如何论证制度建设的必要性

潘　波

法律、法规、规章是调整经济社会关系、进行制度建设的基本载体。近年来，无论在学术界还是实务界，一些同志往往把加强立法、完善制度作为解决问题的必须途径、首要途径甚至唯一途径。在有些同志看来，某项工作越重要，似乎就越有制度建设的必要，而且层级越高越好、越管用。然而，调整社会关系的方式除了法律制度外，还有政策、道德、乡规民约、公序良俗等。况且，进行制度建设需要做好大量前期准备工作，开展调查研究，动员有关方面力量，听取意见建议，整个程序延续的时间少则数月、多则数年甚至十几年，势必要耗费一定的公共资源。

法律、法规、规章的数量应当符合国家治理实际需要，既不是越多越好，也不是越少越好。在中国特色社会主义法律体系已经形成的时代背景下，要提高制度建设的质量和效率，应当高度重视制度建设的必要性论证工作。特别是在研究阶段，真正弄清楚实践中存在的问题，其中有哪些问题是需要通过制度建设来解决的，而不是简单地使用“促进经济社会发展”“适应法治国家建设”“加强对某行业、某事项的监管”等肯定正确但过于粗糙的表述方式。

一、必要性论证的基本标准

解决实践中无法可依的问题。我国经济社会发展较快，很多出现的新情况、新问题没有明确的制度依据，制约了行业发展。这些问题往往涉及长远性、持续性的事项，需要具有普遍规范意义、可以反复适用的标准或规范，而且靠规范性文件、行业规则、团体章程、道德约束等难以解决，这就可以考虑制定法律、法规或规章。值得注意的是，应当分清楚完全没有制度依据和已有一些制度、但分布在若干部法律、法规、规章中的情况。如果现有制度之间不存在冲突，而且通过执行现有制度能够有效解决问题，就可以考虑通过编辑法律制度汇编的方式指导实践，打消“无法可依”错觉。

适应全面深化改革的要求。要巩固改革成果，就必须将有普遍适用意义的规则和标准通过制定或者修改法律法规的方式确立下来。从国家治理角度来看，改革的过程实际上就是法律制度大规模建构的过程，改革要突破现有的制度安排，就必须通过立法、修法。对立改废条件不成熟而改革实践又迫切需要的，要按照法定程序作出特别授权的方式进行先行先试。实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。

保护社会公众和当事人合法权益。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求：“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”涉及社会公众、当事人权利义务尤其是限制或剥夺权利、设定义务或者责任的事项，一般应当制定法律或法规。通过立法程序凝聚社会共识，使法律制度反映最广大人民群众的意志。

加强制度权威性和执行力。已有法律、法规、规章虽然对某一问题作了规定，但同一或同类问题在不同地方的规定不一致，甚至相互矛盾，导致各地区各部门在执法工作中掌握的标准和幅度不一致，严重影响执法公平公正。这可以通过立法的方式整合已有制度，规范制度实施的标准，维护法制统一和政令畅通。

二、制度建设的时机和条件

制度出台的时机、条件等问题也是必要性论证的重要内容。制度建设存在障碍的参考标准大致有：一是社会心理不认同，缺乏普遍的民意基础，可能产生道德、伦理等方面的风险。二是拟规范的领域正在或即将进行体制改革、发生重大变化。三是支持和反对意见均具有较强群众性且观点对立，如仓促出台制度有可能产生严重负面影响。四是矛盾和问题暴露得不充分或缺乏系统性调查研究，已掌握的情况不全面。

已有制度的修改完善也要考虑时机，主要有以下情况。一是由于上位法的修改使得下位法必须修改，否则就会导致下位法“违法”。二是由于国家政策的调整需要及时修改制度，如配合“放管服”改革而修法。三是有些制度设定之初处罚标准较低，随着时代条件变化，为加大违法成本而修法。

三、如何选择制度载体

在制度建设中，是制定法律、法规还是规章，也是必要性论证的重要内容，这是一个复杂的问题。是否有上位法授权，可以作为一条参考标准。

有上位法授权。这可分两种情形。一是上位法对法律、法规、规章的设定权限作了规定。比如，行政处罚法规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”；“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”。如果超出了授权范围，则应当制定更高位阶的法律制度，行政许可法、行政强制法等都有类似规定。再如，修订后的立法法明确授权设区的市的人大及其常委会，设区的市、自治州政府可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规或地方政府规章。二是上位法明确将规则制定权授予特定主体。如证券法明确要求，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务等事项由国务院规定，上市公司收购的具体办法等事项由国务院证券监督管理机构规定。据此，国务院制定了《证券公司监督管理条例》（2014年修订），证监会制定了《上市公司收购管理办法》（2014年修订）。

没有上位法授权或授权不明确。这要考虑多方面因素，区别处理。如立法法规定，属于本行政区域的具体行政管理事项应制定地方政府规章。这里的“具体行政管理事项”一般指行政机关履行职能所涉及的事项。一旦超出行政机关权限范围，涉及国家权力机关、司法机关职能，以及可能对社会公众权益产生较大影响的事项，则应考虑制定地方性法规，如特定群体的权益保护、行政执法程序与刑事司法程序的衔接等。此外，每年能列入人大立法计划的项目相对较少，而有些工作又迫切需要有制度依据，对于短期内难以列入人大立法计划的项目，可以在不违反上位法规定的前提下，先制定行政法规或规章，将来再上升为法律或地方性法规。

成本效益分析是制度建设必要性论证的一个重要方法。目前，一些地方、部门和学术机构已经开始在大数据调查的基础上，综合运用统计学、经济学、社会学等方法精准分析制度建设的必要性，取得了较好的效果，预计会越来越多地用于制度建设工作中。