“合同房”交易中的买卖预约合同公证
一、案情梗概
张某与某房地产开发商签订了《商品房买卖合同》，购买了某小区的房屋，房屋在交房后不动产权证未办下前，因家庭变故，张某急需用钱，故将房屋转让，李某愿意购买该房屋，因考虑到此房屋尚无产权证，为保障交易，避免纠纷，双方当事人到公证机构申请办理房屋买卖合同公证。
二、案情分析
所谓“合同房”是指购房者与房地产开发商签订了买房合同，完成了房屋备案登记并已收房的房屋。这类房屋在收房后仍然要过相当一段时间才能取得产权证。而实践中这类未领取房产证的房屋进行二手房交易的情况也日益增多，为避免纠纷，很多当事人向公证机构申请办理此类房屋的转让合同公证，公证行业对能否受理此类合同的申请认识不一，有人认为依据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第37条第6项的规定：“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，公证机构不能受理此类公证申请，笔者认为，要从三个方面来进行考虑。此类房屋能否转让？转让合同是否有效力？这类交易能否办理公证？
上述的三个问题实际是关联的命题。问题的起点是《城市房地产管理法》第37条第6项规定的规范性质。《城市房地产管理法》在总则第1条中即规定该法的立法宗旨是“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展”。由此可见，《城市房地产管理法》为行政性法律，其目的在于对房地产进行规范性行政管理，调整的对象是行政机关与行政相对人之间的行政关系，而非平等主体之间的民事法律关系。之所以规定该条第6项，是因为不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，进入市场交易的房地产必须权属明晰，未依法办理登记领取不动产权属证书则说明该房地产产权性质归属不明，如进入市场流通则违背了国家对不动产实行统一登记的制度，不利于市场秩序的维护，不利于对当事人合法权益的保护，不利于国家对城市房地产交易市场的管理和监督。《城市房地产管理法》第37条规定，应理解为规范房地产管理机关在房屋过户登记中的职责，而不是禁止当事人交易或限制当事人签订合同的自由。
《城市房地产管理法》第37条第6项也不能理解为《合同法》第52条第5项规定的“法律、行政法规的强制性规定”。法律、行政法规的强制性规定是指法律、行政法规中的规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条中明确规定《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问中指出：强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。所谓管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范只在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。而城市房地产管理法虽规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，但并未规定房屋转让合同无效。所以《城市房地产管理法》第37条第6项仅仅是对物权登记的规定，并非是《合同法》第52条规定的合同无效的情形，故该条规定不能作为确认合同无效的依据。而《物权法》第15条则直接明文规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《城市房地产管理法》第37条中表现出浓郁的行政管理气息，凸显着国家通过行政手段来干预市场经济。随着《合同法》和《物权法》的颁布，此种观点得到某种程度的纠正。这些改变可以看到立法指导思想上的重大转变，即充分尊重当事人意思自治，通过民事法律规范来完善和引导市场交易保护规则，在这种思想的指导下，多个人民法院都从鼓励诚实信用、维护交易安全角度出发，对此类转让合同予以认可，如广东省高级人民法院认为商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让，如无其他违法行为，可认定转让合同有效。(15)上海市高级人民法院认为不能仅因出卖方尚未取得房屋所有权证而认定转让合同无效(16)。2012年5月最高人民法院出台的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》更是明文规定当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
虽然此类合同在司法实践中被人民法院认定有效的判决屡见报端，笔者也持此种观点，但从公证处的法律执业风险上考虑，认为公证处不宜对此类未取得产权证的房屋办理房屋转让合同公证。主要原因是立法机关和最高人民法院未对《城市房地产管理法》第37条第6项的适用范围作出明确的解释，法院内部对此条的理解也不尽相同，实践中依然存在如何界定两种性质的强制性规定的问题，如最高人民法院就认为《城市房地产管理法》第37条第6项规定调整的对象是平等民事主体之间的房地产交易行为(17)。上海市高级人民法院认为此类房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋产权证之前，享有的还不是房屋的所有权，而仅仅是合同债权。(18)
三、公证要旨
按《公证法》和公证程序规则的规定，公证员应对文书的真实性、合法性予以审查。公证员作为熟悉并掌握办理公证所具备法律知识的专业人员，熟练运用法律、法规和各类办证规则对当事人申办的公证事项进行审查并准确判断该公证事项的合法性是公证员的应有之义，如合同的合法性都未被公证员审查出来，那公证员的责任是无法推卸的。所以在此类房屋转让合同效力尚无定论前，如公证处贸然介入，一旦出现此种房屋转让合同被法院以违反法律强制性规定为由而认定为无效，则公证处将面临极大的诉讼风险。因此本案笔者采取以签订房屋转让预约合同的方式来进行处理。
预约合同在我国《合同法》中并无明确规定，2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条首次在司法解释上正式承认了预约合同。业内一般认为所谓预约合同是指导当事人之间约定将来订立一定合同的合同，将来应订立的合同称为本约合同。预约合同签订后，它对双方当事人产生预先订立本约合同义务的拘束力，如果预约合同的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。
房屋转让预约合同是指双方当事人约定在房屋取得房屋权属证书后为房屋买卖交易签订房屋转让合同的合同。采用此种合同的优点在于有效地规避了《城市房地产管理法》第37条第6项的限制，又给合同双方当事人提供了法律上的保障。对于房屋转让预约合同的卖方来讲，预约合同签订后，他即负有取得产权证后与买方进行房屋交易的义务，如违约，则既要对买方承担违约责任，又可能被买方要求强制履行义务，对于处于预约合同交易弱势一方的买方来讲，则可以有效约束卖方违约的可能，极大保障己方的利益，这无疑极大地增进了双方的交易信任感，增加了交易的成功率，促进并规范了二手房市场有序的发展。笔者所在公证处历年所办理的万余件预约合同也证明此类合同的履行率极高。在裁判文书网上检索成都地区法院裁判的合同房买卖预约合同案件纠纷有24件(19)，有23件预约合同被人民法院认定为有效，在多篇判决书中审判法官认为经过公证的预约合同效力高于其他形式的合同。
四、问题与思考
正因为预约合同在我国法律上没有明确规定，理论界对此研究也较少，在实践中，承办公证人员对这种预约合同有着各自不同理解和实务操作方法。比如有的认为房屋转让预约合同可以包含房屋买卖内容，所以在为当事人起草预约合同时将房屋交付、转让款支付等房屋转让全部条款写入合同中；有的认为房屋转让预约合同与附期限的合同类似，在预约合同中约定合同生效以产权证办理为生效条件；有的认为无论什么性质的房屋，都能以预约合同形式处理。这些观点反映出公证从业人员对预约合同的理解与认识还不够。
审查预约合同应注意以下几项内容。
1. 预约合同的标的是将来订立合同的行为，而非本约合同的标的，所以预约合同和本约合同具有不同的内容。在房屋买卖预约合同中，标的是将来订立房屋转让合同的行为，而非房屋。如果认识不当，将预约合同中约定签订正式合同的条款变更成本应由房屋合同约定的房屋买卖条款，或者把房屋交付、转让款支付这些房屋买卖实质性条款大量引入预约合同，实际上是改变了合同类型，虽名为房屋买卖预约合同，仍然会被视为房屋买卖本约。最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复中规定，当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。如果预约合同因此被人民法院认为是房屋买卖合同，则失去了采取预约合同处理此类房屋的意义。所以预约合同不宜将房屋买卖实质性条款纳入进来。
2. 房屋买卖预约合同是确定要在未来一定期限内条件成就后订立房屋买卖合同，与附期限的合同相类似，两者之间的区别在于，预约合同在当事人签订后，即发生法律效力，对双方当事人就产生约束力，而附期限的合同，在当事人签订后，合同成立并未生效，而是在约定的期限到来时生效。由此带来不同的法律后果，《买卖合同司法解释》第2 条规定预约合同的违约责任包括实际履行，因此房屋买卖预约合同生效后一方违约的，另一方可以要求继续履行合同，签订本约合同，进而达到房屋产权过户的目的。如预约合同中约定附期限生效，预约合同中约定的期限到达时，出售方有意不办理产权证的，很难追究出售方的责任，因为在《合同法》中，并没有规定恶意拖延期限到来的法律后果，同时预约合同又处于未生效状态，无法要求出售方承担实际履行的违约责任。
3. 房屋买卖预约合同不宜将违约责任仅限于定金条款。《合同法》第115条规定了定金条款，接受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，在房屋买卖实践中，购买方往往支付高额的首付款，有些购买方为保证合同履行，要求将首付款认定为定金，认为万一出售方违约，可以要求出售方退还双倍的首付款（定金），但《担保法》关于定金数额不得超过主合同标的额的20%，虽然预约合同和本约合同是两个不同的合同，本约合同不是预约合同的主合同，但房屋买卖预约合同中都会约定房屋转让价款，如果定金比例约定过高，仍然可能会不被法院认可。同时，房屋的购买方一般更愿意要求出售方继续履行合同，取得房屋产权，而非要求出售方双倍返还定金，如果将违约责任仅限于定金，则让购买方失去了要求出售方继续履行合同的权利。
4. 房屋买卖预约合同中所涉及转让的房屋应仅限于商品房，小产权房和经济适用住房不得办理。小产权房自不必说，经济适用房虽然自购买起五年后可上市交易，但依据《经济适用住房管理办法》第30条的规定，政府可优先回购，因此经济适用住房的购买方即便交付了全款，在五年后也未必能取得产权。同时，商品房预售许可制度施行以来，各地房产管理部门对预售的商品房均采取“网签”“预登记”等方式进行登记，将房屋买卖预约合同涉及的房屋仅限于商品房，也便于对此类房屋产权性质的查询和掌握。
5. 合同房的交易时间长，双方当事人之间的信任度低，公证机构可以发挥自身公信力强的优势，为当事人提供房款提存、受双方委托办理代为收房、领证、纳税、过户等一系列综合性法律服务，为当事人的交易解决后顾之忧。
案例点评
本文探讨了极有创意的公证业务类型——商品房买卖预约合同公证。这是目前商品房交易中市场上的极大需求。文章以法律条文、审判案例、实物操作为体例论证商品房买卖预约合同的可行性，思路清晰。本人以律师的视角来看待商品房预约合同公证：（1）商品房预约合同公证，使商品房交易回归到契约自由的本质中。订立合同是契约行为，该行为应体现立约人的真实意思表示，并遵守法律的规定。商品房买卖交易反映的是平等主体之间的意思表示，并通过订立合同这一行为实现，不应受行政机关的管理。（2）在没有颁发不动产所有权证前，如果购房者已经实际占有商品房的，其已经具备物权所有者的特征，仅是外观上缺乏行政机关的认可，并不能构成阻止交易的意思表示。（3）商品房预约合同公证，可以确保合同缔约方的主体适格，预防日后第三人以缔约方擅自处分为由主张合同行为无效。尤其是在解决夫妻一方与相对人签订商品房买卖合同时起到至关重要的作用。
尽管文章对预约合同的法理欠缺深度理解，也没有更多的论证法律条文与法理的不符之处，从而更为有力地阐述商品房预约公证的可行性。但瑕不掩瑜。文中最有价值的观点和最为务实的操作值得推崇，那就是：“公证机构可以发挥自身公信力强的优势，为当事人提供房款提存、受双方委托办理代为收房、领证、纳税、过户等一系列综合性法律服务，为当事人的交易解决后顾之忧。”在公证商品房预约合同之后的管理、提存等事务才真正能够体现商品房预约合同公证的作用和保障日后能够交易的顺利实现。
(1) 北京市中信公证处副主任。
(2) 北京知识产权法院副院长。
(3) 安徽省蚌埠市众信公证处。
(4) 北京市海淀区法院优秀法官。
(5) 安徽省蚌埠市众信公证处。
(6) 北京市东城区律师协会副会长，高级合伙人。
(7) 安徽省蚌埠市众信公证处。
(8) 司法部司法研究所研究员。
(9) 安徽省蚌埠市众信公证处。
(10) 重庆市第一中级人民法院。
(11) 北京市中信公证处。
(12) 最高人民检察院反贪污贿赂四局督办处干部。
(13) 四川省蜀都公证处。
(14) 泰和泰（成都）律师事务所律师。
(15) 《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》。
(16) 上海市高级人民法院2005年第1期民事法律适用问答。
(17) 《人民司法》2004年第8期司法信箱执行工作问答集锦。
(18) 上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》。
(19) http：//wenshu.court.gov.cn/，最后访问时间2017年7月18日。