二、中国破产程序的异化与回归

在当前的环境下讨论企业破产程序开始的问题，仍应考虑我国的实际国情。1996年，即《企业破产法（试行）》实施10周年之际，中国工商银行企业破产问题课题组经过对50个城市的调研，撰写了《关于企业破产问题的调查报告》^[5]，在很大程度上反映了破产法在当时的运行状态，以及人们对破产的基本态度。可以说，直到今天，该报告所反映的观念与状况仍在一定范围内存在。

[背景]　根据该“调查报告”，当时破产法贯彻实施中存在的问题主要有以下几个方面：其一，一些地方政府大力支持借破产之名，行逃废债之实的行为。^[6]其二，违反破产法，大量进行非法、违法的破产。^[7]主要表现在：行政指令破产；忽视债权人程序与实体权利；在资产评估中故意压价以人为压低破产清偿率，人为调高职工和退休人员的安置费用，形成无产还债的事实；将遣散职工的安置费变为职工转厂费等。其三，当时的法律、政策文件等缺乏对债权人权益的保障性规定，使债权人权益遭任意损害。

调查发现，任意侵害债权人合法权益突出表现有三：（1）封闭式破产，在制定破产预案和破产财产变现、分配过程中有意回避银行债权人会议决议对破产预案和破产财产分配预案的否决权。（2）银行抵押权优先受偿权被忽视或遭到严重损害。……由于广泛存在的地方保护主义倾向，在许多破产案件审理中，有意制造银行完全合法、有效的抵押权为无效抵押的假象，剥夺合法的银行抵押权人的优先受偿权。有的强行宣布抵押财产为破产财产，抵押权人被视为一般债权人参与破产财产的受偿，剥夺抵押权人的优先受偿权。造成抵押这一信用关系的混乱，以及对民法、担保法、破产法的公开无视，银行合法保全资产的法律手段已失效用。（3）抵押权遭废弃，抵押贷款严重损失。……国家经贸委、人民银行联发的49号文中关于‘以土地使用权为抵押物的转让所得首先用于安置职工’的规定，实际上否定了抵押权，从根本上动摇了我国的信用关系体系……目前，各家专业银行有抵押设定的贷款大约占到贷款总额的30%左右，上万亿元抵押贷款受到严重威胁，在银行内部引起了很大混乱，使得抵押制度难以执行下去。^[8]

按照课题组的分析，上述情形产生的原因主要有以下几点：（1）不恰当地把贷款冲销扩大为解决企业社会性债务问题的办法，人为夸大呆账核销的作用；（2）破产法缺乏对债权人合法权益的明确保障，为任意损害债权人利益强行废债留下余地；（3）有关破产的法律漏洞百出，且法律与相关文件相互矛盾，为有意曲解破产方法，违法非法破产提供了可乘之机；（4）行政机关、司法部门的执法行为缺乏有效监督机制，造成有法不依和执法的随意性。^[9]

从上述调查中，企业的主要债权人——银行——对当时的破产制度所持的怀疑态度可见一斑。其大背景是我国经济从计划到市场经济的变轨，银行的角色从国家财政的分支机构到独立的市场主体的转变。我国于2006年修订《企业破产法》时在破产原因上采取较严格的态度，很大程度上也反映了银行等债权人担心破产程序被滥用的心理。^[10]

时过境迁，随着我国改革的深入，企业与银行都日益市场化，政府在很大程度上也与企业相分离，因此（政府）直接干预企业破产的动力已不再充分，相信未来破产制度将日益回归到法治轨道上来。目前，破产法普遍适用的障碍，主要有法院体制上的不足、立法欠周详等因素。

[背景]　对于我国《企业破产法》颁行后实施效果不好的原因，奚晓明大法官的总结切中肯綮：“第一，社会有关方面对《企业破产法》功能的认识还不全面，还没有充分地认识到重整、和解程序在拯救危困企业方面的积极作用，以及清算程序在化解债权人冲突、了结矛盾纠纷方面的特殊功能，所以对符合破产条件的企业也较少启动破产程序；第二，破产案件不同于一般的民商事案件，其具有‘开庭’与‘开会’相结合，‘办案’与‘办事’相协调，‘裁判’与‘谈判’相交织的特点，需要法院和法官投入更多的资源和精力去解决，而当前的案件考评机制总体上还不利于激发法院和法官受理破产案件的积极性；第三，现行立法对企业破产实践中出现的一些问题未作出明确规定，保证企业破产程序顺利进行的配套制度还不完善，妥善解决这些问题很大程度上需要法院、破产管理人在审判实践中逐步研究和探索。”^[11]