二、法律、权利与自由的互动

现代西方的政治体制体现了西方政治哲学。在现代西方的政治哲学中，自由主义和共和主义两大潮流影响最为深远。按照哈贝马斯的解读，前者强调个人的主观权利，认为个人人权优于人民主权，后者强调集体的人民主权，主张人民主权高于个人人权；为了防止政府侵犯个人自由，前者强调私人自主，重在运用法治的结构把政府“挡出去”，后者强调公共参与，重在以直接民主的参与把政府“圈进来”；前者强调个人、社会与政府彼此分离，三分天下，后者强调个人、社会与政府相互融合，三位一体。[13]哈贝马斯对于自由主义与共和主义的概括虽然有简化之嫌，但对于我们从总体上把握现代西方主要的政治哲学脉络，理解现代西方的主要政体形态，仍具有重要的启示。实际上，在现代西方各国的政治实践中，共和主义虽然产生了重要影响，但自由主义一直占据主导地位。与欧陆各国相比，英美的政体模式和运作机制更典型地反映了自由主义的价值和原则。这主要表现在英美的宪政模式中。

英美宪政模式的第一个突出特色是分权制衡。在英国，政府分为立法、行政和司法三种权力，并形成了相互制约的格局。当然，英国政府内部采取的是功能性分权模式，在结构上，分权并不明显，例如行政与立法以及立法与司法，在结构上都有交叠。但这并不妨碍它们各自独立地行使职能。自19世纪始，议会作为民意代表具有至上权威，理论上没有制约议会的权威[14]，但议会上、下两院之间具有明显的制约关系。自从英国加入了欧共体之后，议会至上原则受到来自欧共体（后来的欧盟）的制约。[15]英国的分权尽管不够明确，例如下议院多数党组阁的体制就产生了行政与立法机构的交叠，但是责任内阁制使得行政机构的核心对议会集体负责，因而行政机构受到议会的强有力制约，而内阁也并非消极服从议会，它在与议会下院发生冲突时，可以请求国王解散议会下院，从而诉诸民众的判断和选择。在这种情况下就出现了一种不可思议的结局：“尽管内阁是立法机构的一个委员会”，但它却“是一个解散任命自己的立法机构的委员会”，“它是一个被创造出来的机构，但是却有权破坏自己的创造者”。[16]这种有些看似悖论式的制度安排，在实践中却发挥了有效的权力制约功能。此外，法院对行政机构的行为具有司法审查权，使得行政机构受到司法机构的有效制约。在英国，司法机构没有获得审查议会立法合宪性的权力，但是司法独立[17]毕竟为防止议会干预法律适用设置了屏障。理论上，议会立法在效力上高于判例法，但实践中，议会立法受到法官解释的强烈影响，由此司法权对立法权也构成了实际的制约。更为重要的是，在英国法律传统中，“普通法主要被理解为原则的集合，而制定法仅仅由规则构成”。[18]根据一般法理，原则属于价值的向度，具有不可随意改变和支配的基础性，而规则通常针对具体事务，具有权宜之计的性质。在两者冲突时，规则服从原则。特别值得关注的是，随着1998年通过《人权法案》以及2005年通过《宪法改革法》，英国最高法院从上议院中独立出来，地位显著提高。现在的英国最高法院虽然无权宣布议会制定法违宪无效，但有权宣告制定法与《人权法案》不一致，从而对议会施加压力。这种压力往往得到欧洲人权法院的支持。因而在当今英国政府中，形成了最高法院与议会分庭抗礼的局势。[19]此外，英王虽然是虚君，但至少在象征意义上对立法、行政和司法机构构成了制约力量。

相比之下，美国的分权和制衡体现更为明确。首先，在联邦政府部门，立法、行政和司法三权分立，它们各司其职，同时相互制衡。其次，在国会内部，参议院与众议院形成了分权制衡关系。最后，联邦政府与各州政府之间形成了分权制衡的关系。在那里，宪法界定了各自的基本权限。与英国不同，美国没有确立议会至上原则，司法审查权的确立，赋予了司法机构监控立法机构的权力。由此，法院对国会构成了强有力制约。此外，在英美的选举、立法和施政中，多党制的竞争和监督也是权力制衡的重要机制。权力制衡背后的理念，一方面是对政府不信任，用权力制衡权力，以野心对抗野心；另一方面是对民主不信任，保护少数的权利与自由，遏制“多数暴政”。

英美宪政的第二个突出特色是公民的权利与自由具有突出地位。在英国，从严格意义上讲，并不存在一个独立的成文宪法文件，甚至不存在一个独立的宪法领域，公民权利和自由等宪法问题都属于普通法的范畴，只是从功能比较的视角才把某些法律内容称作“宪法”。因而，历史上的许多权利宪章也不过是一般法律的组成部分，并不具有美国《权利法案》那样的地位。同时，这些权利宪章不具有明确规定公民权利和自由实体内容的效力。因为在英国法律传统中，公民享有权利和自由是源于习惯和实践，而主要不是通过立法保护；是借助于司法救济，而主要不是基于法律文本上的实体规定。历史上，英国公民的权利和自由不断发展，主要得益于各种宪章运动，其中既包括平民与贵族联手抵制专制王权，迫使其作出妥协和让步，又包括工人阶级和中产阶级一道反抗金钱贵族，争得更多权利与自由。在当代，公民权利和自由的吁求不断高涨，尤其是少数人权利日益受到重视；社会的价值趋于多元化，关于权利和自由的共识难以达成；一些公民请求欧洲人权法院给予保护和救济，英国政府遵守《欧洲人权公约》的压力越来越大。[20]凡此种种都表明，传统保护公民权利和自由的机制显得不适应时代发展的需要[21]，故而英国于1998年通过了《人权法案》。英国公民的权利和自由具有了实体化和明确化的特征，因而它成为英国宪法史中重要的里程碑。实际上，这个宪法文件的通过和实施，已对英国公民权利和自由的保护带来了新变化。

在美国，公民权利和自由的重要性主要体现在作为宪法前十条修正案的《权利法案》中。关于公民享有的权利和自由，《权利法案》没有正面具体列举，而是以否定的方式禁止立法机构剥夺公民的某些权利和自由。这种宪政模式意味着，公民生而享有某些权利和自由，任何机构和个人都不得改变或剥夺它们。公民权利和自由的禁令先是针对联邦立法机关；内战之后，通过宪法修正案及其司法判例，这些禁令也适用于各州立法机构。美国宪法同时规定，没有列举的权利和自由为人民享有。在美国宪法的后来发展中，公民权利和自由在内容和适用范围上得到了延伸和拓展，例如隐私权、知情同意（informed consent）权以及公民不服从权等概念，而美国最高法院在“发现”和确认这些新型权利方面，发挥了突出作用，其中“沃伦法院”是推动民权运动的坚强核心。[22]

英美宪政的第三个突出特色是发达的公民社会。在英国，中世纪后期第三等级的兴起和参与政治，推动了代议制民主的发展；持续不断的宪章运动推动了公民权利和自由的发展，自18世纪起不断成长壮大的中产阶级阶层，为宪政体制提供了稳定的社会基础。在美国，随着中产阶级成为社会的中坚力量，民主具有了稳固的现实基础；反对种族歧视等各种社会运动，使得公民权利和自由的范围日益扩大，保护机制不断完善。此外，在美国，公民自我组织的社团特别发达。托克维尔在19世纪30年代访美时，就对美国发达的社团印象深刻，并高度赞扬。[23]后来，社团在美国得到了进一步发展。[24]由社团发起的各种社会运动，对于美国政治和法律的发展产生了巨大影响，这方面最典型的例子是20世纪下半叶的黑人运动、“公民不服从”运动以及女权主义运动（feminism movement）。实践证明，发达的公民社会是法治和民主的牢固基础，是权利和自由的策源地和坚强堡垒。

与欧陆各国的宪政相比，英美宪政具有以下几个特点。第一，英美宪政具有自上而下发展的特征，其宪法主要是对宪政实践的确认。英国宪政的自发性自不待言，就是在美国，1787年宪法虽然具有建构的表征，但它的内容和精神在各个殖民地都有深厚的实践基础。在欧陆各国，宪政通常是现代革命后理性建构的产物，宪法缺乏英美那样的历史、文化和社会基础。第二，与欧陆各国相比，英美宪政从“坏人视角”出发，对政府持不信任的立场，因而在体制的安排和权力的配置上，采取各种措施制约和监控政府权力。美国宪政除了防止精英的少数暴政，对民主也持谨慎立场，以宪法权利和司法审查等机制防止以民主名义出现的“多数暴政”。第三，与欧陆各国相比，英美宪政更重视司法的地位和作用，这一点在美国尤其明显。实践证明，与欧陆宪政模式相比，在防止政治独裁和政府滥用权力方面，英美宪政模式显得更行之有效。在20世纪，欧陆一些国家为法西斯暴政和独裁统治付出了沉重的代价。相比之下，英美宪政模式则经受住了历史的考验，因而在当代产生了更为广泛的影响和更加旺盛的生命力。