第二章 保全证据公证
笔迹证据保全公证
一、案情梗概
杨某学、杨某峰、刘某因违反《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》相关规定，被列入最高人民法院“中国执行信息公开网”中的失信被执行人名单，受到硬惩戒性的惩罚，其经济能力和行动能力等都受到实质性的限制，比如被限制贷款、办理信用卡、坐飞机、软卧等。杨某学、杨某峰、刘某又因民事诉讼被诉至上海市浦东新区人民法院，现上述当事人否认被诉的文件上的字系本人所签，故该法院需要他们提交笔迹司法鉴定结果。但受法院失信被执行人名单的限制，杨某学、杨某峰、刘某只能依靠速度最慢、条件最差的火车和汽车出行，如通过现代社会最原始的交通工具来“测量”成都到上海的距离，路途实在是太遥远，时间成本和人力成本太高，因此杨某学、杨某峰、刘某只能在成都市进行笔迹鉴定采样并进行公证，并将采样结果作为公证书附件寄往上海进行司法鉴定。现经协商一致，由四川求实司法鉴定所工作人员刘芝贵对其笔迹进行采样，由四川省成都市律政公证处的公证员张进、公证人员靖韬、魏媛对签名采样的过程进行保全，然后对采样结果寄往上海市浦东新区人民法院指定的鉴定机构进行笔迹鉴定。
二、公证要旨
经过公证员的严密梳理、认真研究，确认杨某学、杨某峰、刘某所述上述事实真客观存在，以及在本处办理签名笔迹书写过程保全行为的必要性，签名的形成过程也是在本处公证员的严格监督下完成，书写行为按鉴定机构的鉴定人员要求进行，书写行为均系其本人的真实意思表示、书写过程顺畅、流利，因此，为当事人制作和出具了附后的保全证据公证书。
《公证法》第2条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。根据《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第3条规定，保全证据公证的种类包括书证、物证、试听资料、证人证言、当事人陈述、行为和过程。《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第10条规定，保全证据过程中涉及专业技术鉴定、评估的事项，应当由当事人委托专业机构办理，或征得当事人的同意由公证机构代为委托。杨某学、杨某峰、刘某申请对其笔迹书写采样过程进行公证属于对民事行为和过程进行保全公证，对其书写采样的专业性也委托了司法鉴定机构的专业人员，符合《公证法》和《办理保全证据公证的指导意见（修订）》的相关规定。
《公证法》第25条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。四川系杨某学、杨某峰、刘某的住所地和经常居住地，书写行为在成都市完成，因此，四川省成都市律政公证处也符合受理管辖规定。
综上，杨某学、杨某峰、刘某书所书写的写实样本字迹（正常）、写实样本字迹（快写）、写实样本字迹（慢写）系在四川求实司法鉴定所工作人员的要求下，并在公证处公证员和公证人员的监督下完成的，且符合相关法律法规规定，因此，符合公证机构出具公证书的条件。
三、问题与思考
本案最重要的问题在于所有签名笔迹的样本只有唯一的一份，当事人无法复制出两份或者两份以上一模一样的签名样本：
从签名笔迹的角度来看，签名笔迹具有以下特征：（1）中文名字的字数少，笔画结构特征少，具体有效性的特征少，其具有本质性的特征不好把握。并且其特征重复出现的机会甚少，很难判断出被选用的特征即为笔迹鉴定的特征。（2）因受心理、身体、书写速度、书写工具、时间、地点、载体等因素的影响致签名者的笔迹变化多端，因此，如何在变化中寻求到本人签字笔迹的稳定性及本质特征，是一件极其困难的事情。（3）因签名笔迹本身具有变化性和易被模仿性，鉴定者很容易被本身的变化性和模仿性混淆，再加之模仿的经济成本、人工成本等很低，而模仿往往所获得的经济利益又较大，因此，会激发模仿者的模仿能力，给鉴定人员带来困难。故现面临的重要难题即签名笔迹本人无法书写出两份一模一样的笔迹。
从公证的角度，公证机构虽然只对签名笔迹的形成过程进行公证，对于如何形成符合证据要求的笔迹则需要有专业的鉴定机构的参与，对于如何区分是当事人正常书写、快写、慢写需要由专业的鉴定机构确认，另外面对当事人只能书写一份签名笔迹原件，而根据该原件所制作的公证书又必须寄往上海的鉴定机构，则造成了公证处内部存档的公证书所附当事人签名笔迹的附件只能是复印件，那么公证机构能否出具公证书、出具公证书是否有瑕疵的问题值得深思。
从证据保全理论的角度，首先对于证据保全的概念的理解，学术界众说纷纭。有学者认为：证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师分析，认定案件事实时使用。(3)即“固定与保管说”，还有“确定说”“预先调查说”等各种学说。从预先调查说的角度，“证据保全是指诉讼前或者诉讼后，在未达到证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序”(4)；从固定证据的角度，“证据保全者即当事人于诉讼上欲利用证据之方法，恐日后有灭失或碍难使用之虞或经他方同意，作为调查而保全谓也”(5)。因此，无论是哪种观点，都有其相通的本质特征，即证据保全的根源系预防以后灭失而难以再取得，抑或是碍难使用，抑或根据当事人的客观需求将证据予以固定下来。这与证据保全的传统概念、传统功能是一脉相承的，也有其共通之处。
具体到公证证据保全，保全证据公证即公证机构根据当事人的申请，对于申请人权益有关的、日后可能灭失或难以取得的证据，进行事先收存和固定，以保持证据的真实性和证明力的活动。公证机关根据当事人的申请，依法收存、固定证据，并制作保全证据公证书、制作保全证据。制作保全证据公证书可以有效地防止证据灭失，为人民法院及时解决纠纷提供可靠的法律依据。公证机关作为国家的非权力机关，证据保全的最大意义即为根据当事人的申请对当事人认为日后需要用于诉讼目的的证据预先加以固定。
根据“固定说”，从狭义的角度，既然是对证据的固定，公证机构所留存的资料从该角度来说最好的应当是原件；从广义的角度，客观存在的唯一的原件，是否必须留存在公证处呢？本人认为，证据保全的固定包括结果的固定、过程的固定两种形式，而针对本案，我处保全的是签名的形成过程，更多意义上是对当事人形成签名样本过程的监督，公证机构不对签名样本做任何主观和客观方面的评价，更不对其是否符合鉴定机构的要求负责，公证处只负责证明在公证人员监督下形成的签名是真实的、客观形成的、不再具有可变性，更侧重于对签订样本形成过程的固定。并且在办理该公证之前，公证员已在公证处留存的“笔录”上详细记载办理该公证员的原因及面临的风险，在公证办理过程形成的“现场记录”中如实记载了每一份样本原件和复印件的形成过程和时间，客观上对签名的形成过程进行了固定。因此，从理论的角度，公证处留存复印件、将原件交与当事人，也是和 “固定说”“确定说”等传统的理论学说相符的。
其次，本案当事人申请保全的证据与一般的传统证据有着本质的相同之处，即对于申请保全的对象都有“固定”“不变”之含义。同时，也有着本质上的区别，即申请保全的形成证据结果的“物”的唯一性，另外，其申请的主要原因不是为了防止证据的灭失，而是因为其自身信用原因无法使用现今最先进的交通工具，以及诉讼开庭时间的紧迫性。申请人应当清楚因该证据结果的唯一性在成都办理该公证所面临的风险和困难。因此，从与保全证据公证相通的本质角度理解，上述事实具有申请保全证据的合法性、合理性，公证机构应当受理并且出具公证书。
最后，如何解释“根据公证法律的相关规定，送达当事人的公证书必须与公证处留存的公证书要一致”，从狭义的角度即送与当事人的公证书的附件是原件，相应的公证处留存的公证书的附件也应当为原件。从广义的角度，满足“一致性”要求是要有特殊条件的，如同世界上本身就不存在两片完全相同的树叶一样，一模一样的东西在这个世界上本来就是不存在。“采样”在《新华字典》中的解释为从大量同类实物中抽取一部分做样品，因此，被抽取的样品本身即具有随机性、可变性、唯一性及无法复制性，之所以会有“采样”这一概念的出现，就是因为无法满足“一致性”要求。可知，受多种因素影响的签名更具有随机性、可变性、唯一性及无法复制性，因此，要求写出两份甚至三份一模一样的签名样本本身就是谬论。法律来源于生活、服务于生活。公证人员更应当内外兼修，首先，作为法律人我们要理解法律的本来面目；其次，我们更应当理解法律的灵魂。理解法律的灵魂即要联系法律在运用过程面临的客观困难和世间万物变化的客观性，将法律融会贯通于平时办证过程中遇到的问题，而不是死板地恪守法律。综上，公证机构将原件交与当事人，公证处留存签名笔迹复印件是合理并且合法的。
案例点评
成都市律政公证处进行的此项《笔迹证据保全公证》，是适应社会生活发展需要，依据法律精神和原则开展的新型公证领域和公证形式，取得了积极的法律效果和社会效果。
正如最高人民法院公布《关于失信被执行人名单信息的若干规定》近年刚刚颁行一样，成都当事人杨某学因受到乘坐飞机、高铁的限制而无法及时赴上海参加笔迹鉴定现场取证，进而求助成都的律政公证处，对其在成都的签字取样行为给予公证也是应运而生的新生事物。本公证行为的法律依据和难点、创新点分别是：
1. 法律对于公证处保全公证的范围没有限制性规定，尽管笔迹受每次书写时的具体情况制约，没有绝对相同的两次书写笔迹，公证处保管原件只能是相对“原件”，即当事人书写笔迹的复印件，绝对的原件是要送上海司法鉴定部门鉴定的，不可能存档在成都。公证处作为对其书写过程的现场监督，对其书写结果的证实并有留存档案，确保了笔迹确为当事人书写的客观、真实性，是满足后续司法鉴定活动的对法律要件真实性的程序保障。
2. 本次公证的难点在于待鉴定笔迹是后来形成的，不是原始存在的。书写笔迹因书写速度不同而有别，笔迹鉴定备件的取样有着自身独特的规律，需按照司法鉴定的取样程序才能保证备鉴材料的合格性、可靠性。而公证处自身并不具备这样的业务专长，如何克服困难、实现公证目标是关系公证所保全的笔迹证据是否符合法定用途的关键。
3. 为此，律政公证处创造性地邀请了四川求实司法鉴定所工程师刘芝贵亲自到公证现场指导笔迹证据的书写取样工作。按照刘工程师的具体要求，当事人杨某学在律政公证处公证员的监督下书写了“实验样本字迹（正常）”“样本字迹（正常）”“实验样本字迹（慢写）”“实验样本字迹（快写）”等多份笔迹证据，并在各笔迹证据上加捺了杨某学本人的右手拇指印。
随着经济的发展和诚信体系建设，社会对公证的需要日渐增多，而法律具有相对的滞后性，不可能对公证事项规定得面面俱到。公证工作者要积极进取、顺势而为，努力开拓更为广阔的公证领域，为法治建设和市场经济发挥更大作用。社会民众也要熟悉公证业务，积极借助公证活动维护自己的合法权益，控制生产经营风险、节约成本、提高效率。