二、现有法律关于电信诈骗犯罪的规定及其不足

（一）现行法律规定

关于电信诈骗犯罪我国主要在刑法中做出规定，但现行刑法并未对电信诈骗犯罪规定单独罪名。从现有规定看，电信诈骗犯罪行为可能触犯的罪名主要有诈骗罪、妨害信用卡管理罪、招摇撞骗罪、非法获取公民个人信息罪、黑社会性质组织犯罪等罪名。针对目前电信诈骗犯罪使用高科技手段，还可能触犯《刑法》第287条规定：利用计算机实施金融诈骗盗窃贪污挪用公款窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定罪处罚。但这条规定中的犯罪行为只是利用计算机网络诈骗犯罪众多手段中的一小部分，面对新技术时代所有的利用信息化网络化的设备实施的新型犯罪，在司法实践中，难免会导致出现无法可依的状况，而对于实施电信诈骗行为同时触犯多个罪名的情况，通常以牵连犯或法条竞合进行定罪处罚。

2011年，最高人民法院、最高人民检察院针对电信诈骗行为查处难取证难，诈骗数额难以查清的情况，出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对电信诈骗罪的定罪量刑标准做出了以下规定：（1）诈骗公私财物价值3000元至10000元以上、30000元至100000元以上、500000元以上的，应当分别认定为《刑法》第266条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”；（2）利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息5000条以上的，拨打诈骗电话500人次以上的，或者诈骗手段恶劣危害严重的，以诈骗罪（未遂）定罪处罚；（3）明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通信工具、通信传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

（二）从刑罚的根据来看现行法律规定之不足

如同盖好房子需要打好地基一样，建立一座成熟而又理性的刑罚理论大厦无疑也需要坚实牢固的根基，这根基就是刑罚的根据。

1．从报应主义理论出发，现有刑罚不足以体现立法、司法之公正

根据现有法律规定，电信诈骗行为主要以普通诈骗罪定罪处罚，但较之普通诈骗罪，电信诈骗犯罪具有显著的特殊性。

第一，电信诈骗犯罪侵犯多重法益。其对财产法益的侵害是显而易见的，同时，电信诈骗犯罪主要通过通信网络在信息空间大量传播虚假信息来实行诈骗，侵害了信息法益。“信息法益是存在于信息空间中具有信息本质特征包含有人类创造性劳动的信息资源以及与之相关的权利，由于受到法律的保护而形成的权益，从整体上可划分为财产性法益和权利性法益。”⁽¹²⁾电信诈骗犯罪侵犯到多项信息法益。比如，公民的信息安宁权与信息环境权，“信息安宁权是信息社会的主体在信息化的生活中不被外界不必要因素干扰的权利，它依赖于其他的一切信息关系人不非法介入主体有序生活为保障，而电信诈骗犯罪所发送发布的各种垃圾信息充斥着信息空间，使人们的信息生活不胜其扰。”⁽¹³⁾电信诈骗的泛滥使人们日渐失去了对信息空间的信任，导致人们不敢回拨陌生电话，不敢接收陌生电子邮件，不敢阅读陌生号码发送的手机彩信等。“在一起医保卡盗刷案件中，浦东法院刑庭副庭长肖波通知被告人家属代缴罚金，可家属就是不相信这是法院打来的电话。”⁽¹⁴⁾长此以往，信息空间存在的基石将被动摇。另外，电信诈骗犯罪行为中会建立大量诈骗网站，无疑是对电信资源的侵害。

第二，电信诈骗的行为对象是不特定的多数人。犯罪分子通常使用短信群发机、邮件群发器等工具向不特定多数人发送欺诈信息，或购买大量公民电话号码逐一拨打，受害人遍布各个行业并分散于不同区域。较之普通诈骗犯罪，电信诈骗涉案范围更广，社会危害性更大。

第三，电信诈骗犯罪是典型的有组织犯罪，且其犯罪组织比其他犯罪组织更为复杂，表现为三个方面：一是涉案窝点多；二是犯罪嫌疑人数量大；三是公安机关追踪难度大。犯罪集团各环节相对独立，也可以说电信诈骗犯罪是由多个犯罪组织纠合在一起，相对独立运作，相互利用谋利。犯罪团伙一般采用远程的、非接触性的方式作案，而且这类犯罪会借助于模拟号码、境外服务器、虚假信息开户等手段，反侦查能力强，公安机关追踪难度大。

根据报应理论，刑罚的对象是已然的犯罪行为，刑罚的意义和本质在于报应犯罪行为所造成的恶害，用刑罚所施加于犯罪人的痛苦来均衡犯罪行为的恶害和犯罪人的罪责，以实现社会正义的要求。它强调，设定刑罚量的依据是犯罪行为对社会造成的客观危害和体现于犯罪行为的主观罪责，刑罚的轻重应当与犯罪行为的严重性和罪犯主观罪责的大小相对称。然而，诈骗罪在立法时并未考虑到电信诈骗行为所侵犯的法益类型、行为类型之特殊性以及社会危害的严重性等特征。“尽管司法解释规定，对电信诈骗犯罪应酌情从严惩处，但这只是在司法实践层面因立法欠缺，不得已而适用诈骗罪这一兜底罪名的办法，诈骗罪的刑法条文本身并不能完全体现出国家对电信诈骗行为的否定评价。因此，适用诈骗罪的罪刑规定，难以体现出罪刑相适应和区别对待的原则，有违刑法公正。”⁽¹⁵⁾

2．从功利主义理论出发，现有刑罚不利于防控电信诈骗犯罪

与报应主义相对立，功利主义从未然之罪中去寻求刑罚的合理限度，关注的是刑罚权行使的社会功利性，它认为，无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能弥补犯罪所造成的伤害或恢复犯罪行为发生前的原状，强调刑罚作为社会防卫手段的必要性和合目的性，主张刑罚的目的是预防犯罪防卫社会，是实现国家预防犯罪目的必不可少的手段。

第一，电信诈骗犯罪预期刑罚成本不足以抗衡犯罪收益，难达预防犯罪的目的。电信诈骗犯罪破案率低，犯罪金额不易认定，且赃款追回难度大。犯罪分子诈骗得手后，资金迅速通过地下黑钱庄转移到境外，这就牵涉到司法协助等方面的实际问题，如果案件涉多米尼加这类未与我国建交的地区，协调打击就很困难。即使赃款没有转移到境外，犯罪团伙通过网络转账，短短几分钟内就可以把巨额赃款分散转移，分头再取，追赃困难重重。“电信诈骗案件武汉警方破案率1％～2％，能够追回的资金更是寥寥无几。每年大量的涉案资金被转移到了台湾地区，但是台湾地区没有和大陆建立打击电信诈骗、退还钱款的工作机制。而仅发生在境内的电信诈骗案件上海警方的破案率只维持在10％～20％之间，跨国案件破案率更低。”⁽¹⁶⁾这些情况，在一定程度上降低了刑罚的确定性。刑罚的确定性与刑罚的严厉程度应成反比，如贝卡利亚所说：“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”⁽¹⁷⁾当刑罚确定性降低时，现有法律规定的刑罚就显得过轻了，犯罪分子对刑罚成本的预期较低，而犯罪收益巨大。“如果有10％的利润，资本就保证到处被使用；如果有20％的利润，资本就会蠢蠢欲动；如果有50％的利润，资本就会冒险；如果有100％的利润，资本就敢于冒绞首的危险；如果有300％的利润，资本就敢于践踏人间一切的法律。”⁽¹⁸⁾所以，较低的刑罚成本预期无法抵抗巨大的利益诱惑，难以达到预防犯罪的目的。

第二，现有法律规定刑罚配置单一，难以适应电信诈骗集团的犯罪成员配置，预防犯罪效果甚微。未成年人参与电信诈骗犯罪的案件越来越多，“上海市浦东新区人民法院对2014年以来审结的18件电信诈骗案做了分析，在18件电信诈骗案中，有7件被告人全部为未成年人。而2014年以来，浦东法院审理的各类未成年人涉诈骗罪案件一共才9件。”⁽¹⁹⁾而刑法中诈骗罪的规定并未针对未成年人做出特别规定，根据刑法规定，未满16周岁的未成年人实施诈骗行为不承担刑事责任，而其父母或监护人又难以对其进行有效的教育监管，所以，现有法律很难预防未成年人参与电信诈骗犯罪或者再次犯罪。

第三，犯罪集团组织结构机动性导致共犯的认定困难重重，不利于预防犯罪。司法解释关于共犯的规定，前提是明知他人实施诈骗犯罪。但是在电信诈骗犯罪中，犯罪成员之间往往单线联系，互不熟悉。从近年的司法实践看，在警方已经破获的案件中，抓获最多的往往是取款人，但是取款人可能和做案人根本不认识，只不过是雇用关系，这些被抓获的人员到案后往往以对案件事实不知情为由进行辩解，公安机关难以取得有效证据证明其与主犯有犯意联络，从而难以认定其有共同的犯罪故意，而主犯往往身处境外，难以归案。这种情况助长了犯罪集团的犯罪分子有恃无恐的心理态度，难以达到预防犯罪的效果。