四、中国近代破产法

（一）《大清破产律》

我国近代破产立法始于1906年沈家本起草的《大清破产律》，为《商律》之一门。光绪二十九年（1903年），清政府命当时的商部制定《商律》。商部受命后先制定了《公司律》，该律颁发后又拟定了《破产律》，送修订法律大臣会商。1906年，双方会同商定后，经清廷批准颁发。^[93]

《大清破产律》的制定背景包括两个方面：其一，《商律》中的《公司律》制定后，国家面临如何处理公司亏损倒闭事宜等配套问题^[94]；其二，当时上海地区借“倒账”形式诈骗钱庄钱款的风潮迭起，亟须法律调整。对于后者，1899年，时任两江总督的刘坤一建议援引“京城钱铺定例”治罪，以刑罚惩戒“倒账”诈骗者。^[95]这虽然可以提供暂时的解决方案，但刑罚手段毕竟过于严苛，一概对“倒账”者适用刑罚并不利于工商业的发展。另外，从实际效果上看，大部分商人一旦经营失败，常常在债权人索债之前即设法潜逃，即使有此类刑罚的规定，也难有实际效果。^[96]鉴于此，在商部与修律大臣伍廷芳、沈家本会奏（在《公司律》之后）续拟《破产律》的奏折中，认为一概比照京城钱铺之例科刑并不妥当，主张对诈伪倒骗者与亏蚀倒闭者作区别对待，以保护诚实但不幸的经营者。

[背景]　……窃惟《商律》之有公司一门，所以使已成之商业咸得有所维护。乃或因经营未善、或因市价不齐即不能不有破产之事，而狡黠者往往因缘为奸以致弊端百出，贻害无穷，故刑部于光绪二十五年十月间，议覆前两江督臣刘坤一奏“奸商倒骗请照京城钱铺定例分别办理”折内，申明治罪专条：自枷杖、军流以至永远监禁。盖谓近来商情变幻，倒骗之局愈出愈奇，必如此严惩，庶奸商知所畏服。然诈伪倒骗者之出于有心，与亏蚀倒闭者之出于无奈，虽皆谓之破产，而情形究有不同，诈伪倒骗，洵属可恨，亏蚀倒闭，不无可原，若仅以惩罚示儆之条预防流弊，而无维持调护之意，体察下情，似于保商之道犹未尽也。兹经臣等督饬司员，调查东西各国《破产律》及各埠商会条陈商人习惯，参酌考订成《商律》之破产一门，由举董清理，以迄还债销案，尤注重于倒骗情弊，为之分别详议监禁、罚金等项罪名，脱稿后咨送法律大臣。^[97]

《大清破产律》于光绪三十二年（1906年）四月奏准，成为中国第一部破产法。该律体例上分九节，分别为呈报破产、选举董事、债主会议、清算账目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案和附则。

在适用范围上，该法适用于所有“商人”，依此前制定的《商人通例》，凡经营商务贸易、买卖贩运货物者，均为商人。根据该法，破产案件由地方官与商会协作处理：在自愿破产的情形下，商人应向地方官及商会呈报（第1条）；在非自愿破产的情形下，债主应向地方官呈报（第6条）。在具体程序上，呈报后若查明属实，即可将破产宣告于众（第1条）（此处的“宣告”相当于受理，见下文详述），宣告破产后五日内，商会应于该商同业中遴选公正殷实者一人任“董事”之责，负责清理破产一切事务（第9条），此处的“董事”相当于现在的破产管理人。值得注意的是，此前已颁行的《公司律》中同样规定了“董事”一职，《破产律》中的“董事”在含义上与其有所差异。

《大清破产律》较为突出地体现了中国的固有习惯，除上述关于“董事”的规定外，也赋予商会以重要的法律地位，其权力贯穿整个破产程序，其具体表现，除上述自愿破产者须同时向地方官和商会呈报破产缘由外，还有以下几个方面：（1）宣告破产后商人的财物由地方官先行查封再由商会代管（第4条）；（2）呈报破产后，如无保人则须留住商会但免其管押（第5条）；（3）相当于破产管理人的“董事”由商会遴选（第9条）；（4）债权人须向商会申报债权（第18条）；（5）由商会“定期知照各债主会议”（第19条）；（6）倒闭之商，变产之数足敷各债至少十分之五者，可由商会准其免还余债，并移请地方官销案（第66条），倒骗之商，十成补缴清完各债主后，可待商会决议后移知地方官销案（第67条）等等。可见，虽然破产案件由地方官“管辖”，但商会事实上拥有接近于现代破产法院的权力。

《大清破产律》对亏蚀倒闭者与诈伪倒骗者的态度截然不同：对于前者，第48条明定“由董事向各债主声明，准于未摊分以前，在财债项下酌提该商赡家之费，约敷二年用度以示体恤”；对于后者，则查封财产，交由商会代管，并“缉提该商，管押审办，将倒骗情形出示布告”（第49条），酌情处以监禁或罚金，或二者并科（第52条），且不得享有第48条项下的利益。该法第53条规定了判断是否构成倒骗的标准，明确倒骗包括隐匿销毁或涂改、伪造、虚捏契纸、账簿、字据，倒闭前将财物寄顿他处或诡托他人名下等七大类情形。

除上述规则外，《大清破产律》也已初步包含一些现代破产法上的相关制度，如债权人会议的议事规则（第三节）、尚未履行完毕的双务合同（第27条）、抵销（第28条）、取回等制度（第43—44条）。该法在一定程度上甚至也包含了重整制度的雏形，如第七节为“清偿展期”，规定“商家因市面紧迫一时周转不灵，或因放出之账暂难收回，致不能应期偿还债项者，准其据实呈报商会，邀集各债主会议酌予展期，或另筹办法免致倒闭，以尽维持之谊”（第63条），若展限（不超过一年）到期仍不能清偿再呈报破产（第65条）。

总之，从内容上看，《大清破产律》既保留了不少中国传统法制的影响（如地方官与商会协同办理、有条件适用刑罚、保留两年用度等），同时也具备了现代破产法的主要思想，且对非属有心倒骗的破产者较为宽容，应当说是一部先进的立法。

但《大清破产律》施行后，适用的效果却并不理想。其原因，除了缺乏强有力的司法系统、商会体制尚不健全等因素之外，利益集团之争亦是一项可能的因素。例如，根据该法第40条，在破产财产的分配中，债权人一律平等受偿，这受到商人的普遍欢迎。但是，按照《破产律》颁行前的通行做法，一般是先清偿洋款、公款，后由其他债主公摊。为此，后来商部又专门奏请暂缓实行《破产律》第40条，足见争执之大。^[98]最终，光绪帝于1908年10月27日下旨废止了《大清破产律》。

（二）中华民国时期的破产法

中华民国成立后，北京法律修订馆曾以德国、日本的破产法为蓝本，制定1915年《破产法草案》，分为破产实体法、破产程序法和罚则三篇，共337条，但鉴于其仍有缺失，未能施行，此间所发生的破产事件，均依习惯法及法理处理。如当时的“最高法院”曾有判决（民国十八年上字第2033号）：“债权团之协议契约，其到场承认之债权人确占总债权额之大多数，而在习惯上又可认为有拘束少数未经同意之债权人者，则少数人独表异议，亦非法之所许。”^[99]

1934年，“司法行政部”曾拟定《破产法草案》，内容多取材于德国和日本的破产法，但并未提交立法院审议。为弥补破产法的空缺，“司法行政部”和“实业部”联合起草了《商人债务清理条例》，采强制和解制度，共68条，于1934年10月22日公布施行。南京国民政府定都南京后，于1935年7月7日、8日制定颁布了《破产法》和《破产法施行法》，于同年10月1日施行。^[100]

与《大清破产律》相比，中华民国时期的破产法改商人破产主义为一般破产主义，其体例、内容都已经与当时各国破产法非常相似。该法设四章，分别为总则、和解、破产和罚则。依据该法，案件的处理不再交由地方官，而是归法院管辖，商会在破产程序中也不再享有广泛的权限。除规定破产管理人外，该法还赋予债权人会议选任“监察人”的权力（第120条），并且将国外最新的“和解”制度（德国于1935年制定了《和解法》）纳入《破产法》中。当然，和解制度之采纳，可能也与“我国和平让步息事宁人之习尚隐相吻合”^[101]。

尽管充分借鉴了外国最新立法，中华民国时期的破产法对中国商业习惯仍有所保留。^[102]例如，该法第二章第二节规定了“商会之和解”。对此，有关的立法说明是“我国商人自动向商会请求和解，原为事所恒有，故复于和解章中，特设商会之和解一节”^[103]。

中华民国时期的1935年《破产法》经1937年、1980年、1993年先后三次修订，即为目前我国台湾地区的现行“破产法”。2007年，台湾地区又通过了“消费者债务清理条例”，以单行条例的形式构建了台湾地区的消费者破产制度。但是，由于台湾地区采用民商合一制立法，没有商法典，“商人”的身份不易确定，因此，有台湾学者认为前述“商会之和解”制度的存续有“再加检讨之必要”。^[104]