful trading），第215条规定了相应的诉讼程序。

英国《破产法》第213条规定：“在对公司进行清算的过程中，如果发现公司的任何一项交易是带有蓄意违约的目的（with intent to default），或为了任何欺诈目的，经清算人的申请，在认为合适的情况下，法院可以要求以前述方式进行交易的任何知情人对公司做出充实资产的支付。”欺诈性交易的认定，关键在于行为人主观上欺诈的故意。实践中，这一点很难证明。研究表明，在大量的交易中，公司董事等经理人行为时更多是处于“自欺”（self-deception）的状态，即盲目相信有关交易将会成功，尽管已经意识到在不成功时将给债权人造成较大的损害，但是他们往往无视这种可能性。而这种状态是很难通过欺诈性交易制度加以救济的。^[57]

1982年，负责对企业破产问题进行研究的库克委员会就这一问题的进一步研究（库克报告^[58]）表明，尽管欺诈性交易制度可能有助于清算人与债务人达成庭外和解，但是对增加公司可分配给债权人的财产却毫无帮助，进而认为不应仅在存在欺诈性交易的前提下才课以民事责任，建议对不负责任的交易也应当追究责任。最终，英国确立了施行至今的1986年《破产法》上的“不当交易”制度。^[59]该法第214条第1款规定：“……在对公司进行破产清算的过程中，若发现公司董事有本条第2款规定的情形且不存在本条第3款情形，通过清算人的申请，法院可以要求他在法院认为适当的程度内，对公司做出充实资产的支付。”第2款规定：“有下列所述的情形时，本款发生适用：（1）公司已经进入破产清算程序；（2）在公司开始破产清算前一段时间内，该人知道或应当知道公司不存在避免破产清算的合理可能（还继续经营而不清算或申请破产）；且，（3）在此期间，该人为公司的董事。”这里的“董事”，除了实际就职于公司的董事外，也包括“影子董事”（shadow director）。这样的理解在很大程度上扩大了“不当交易”制度的适用范围，使潜在的可能担责的对象包括银行和作为股东的母公司。考虑到影子董事制度要求当事人对公司有实际的管理权，英国法院在将有关责任扩及银行时，持较为谨慎的态度，而对于母公司，标准则较为宽松。^[60]

在法律后果上，如果董事从事了不当交易或欺诈交易，则应负补充公司资产的责任（法律中的表述是“make…contribution to the company's assets”）。这是董事对公司而不是对债权人所承担的责任，在理论上仍坚持公司的独立人格，坚持由公司而不是债权人向有关董事主张损害赔偿。

从实际效果上看，现实中很少有不当交易主张获得支持的案例。^[61]这在很大程度上说明，判断董事的交易行为是否“不当”，是非常困难的。另外，关于不当交易制度的适用，还须注意以下两点：其一，该制度的启动取决于清算人（liquidator）的申请，而清算人在决定是否提出申请时，还会进行基于申请成本和收益比较的权衡。实践中，清算人还须对诉讼成本进行判断，通常仅在有十足胜算的把握并在债权人提供充分支持的情况下才会提出相应申请。^[62]其二，在确认董事责任时，必须贯彻类似“业务判断规则”（business judgment rule）的思想，综合考量诸如一般董事的合理勤勉标准，董事的知识、经验与能力，公司所处的竞争环境，董事所掌握的信息等因素。^[63]

除上述成文法规则外，英国普通法上还确立了类似的规则，甚至董事责任在发生时点上要早于1986年《破产法》第214条所确立的时点，进而成为该条的重要补充。^[64]

英国法上与“不当交易”相关的另一项制度，是董事资格剥夺制度（company directors disqualification）。该制度规定，在董事不适格时，有关的国家机关（secretary of the state or official receiver）可以剥夺其任职资格，期限可以是2—15年。具体的标准主要有两类，一是行为失当（recklessness），二是懈怠无能（incompetence）。^[65]与不当交易制度由清算人发动不同，董事资格剥夺制度在英国由拥有专门人员与经费的政府部门依职权启动，数量和（震慑）效果显著。^[66]

（3）美国法上的加深破产责任

在美国法上，董事、高管在公司陷入困境时申请破产的义务，属于信义义务（fiduciary duty）的一种。即其在公司“濒临破产”（vicinity of insolvency）的情况下，同时对股东和债权人负有信义义务。^[67]该制度属于公司法、信托法上的特有制度，在美国法上积累了数量众多的案例，与“业务判断规则”（business judgment rule）等制度共同作用，为公司的治理提供了周全的指引。基于此项背景，在司法实践创设“加深破产”（deepening insolvency）^[68]的侵权责任时，有学者提出了质疑，认为侵权法难以承担提供细致规范指引的重任。^[69]当然，实践中也有学者在理论上彻底否定董事、高管对债权人承担信义义务的必要性（是为“少数说”）。^[70]

总之，尽管有所争议，尽管理论建构的具体模式不同，总体来说，董事、高管在公司陷入困境时拖延进入破产程序，是要对债权人或（由破产管理人所代表的）公司承担相应法律责任的。

（4）中国法

我国台湾地区“民法典”第35条规定：“法人之财产不能清偿债务时，董事应即向法院声请破产。不为前项声请，致法人之债权人受损害时，有过失之董事，应负赔偿责任，其有二人以上时，应连带负责。”台湾地区“公司法”第211条（亏损之报告及破产之声请）规定：“公司亏损达实收资本额1/2时，董事会应即召集股东会报告（第1款）。公司资产显有不足抵偿其所负债务时，除得依第282条办理者外，董事会应即声请宣告破产（第2款）。代表公司之董事，违反前二项规定者，处新台币2万元以上10万元以下罚款（第3款）。”在学说中，后一规定也被解读为台湾地区“民法典”第184条第2款所说的“保护他人之法律”，在董事违反该条而迟延申请破产时，应对债权人承担侵权损害赔偿责任。^[71]

比较而言，关于董事、高管迟延申请破产的责任，我国法并无直接规定。若进行较为宽泛的解释，《公司法》第150条规定或许可以成为债权人寻求救济的依据。该条规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。在解释上可以认为，在公司已陷入明显丧失生存前景的情况下，董事、高管人员若仍故意或重大过失地以损害债权人利益为代价继续经营，其应对公司承担赔偿责任。据此，至少公司本身可以对董事、高管人员提起诉讼，要求损害赔偿。在破产程序中，公司由破产管理人接管，故破产管理人可以代表公司向董事、高管人员提起损害赔偿之诉。

关于董事、高管任职资格剥夺的制度，我国法有所规定。其中，较早正式对公司董事消极资格作出的规定体现在1992年5月15日国家经济体制改革委员会（现“发改委”）发布实施的《股份有限公司规范意见》第61条中，该条以列举的形式分六种情形对不能担任公司董事的情况进行了规定。^[72]1993年《公司法》在其第57条中对董事消极资格作出了规定，该法于2005年、2013年修订后，该条款的相关内容体现于《公司法》第146条中。此外，中国证监会从1997年到2007年的十年间，曾先后作出五个规定对董事任职资格的消极条件进行规范。^[73]银监会2006年1月12日颁布的《中资商业银行行政许可事项实施办法》^[74]，保监会2006年7月12日颁行的《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》（第17条），分别对中资商业银行和保险公司的董事任职资格作出了规定。我国《企业破产法》第125条规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。”

上述这些规定可以改进的内容至少包括以下几个方面：其一，应进一步明确剥夺董事任职资格的标准；其二，制定细致周全的董事资格剥夺的程序性规则，明确执法主体、人员配置、经费安排等事项；其三，建立完善的登记制度，将董事资格剥夺的情况向公众公示，并由工商行政部门或其他适合的部门进行管理和监督。