英美法原论(上、下册)
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编者前言

历史上,不同国家和民族为了生活有序,治理有方,曾经尝试过各种治道。其中有诉诸敬畏与超越的神治,追求和谐与崇高的德治,满足激情与归属的人治,达成庄严与一致的法治。各种治道均生发于世情和人心,彼此既无高下之别,又无优劣之分。然而自现代以来,知识科学化和思维理性化解构了神灵的魔力,关系陌生化和价值多元化颠覆了道德的威力,精神自由化和行动自主化祛除了人主的权魅。鉴于神治失据,德治失灵,人治失信,各国逐渐选择了法治之路。不是法治选择了现代社会,而是现代社会选择了法治;各国选择法治,不在于它是完美之治,而在于它持之有据、行之有效和践之有信。法治并非万能,但在现代社会,舍法治而长治久安者,迄今并无先例。与其他社会相比,西方的法治更源远流长;与欧陆相比,英美法治显得别具一格,颇有生机。

在英美的法治中,法上无权威,法外无特权。国王在万人之上,却在法律之下;主权为万权之首,却在人权之后;善政为万政之尊,却在宪政之内。英美政治哲学认为,人非天使,需要政府治理;治无完人,需要体制制衡。于是,英美从性恶论和“坏人视角”出发,重在以有效制度,防范国王为非,总统作歹,官吏滥权。

英美法理认为,善德不转为法律,不过是慈善广告;正义不化作权利,则成政治口号;权利没有救济,等于空头支票。在英美,道德之争常常寓于法律论题,正义之理常常化为权利话语,政治问题法律化,法律问题司法化,司法问题程序化。于是,政治服从法律,司法型塑立法,程序优于实体,救济先于权利。在英美,司法具有独立性,法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯;法律程序仪式化,法庭似剧场,诉讼如戏剧。实践表明,司法程序化有助于化解纠纷,法律司法化有助于缓和冲突,政治法律化有助于防止动荡。

在英美法中,法律的生命不在于逻辑,而在于经验;法律的体系不在于系统,而在于实用;法律的运用不在于教义,而在于技艺;法律的功效不在于书本,而在于行动。然而,英美法并非无理性,而是呈现为经验理性、实用理性、技艺理性和行动理性。经验理性要求遵循先例,同案同判;实用理性要求摒弃教条,避免空想;技艺理性要求独具匠心,精雕细刻;行动理性要求敢于探索,善于创新。于是,英美法从历史之维建构现实,从效用之维保持活力,从技艺之维寻求个案公正,从行动之维产生变革力量。

与欧陆法相比,英美法更重视个人。在美国,19世纪所奉行的是功利型个人主义,经济领域突出的是自由市场中的个人博弈,以求利益最大化;政治领域强调的是对政府的控权与限权,以求小政府、大社会的个人自治;道德领域彰显的是自我控制和纪律约束,以求沉湎工作,抑制欲望,克制癖好,成功发达。当代流行的是表现型个人主义,重在自我表现而不是自我控制,追求偏好的生活方式而不是经济领域的成功。生活的意义在于“自己成为自己”,生命的价值在于“自己创造自己”。由此,权利变得更加主观化、个性化和外在化,法律变得更加宽容、宽松,开明和开放。

在英美法中,自由是核心话语:消极自由与积极自由、信仰自由与表达自由、结社自由与游行自由,一句话,“不自由,毋宁死”。在当代美国,自由意味着选择权利。人们有权选择姓名、食品、服装以及发式,有权选择朋友、爱人以及子女,有权选择爱好、情趣以及信仰,有权选择就业、失业以及流浪,有权选择自己的性偏好和性伙伴,乃至有权选择自己继续生存还是结束生命。国家已经成为了“选择的共和国”,而社会如同任由顾客选择的超市。

西方的法治大体经历了立法主导、行政主导和司法主导三个阶段,与之相应的理性范式则是形式理性、实质理性和程序理性。形式理性同中无异,同等情况同等对待;实质理性同中有异,不同情况不同对待;程序理性同异兼顾,同等情况同等对待,不同情况不同对待。前两个阶段的引领者是德国法与法国法,后一个阶段的引领者是美国法。英国法的广泛传播,得力于英国的殖民主义扩张,美国法的全球化,也得益于20世纪以来美国在世界体系中的霸主地位。但必须承认,如果英美法如同某些初民社会的氏族法,既无现代适应性,又无超越情境的实用性,则很难想象会产生世界性影响。在同欧陆法的竞争中,英美的宪政、商法、司法体制和诉讼程序等领域,显示出明显的优势和生命力。

值得注意的是,法律全球化虽然不等于全球法律美国化,但美国法全球化确实成为了法律全球化的主旋律。美国法压倒了英国法的影响力,猎食了苏联东欧等转型国家的法律改革,侵夺了大陆法系的许多领地,并影响了欧盟及其成员国法律的发展。所有这一切都改变着世界法律体系的格局。

英国和美国分别从蕞尔岛国和弹丸殖民地变成世界强国,并相继成为世界体系的霸主。除了其他原因,这是否得益于其法律和法治?当然,英美法也有某些弱点和劣迹,仅就美国法而言,就有黄狗契约、黑人法典、禁酒宪令以及绝育恶法。凡此种种,我们自然应该予以批判和摒弃。

自近代以来,中国在探索现代法治之路的过程中,借鉴和移植了英美的法律理念和制度。近二十年来,英美法在中国备受关注,有关法典、法规、案例以及学术著作大量“进口”,而国内相应的研究之作也越来越多。但在这种繁荣的背后,读者又往往陷入了难于选择的迷惑。为此,我们联络国内同人,尝试形成这部“英美法原论”,从不同角度考察它的历史与现实,提炼它的义理和精神,阐释它的理念与制度,分析它的程序与运作,描述它的传播和影响。本书分为六编,各编的主要内容是:

第一编:英美法的历史、渊源与特征;

第二编:英美公法:宪法、行政法与刑法;

第三编:英美私法:财产法、契约法、侵权法、商法和信托法;

第四编:英美司法组织、诉讼程序和法律教育;

第五编:英美主要法学理论与法律思想;

第六编:英美法律文化、移植与全球化。

这里需要补充说明以下几点:第一,本书的“英美法”一词,并不如其字面所示仅限于英国法和美国法,而是在与大陆法相对的意义上使用,意指英美法系所有国家或地区法律的总体。本书以英国法和美国法作为英美法的典型。我们虽然尽可能兼顾两国法律,但仍无法在所有问题上同时做到这一点。因此,根据内容的性质及其典型性,有些章的内容选取了英国法作为典型,有些章选取了美国法作为典型。第二,“公法”与“私法”原本是大陆法系的划分模式,鉴于当代英美法律理论和实践已经广泛采用了这种划分模式,本书也采用了这种划分模式。第三,本书并不全面论述英美法的各个领域,而是选择了其中的某些问题,从特定的维度和视角窥探该领域的“奥秘”,并力图反映英美法的重要特质。由于水平有限,不足之处在所难免,我们殷盼就正于方家,聆教于读者。

编者

2013年1月8日