第二节　劳动关系相关概念辨析

劳动关系与劳务关系、雇佣关系、承揽关系等在现实生活中经常发生混淆，如果认识不清，极易影响劳动法律的适用和相关争议的处理。

劳动关系系指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[20]目前我国的《劳动法》和《劳动合同法》虽然未对劳动关系的概念作出明确界定，但依据劳动关系的基本原理，以及其他国家或地区的立法经验，劳动关系判断主要应当遵循如下思路：（1）主体适格；（2）以劳务给付为主要内容，而非以劳务成果的给付为主要内容；（3）接受劳务一方是否对劳务提供方有指挥、控制权，即双方之间是否具有从属性。其中，从属性的判断是劳动关系认定过程中的关键。[21]而劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一般性的或特定的劳动服务，用工者依约支付报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是从本质上有别于劳动关系的社会关系。[22]一般认为，劳务关系属于民事法律关系，它是双方在地位平等的基础上建立的一种以劳务给付为内容的临时性关系。劳务关系涵盖雇佣关系、承揽关系等不同形式。

一、劳动关系与雇佣关系

案例6

原告陈某与被告赖某经口头约定，由陈某跟随赖某经营的运沙车，为其做看管运沙车、更换轮胎、提醒驾驶员注意安全等工作。在一次卸沙倒车时，主车倒车时，陈某在三角架上未站稳，左脚滑进三角架内，被正在转动的三角架将左腿夹断，经鉴定为五级伤残。由于双方对损害赔偿一事协商未果，陈某遂提起诉讼。赖某辩称，本案是劳动争议，依法应先进行劳动争议仲裁。一审法院认为，被告赖某没有工商行政管理部门颁发的个体工商户营业执照，不是依法成立的个体工商户，故而不能作为劳动法律关系的主体。本案不是劳动法律关系，而是雇佣法律关系，属人民法院主管范围，劳动仲裁不是本案的必经程序。赖某以本案应属劳动法律关系为由，主张本案应先进行劳动仲裁，人民法院无权受理的理由不能成立，不予支持。[23]

该案涉及雇佣关系与劳动关系的区分问题。雇佣关系，一般是指受雇人（雇员）与雇主约定，由受雇人（雇员）从事雇主授权或指示范围内的劳动，雇主支付报酬给受雇人（雇员）而发生的社会关系。

有关雇佣关系和劳动关系两者之间的关系，目前学界主要存在三种观点：第一种观点认为雇佣关系和劳动关系具有显著的区别，这是两种并列的社会关系。在法律调整方面，并列说采取民法和劳动法“分治”的模式，雇佣关系属于民法调整的范畴，而劳动关系则属于劳动法调整的范畴。第二种观点认为雇佣关系和劳动关系是包容与被包容的关系，雇佣关系为一般关系，劳动关系是一种特殊的雇佣关系，因而劳动关系从属于雇佣关系。当然，同样秉持包容说，也有人提出雇佣关系是特定的劳动关系，“雇佣关系在本质上不属于民事关系，而是与劳动关系同质的社会关系，应把它纳入到独立的劳动关系范畴，是劳动法调整范围内劳动关系的一种特别形态”。[24]在法律调整方面，包容说主张雇佣关系和劳动关系应由民法或劳动法统一调整。第三种观点认为雇佣关系和劳动关系是一种重合的关系，“劳动关系和雇佣关系所指的是统一社会关系，只不过反映人们对某一社会关系认识的角度不同而已”，“雇佣关系与劳动关系可以在相同的意义上使用”。[25]

上述观点各有问题。如果将雇佣关系和劳动关系视为并列的社会关系而由民法和劳动法分别调整的话，那么不属于劳动关系的雇佣关系会全部归于民法调整，民法调整雇佣关系除了缺乏针对性的法律规定以外，最突出的问题在于其固有的局限性，即雇主除按债的关系履行给付义务以外并无特别义务，而这势必导致雇员的权益难以得到充分的保护。第二种观点和第三种观点均主张将雇佣关系和劳动关系统一纳入民法或劳动法进行调整，这种做法有一定的合理性，因为雇佣关系和劳动关系确实有其共通之处：首先，法律对雇佣关系中雇员的保护和对劳动关系中劳动者的保护是一致的；其次，雇佣关系中的雇主和雇员与劳动关系中的用人单位和劳动者，其主体实质意义上是一致的；再次，雇佣关系和劳动关系在内容上均兼有人身关系和财产关系的特征；最后，部分劳动法规的内容已经调整到雇佣关系，如《工伤保险条例》第63条的规定。[26]但两者有以下两方面之根本不同：一是在主体资格上，雇佣关系中的雇主大多数为个体经营者或公民个人；劳动关系中与劳动者相对应的一方只能是用人单位。二是从法律规定的强制性程度上看，涉及雇佣关系的多为任意性规范，除雇主责任等方面外，双方的权利义务内容都可以通过协商的方式确定；劳动关系受劳动法律法规的调整和制约，劳动法律法规以强制性规范为主。

由此可见，由民法统一调整忽视了劳雇双方法律地位的不平等，与我国宪法和劳动法保护劳动者权益的宗旨不相符；而由劳动法统一调整“势必导致劳动法的很多复杂规则在雇佣关系中无法适用，也超越了雇佣关系本身的特性。例如，对于一些临时性的雇佣活动，缴纳社会保险、合同解除经济补偿、书面合同等方面的规则完全没有适用的必要”。[27]

我国现行立法至今没有对“雇佣”的概念作出直接界定。在相关劳动立法和司法实践中，有些法律关系尽管具备了劳动关系的诸多特征，但由于主体不适格，往往被直接认定为雇佣关系而由民法进行调整。《劳动争议司法解释（三）》第7条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”即体现了这种立法思路。在案例6中，陈某与赖某的法律关系，虽然具有从属性和持续性，陈某完全服从赖某的工作安排且双方已建立起稳定的用工关系，但由于赖某没有办理个体工商户营业执照，不属于合法用工主体，因而法院判定双方属于雇佣法律关系。

而我国民法中也缺乏关于雇佣关系的规定，在《合同法》起草时曾专门有一节规定了雇佣合同，但最终又将其删除。目前有关雇佣的规定仅出现在司法解释当中，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。“私人领域雇佣关系实体法的法律缺失直接影响了雇佣关系当事人权利救济的程序法通道，给当事人权利救济制造了巨大的制度障碍。”[28]

本书认为，对于某些特殊的劳动关系（雇佣关系），不宜一概交由民法调整，在涉及劳动基准的问题上，如最低工资、休息休假、工伤责任等方面，应遵循劳动法和劳动合同法的特别规定，而其他内容则可依据民法意思自治原则，由双方协商确定。

二、劳动关系与承揽关系

案例7

2014年6月，某物业公司在当地招工，要求应聘人员在其指定小区从事绿化工作。高某应聘后被该物业公司录用，双方没有签订劳动合同。在劳动过程中，该物业公司没有严格限制高某的上下班时间，只要完成公司每天分配的绿化工作高某即可下班回家。由于绿化工作本身具有季节性特征，所以高某劳动报酬的领取并不固定。2016年4月，高某在绿化过程中不幸受伤，事后经鉴定被评为九级伤残。高某认为自己是在工作中受伤，应当按照工伤对待。物业公司则认为，其与高某之间形成的仅仅是承揽关系，高某不是物业公司的员工，无法享受工伤保险待遇。在协商未果的情况下，高某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与物业公司之间已形成劳动关系。

该案涉及承揽关系与劳动关系的区分问题。所谓承揽关系，按照我国《合同法》第251条的规定，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。承揽关系与劳动关系在外在表现上至少在如下方面容易使人混淆：首先，承揽人应当按照定作人的要求完成一定的工作；劳动关系中的劳动者也需根据用人单位的指示和安排完成相关工作。其次，承揽人在交付工作成果时得请求定作人支付报酬；劳动关系中的劳动者以自身劳动为代价换取用人单位支付的工资。最后，承揽人既可以自行选择工作地点，也可以在定作人要求的地点完成工作；而劳动者一般只能在用人单位指定的固定场所提供劳动。

然而两者有实质性的区别，可以从以下几点进行辨析：

第一，从法律关系的性质上看，承揽人与定作人是平等的合同关系和纯粹的经济关系，不存在人身隶属性；而劳动关系中的双方除了经济关系以外，还存在着管理与被管理、指示与服从的人身隶属关系。

第二，从主体资格上看，承揽关系的承揽人和定作人中的一方或双方均可以是单位或自然人；而在劳动关系中，必须存在以“组织”形式出现的用人单位和以自然人身份出现的劳动者。

第三，从形成条件上看，承揽人与定作人只要达成合意就可以成立承揽关系，承揽合同是典型的诺成、不要式合同；而劳动关系的确立需要经过较为正式的招聘程序，并以工作证、服务证等形式表现出来。[29]

第四，从报酬支付上看，承揽关系表现为交付工作成果的对价，定作人向承揽人支付的价金来源于双方的约定，“定作人应当按照约定的期限支付报酬”；而劳动关系体现为工资报酬，除依据双方的约定以外，还受到法律的调整和规制，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。

第五，从劳动的内容上看，承揽关系强调的是交付工作成果，承揽人只要未形成符合约定的工作成果即成立违约责任；而劳动关系注重的是劳动过程且与劳动者不可分割。

第六，从劳务的使用上看，承揽关系主要体现为一次性的劳务使用；而劳动关系主要体现为持续性的劳务使用。[30]

第七，从责任的承担上看，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，一般自行承担责任，定作人不承担赔偿责任；而劳动者在履职过程中造成他人损害或自身伤害的，均应由用人单位承担责任。

具体到案例7中，物业公司是通过正式招聘形式录用高某的，高某的工作地点经该物业公司指定，被固定在某小区范围内，同时绿化任务也是由物业公司负责分配，高某对此没有决定权。另外，就小区绿化工作的内容来看，显然属于物业服务的组成部分，尽管高某的劳动报酬不是按月发放，且平时没有明确的上下班时间，但这些均是由绿化工作的特殊性即受制于季节和天气以及该物业公司的管理方式决定的，并不能否认高某对物业公司的人身从属性和财产从属性。因此应当认定高某与物业公司之间存在劳动关系。